§ 1. Задачи и приемы ,///*

Раз действующее право какой-либо страны получило дог­матическую обработку, то всякое изменение происходящее в нормах права, благодаря изданию новых законов, необходимо должно вести за собою и соответствующее изменение в догма­тической системе. При полной отмене всех законов и замене их другими, что бывает в случае кодификации, приходится нередко строить новую догматическую систему, именно тогда, когда новый кодекс основывается на совершено иных принци­пах, чем те, которые лежали в основе прежнего права. Но если законодателем производятся только частичные изменения, то в полном разрушении выработанной догмы нет надобности. Достаточно только исключить из нее части, извлеченные из норм, которые законодателем отменяются или изменяются, и, подвергнув новые нормы анализу, определить, подходит ли имеющаяся в них комбинация основных элементов под какое-либо существующее уже юридическое понятие, или же нет. Если окажется что подходит, то новые нормы и заключающи­еся в них принципы должны быть приурочены к этому по­нятию. В противном случае необходимо создать посредством синтеза найденных элементов новое понятие и отвести ему ме­сто в системе, руководствуясь степенью его родства с установ­ленными юридическими понятиями. Этот прием приурочения новых юридических явлений к существующей догматической системе обыкновенно называется юридической конструкцией.

Как видно из только что сделанного описания, юридиче­ская конструкция не представляет собою какого-либо особого, самостоятельного приема, а сводится к общим приемам догма­тики. Само собою понятно, поэтому, что, применяя ее, нуж­но соблюдать те правила, которыми обусловливается совер­шенство догматической системы, т. е. заботиться о наилучших определениях и наилучшей классификации юридических по­нятий. Так, например, известно, что авторское право с той по­ры, как получило признание в положительных законодатель­ствах, подвергалось и подвергается по настоящее время са-

421 |

Глава VII. Догматическая переработка

iSff*

мым разнообразным конструкциям. Стараясь дать ему место в установившейся пандектной системе гражданского права, ученые подводили его то под понятие права собственности, то под понятие вещного права на чужое имущество, то — лично­го права, то обязательственного, словом перепробовали чуть ли не все главные категории прав, пока не пришли к созна­нию необходимости построить из его существенных элементов особое юридическое понятие. Поступив таким же образом с так назывемыми привилегиями на открытия и изобретения, правами на фирму и товарные знаки, ученые затем посред­ством обобщающей абстракции установили понятие исключи­тельных прав и поместили их в пандектной системе вслед за вещными правами ввиду того, что те и другие сходны между собою по своему абсолютному характеру.

Но бывают случаи, когда приурочение нового юридическо­го явления к существующей догматической системе не может быть сделано ни путем простого подведения его под готовые понятия, ни путем дополнения системы вновь выработанным понятием. Тогда возникает дилемма: нужно или заново пере­делать всю систему права, или связать с нею новое юридиче­ское понятие искусственным образом.

Первый способ является, несомненно, более правильным и даже единственно рациональным; но он очень труден и неудо­бен в том отношении, что приходится подвергать ломке и пе­рестройке целый ряд прочно установившихся и вошедших в общее употребление юридических понятий. Поэтому, к нему следует обращаться только тогда, когда накопится более или менее значительное число новых понятий, но согласующих­ся со старою системой. До тех же пор, пока они немногочис­ленны, можно довольствоваться вторым способом, заключа­ющимся в том, чтобы привести новое понятие в согласие со старыми, умышленно и сознательно игнорируя существенные пункты различия между ними. Этот прием носит название догматической фикции. Он представляет собою ничто иное,