§ 3. Участники медиативных процедур

Право совершать сделки вытекает из общей гражданской правосубъектности¹. Важно помнить, что стороны процедуры - граждане либо юридические лица, а медиация проходит без вмешательства государства², в данной процедуре отсутствует элемент отношений власти и подчинения, отношения строятся с учетом принципов медиации: равенства сторон, конфиденциальности и т.д.

Правовые гражданские отношения - волевые отношения, проходящие, прежде, чем им сложиться, через сознание людей, как и процедура медиации. Включая в себя элемент психологии, межличностных отношений, она представляет собой совокупность действий, в результате которых заключается медиативное соглашение, содержащее в себе акт проявления воли, направленный на примирение. Подавляющее большинство правоотношений возникает по воле их участников. «Правовое отношение выступает волевым отношением потому, что в нем проявляется волевой акт его участников»¹.

Правовое отношение – это общественное отношение, участники которого связаны правами и обязанностями, основанными на правовых нормах. Рассматривая какое-либо регулируемое правом отношение, мы должны в первую очередь уяснить его как факт, явление жизни, а затем оценить его с позиций действующего законодательства. При этом могут существовать и такие отношения, предмет которых не предусмотрен законодательством, они регулируются лишь соглашением сторон, опирающимся на нормы права (примером выступает соглашение о проведении процедуры медиации, которым регулируются отношения в последующей процедуре)².

Рассмотрим структуру правоотношений, возникающих в связи с проведением медиации, – субъекты, объекты и содержание.

Анализ правосубъектности участников медиации позволяет определить круг участников процедуры медиации и тех, кто имеет право заключать медиативное соглашение, проводить действия, связанные с его заключением, оценить их статус и способность вступать в соглашения, совершать иные сделки и т.п.

Закон о медиации содержит положения о следующих участниках медиации: стороны; медиатор; организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Надо учитывать, что если обращение сторон было к последней, то с точки зрения оказания услуг, именно она находится со сторонами в соответствующих отношениях. Но этот срез взаимоотношений (правовые связи по оказанию услуг) непосредственно к настоящему исследованию не относится.

Главные действующие субъекты медиации именно стороны (хотя бы потому, что именно они исключительно и заключают медиативное соглашение). Но возможность заключать медиативное соглашение, в том правовом значении, которое ему придает ФЗ о медиации, стороны получают только после вступления в процедуру при наличии указанных ранее предпосылок (см. параграф 1 данной главы).

Поскольку медиативное соглашение есть именно гражданско-правовой договор, для его заключения стороны достаточно общей гражданской правоспособности. Одним из признаков правосубъектности является ее всеобщий характер¹ – она в равной мере признается за всеми гражданами (п. 1 ст. 17 ГК РФ), а ее ограничение невозможно, кроме как в случаях и в порядке, установленных законом (п.1 ст. 22 ГК РФ). Сходное положение установлено и для юридических лиц – юридическое лицо может быть ограничено в правах лишь в случаях и порядке, предусмотренных законом (п. 2 ст. 49 ГК РФ).

В п.1 ст. 4 Закона о медиации указывается на обязательства, которые стороны добровольно берут на себя при обращении к процедуре медиации: «в случае, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд ... признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права».

Предполагается презумпция присутствия (наличия) соответствующих спорящих сторон, что лица, обратившиеся к процедуре медиации, являются сторонами урегулируемого конфликта, обладают всеми полномочиями и надлежащей правоспособностью для решения спора и заключения медиативного соглашения. При обращении к процедуре медиации стороны реализуют т.н. «динамическую правоспособность» - она проявляется в случае наличия необходимых для ее проявления условий, определенных Законом о медиации случаях (наличие конфликта, соглашение на его урегулирование медиацией сторон).

Медиатор определяется в ст. 2 Закона о медиации как физическое лицо, но сторонами в процедуре медиации могут выступать как физические, так и юридические лица.

