61. Прогалини у законодавстві та шляхи їх усунення і подолання.

Прогалини у праві — це повна чи часткова відсутність у чинному законодавстві необхідних юридичних норм.

У процесі аналізу наявності прогалин у праві повинні бути враховані два основних фактори:

1) фактичні обставини повинні знаходитись у сфері правового регулювання;

2) відсутність у законодавстві норми права, яка б регулювала дані фактичні обставини.

У юридичній літературі виділяють об'єктивні та суб'єктивні причини існування прогалин у праві:

— неврегульованість тих суспільних відносин, які потребують правового регулювання;

— поява нових суспільних відносин;

— технічні прорахунки законодавця у процесі підготовки нормативно-правових актів.

Прогалини у праві можуть бути усунені шляхом їх ліквідації чи подолання.

Усунення прогалин має місце у процесі правотворчої діяльності шляхом прийняття нових норм права.

Подолання прогалин можливе у процесі правозастосовчого процесу за допомогою застосування аналогії.

Розрізняють аналогію права та аналогію закону.

Аналогія закону — рішення конкретної юридичної справи на основі правової норми, розрахованої не на даний, а на подібний випадок.

Аналогія закону дає можливість вирішувати конкретну життєву ситуацію при відсутності норми, яка її безпосередньо регламентує, на основі іншої норми цієї ж або іншої галузі права, яка регулює аналогічні чи близькі за змістом відносини.

У процесі застосування аналогії закону має бути дотримано ряд вимог:

1) спочатку потрібно визначити, що ситуація, яка потребує вирішення має юридичний характер та повинна бути розв'язана за допомогою правових засобів;

2) необхідно переконатись, що у законодавстві відсутня норма, яка безпосередньо може регулювати даний випадок та на основі якої можна вирішити справу;

3) визначити норму права, яка регулює аналогічні випадки, та на її основі вирішити справу;

4) дати мотивоване обґрунтування причин застосування аналогії саме у даному конкретному випадку.

Застосування аналогії закону повинно здійснюватись з дотриманням певних принципів:

1) Законності, тобто прийняття рішення повинно здійснюватись у межах повноважень органу правозастосування, за процедурою, встановленою законом, та у передбаченій законом формі.

2) Обгрунтованості — даний принцип вимагає застосування аналогії закону лише на основі знань про об'єктивно істинні юридичні факти, які передбачені гіпотезою норми права.

3) Доцільності — потрібно вибрати саме ту норму, яка найефективнішим та найоптимальнішим способом дасть можливість досягти мети правового регулювання.

Застосування аналогії закону не є способом довільного вирішення справи. Прийняття рішення здійснюється відповідно до державної волі, яка відображена як у правовій системі в цілому, так і в окремих правових нормах, що регламентують аналогічні відносини. За допомогою аналогії закону органи правозастосування не ліквідують прогалини у праві, а лише їх долають.

Інститут аналогії закону не застосовується в адміністративному та кримінальному праві.

Аналогія права — це вирішення конкретної юридичної справи на основі загальних принципів права (справедливості, рівності перед законом та судом тощо). Даним шляхом можливо ліквідувати прогалини у праві за умови відсутності норми права, яка б регулювала даний вид суспільних відносин, чи аналогічні випадки у всіх суміжних галузях права.