Медиатор в процедуре выступает особой фигурой, в связи с чем обладает специальной правосубъектностью. Право физического лица заниматься медиацией на непрофессиональной основе возникает с 18 лет, на профессиональной – с 25, при условии соблюдения дополнительных требований. Таким образом, правосубъектность у лица как у профессионального медиатора возникает с момента достижения им 25 лет, получения высшего профессионального образования (однако в Законе не указано - какого именно) и прохождения курса обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством РФ (п.1 ст. 16 Закона). Медиатор не является арбитром, представителем какой-либо стороны спора, не обладает правом принимать решение по спору. Но способствует урегулированию спора, помогает сторонам спора в ходе дискуссии выявить их истинные интересы и потребности.

Таким образом, медиатор определяется самими участниками спора, или же они передают решение этого вопроса организации, обеспечивающей медиацию¹. Проект ФЗ «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)» предусматривал формирование списков организаций, обеспечивающих проведение процедуры медиации, а создавать такие списки предполагалось районными судами и арбитражными судами субъектов Российской Федерации на основании заявлений указанных организаций¹. Полагаем, к этой идее, оставшейся нереализованной, целесообразно вернуться. Это необходимо в различных целях, в том числе и для контроля за численностью таких организаций, отслеживанием уровня квалификации медиаторов и т.п. Данные списки могли бы быть вывешены в зданиях судов для всех заинтересованных лиц, служили бы дополнительным осведомительным документом для всех граждан, или предоставлены по требованию сторонам, желающим обратиться к процедуре медиации.

В отличие от профессиональных медиаторов, прочие медиаторы, выполняющие свою деятельность не на профессиональной основе, имеют ограничения - они не могут проводить процедуры медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации (п.3 ст. 16 Закона).

Большое значение имеет участие в процессе адвокатов как представителей сторон, хотя в законе оно подробно не освещено. Тем не менее, благодаря ведению медиации при адвокатах или лишь через них, гарантированно уменьшение вражды и смягчение отношений во время медиации, даже если присутствует чувство мести и конфликт обладает большой эмоциональной составляющей. Адвокаты способствуют рационализации переговоров. В целях защиты интересов своего доверителя адвокат может способствовать примирению сторон, такая функция прямо предусмотрена правилами этики адвокатов (п. 1 ст. 11 Кодекса профессиональной этики адвоката)², и может получить свое развитие посредством обращения к медиации³. В своих работах И.А. Ясеновец и М.Е. Семеняко подробно рассматривали этот вопрос, доказывая необходимость передачи функций медиатора лишь адвокатам. Такая позиция вызывает определенные сомнения, так как в силу своего «юридического» взгляда на проблему, состязательного подхода, адвокаты могут и мешать урегулированию, если займут место медиатора. Тем не менее, при надлежащей подготовке они будут вполне компетентны для совершения действий по содействию примирению.

Положениями статьи 15 Закона о медиации допускается осуществление медиативной деятельности лицами без специального юридического образования. Однако если в результате медиации должно быть заключено медиативное соглашение - сделка, оно должно отвечать требованиям, предъявляемым гражданским законодательством к форме и содержанию таких сделок. Представляется, что медиатор без наличия соответствующих знаний просто не сможет помочь сторонам в оформлении такого соглашения. Кроме того, конфликт возникает именно в сфере права, и медиатор обязан иметь представление о том, по поводу чего возник спор, следовательно, следует ввести в качестве обязательного требования к медиатору (профессиональному и непрофессиональному), наличие высшего юридического образования.

Пункт 2 части 6 ст. 15 Закона о медиации требует правильного толкования. Медиатор оказывает помощь сторонам, это составляет его основную задачу. Речь идет здесь всего лишь о соблюдении принципа нейтральности медиатора, а не о том, что он не вправе давать советы.

Отдельные вопросы вызывает требование Закона об отсутствии судимости у медиатора. Весьма точную характеристику проблем, возникающих при проверке наличия/отсутствия судимости описал в своей статье А.И. Зайцев¹, приведя в пример мнение В.И. Ткаченко о том, что установление в законе повышенной ответственности для ранее судимых существенно нарушает конституционный принцип равенства¹, а дискриминация отдельных категорий граждан по признаку наличия у них судимости нарушает гарантируемый принцип равенства прав и свобод человека и гражданина. Наличие/отсутствие судимости должно учитываться при приеме и назначении на государственную службу и в правоохранительные органы. Однако медиаторы не являются госслужащими, в связи с чем подобные ограничения, как представляется, применены быть не могут. Кроме того, в соответствии с Приказом МВД РФ от 07.11.2011 № 1121 «Об утверждении Административного регламента Министерства внутренних дел Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по выдаче справок о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования»², срок предоставления услуги не должен превышать 30 дней с даты регистрации заявления. Помимо этого, при необходимости этот срок может быть продлен на 30 дней, о чем уведомляется заявитель. Таким образом, проверка наличия судимости у медиатора может занять до двух месяцев, тогда как сама процедура может быть проведена за один день. Запрос наличия судимости может послужить серьезным препятствием на пути обращения к процедуре медиации.

Согласимся с точкой зрения Ю.С. Колясниковой, предлагающей создать Единый государственный реестр медиаторов (медиаторов (посредников) в Едином государственном реестре медиаторов (посредников) (далее – Реестр). В российском законодательстве на сегодня не регламентируется вопрос о том, кто именно ведет списки медиаторов и включает кандидатов в эти списки. Сведения о медиаторах, включенных в Реестр, предлагается направлять в суды, расположенные в конкретном субъекте РФ, для размещения в свободном доступе. Кроме того, предлагается введение аккредитации при судах медиаторов, включенных в Реестр. Эту работу можно построить аналогично работе с арбитражными заседателями (за некоторыми исключениями). Наличие аккредитованных при суде медиаторов обеспечит сторонам быстрый поиск необходимого лица для урегулирования спора в ходе внесудебной медиации. Причем у медиаторов, аккредитованных при суде, в ходе работы появится опыт урегулирования споров конкретных категорий, обладающих определенной спецификой, что также будет способствовать более быстрому и полноценному урегулированию конфликтов¹.

Ответственность перед сторонами за вред, причиненный им вследствие осуществления процедуры медиации или деятельности по ее обеспечению, несут медиаторы и организации, осуществляющие такую деятельность. Для приобретения такой деликтоспособности необходимо либо обладать статусом медиатора в установленном законом порядке, либо зарегистрироваться в качестве юридического лица, осуществляющую соответствующую деятельность.

Полномочия медиаторов и их функции предлагалось передать нотариусам², судьям³, адвокатам⁴. Такие утверждения по своей природе абсурдны, так как функционально нотариусы всегда выполняют некоторые государственные функции и не могут выполнять в связи с этим функции медиатора как незаинтересованной нейтральной стороны. Предлагается также введение судебной медиации¹, но переквалификация судей будет осложняться уже сложившимся подходом к любому спору с позиции состязательности и определения истца и ответчика, вплоть до того, что судьи станут налагать штрафы на участвующие стороны за неуважение к суду.

В отличие от судей и нотариусов, адвокаты более расположены к примирению сторон. Адвокаты и опытные юрисконсульты еще в начале 90-х годов прошлого века принимали участие в биржевых арбитражах, которые занимались урегулированием торговых споров между участниками биржевой торговли (брокерскими конторами, покупателями). Около 80% всех биржевых споров, например, Иркутской товарно-сырьевой биржи завершалось «компромиссным соглашением его участников, выработанным при содействии арбитров»².

Точки зрения исследователей относительно профессионального распределения медиаторов разнятся. Что примечательно, опыт судейской медиации в ряде стран (например, в Канаде) весьма результативен³. Но в связи со спецификой российского судейского аппарата такой опыт вряд ли возможен в России. Законодательством предусмотрено, что деятельность медиатора не является предпринимательской, следовательно, не запрещается выполнение роли медиатора адвокатами или нотариусами, чья деятельность также не признается законами предпринимательской. В отношении медиаторов не применяются инструменты государственного регулирования их деятельности, - лицензирование, аккредитация, предлагается задействовать механизм саморегулирования¹.

Особо следует сказать о третьих лицах. В отличие от судебного разбирательства при проведении процедуры медиации не предусмотрено участие третьих лиц, заявляющих или не заявляющих самостоятельные требования². Более того, в ст. 1 Закона о медиации прямо указывается, что спор может быть предметом медиации, если это не нарушает права и законные интересы третьих лиц. И все же их появление возможно. Например, если при медиации по поводу спора о правах на земельный участок соответствующее соглашение подпишет и обладатель сервитута. Однако тогда он будет именно стороной медиации, а не «третьим лицом» (такие лица с особым статусом в процедуре медиации не предусмотрены).

Важно, что все субъекты, чьи права затронуты спорным правоотношением, могут принимать участие в урегулировании споров посредством медиации как равноправные участники переговорного процесса. Это следует учитывать как медиаторам непосредственно при проведении процедуры, так и сторонам спора при обращении к медиации, так как все принимающие участие в процедуре медиации лица имеют право участвовать в заключении медиативного соглашения, влиять на его содержание своим волеизъявлением (то есть их права, обязанности имеют равный объем).

Кроме того, по аналогии с третейским разбирательством, следует учесть правила Постановления Конституционного суда¹ о том, что сам по себе факт наличия третьих лиц не означает, что нельзя проводить третейское разбирательство (эту правовую позицию следует считать относимой и к медиации). Следовательно, факт (или потенциальная возможность) участия в споре третьих лиц, не принимающих участия в процедуре медиации, не означает, что медиативное соглашение является незаключенным или недействительным. Участие третьих лиц может иметь различные формы и основания. В работах Д.И. Мейера, Ю.С. Гамбарова подробно разбираются вопросы участия третьих лиц в обязательствах. В одних случаях они выполняют роль представителей, в других приобретают собственные права (договор может быть заключен в пользу третьих лиц), могут иным образом влиять на обязательство или основания его возникновения (родители дают разрешение на вступление в сделку несовершеннолетнего)².

Важно также решить, могут ли действия за медиатора и сторон совершать представители?

Что касается непосредственно заключения медиативного соглашения, то правом его подписания обладают лица, наделенные соответствующей правосубъектностью в соответствии с ГК РФ для подписания договоров, участвующие в процедуре медиации. В случае смерти одной из сторон ее наследники могут вступить в новую процедуру медиации, кроме того, в отношении сторон подлежат применению нормы главы 10 ГК о представительстве.

Что касается представительства медиатора, то указание на конкретного медиатора в соглашении о проведении процедуры медиации исключает такую вероятность. Тем не менее, правилами, установленными организацией, от которой выступает медиатор, может быть предусмотрена замена медиатора (но не его представительство).

Вопрос представительства в отношении медиаторов следует решать следующим образом: представительство - это совершение сделки одним лицом от имени другого, а характер действий, производимых медиатором в процедуре медиации, приравниваются к услугам. В соответствии со ст. 780 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично.

Таким образом, назначение представителя медиатора невозможно, однако его замена может быть осуществлена в соответствии с правилами организации, оказывающей услуги по проведению процедуры медиации.

При включении медиативной оговорки в договор возникает вопрос о полномочиях по заключению такого соглашения представителями. Позволяет ли наличие полномочий по заключению договоров (без указания на специфику) заключить представителю от имени и в интересах представляемого договор с условием о предварительном разрешении передаче связанных с ним споров посредством процедуры медиации? Ранее упомянутая связь медиативной и третейской оговорок, применение аналогии права и аналогии закона помогают ответить на данный вопрос.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 апреля 2011 года № 12311/10 по делу № А72-14613/2009¹ в иске о признании недействительным пункта договора субаренды нежилого помещения отказано, так как лицо, подписавшее договор, имело полномочия для заключения договора от имени юридического лица с включением в него третейской записи. В обоснование данной позиции были приведены следующие аргументы:

В соответствии с пунктом 1 статьи 185 Гражданского кодекса Российской Федерации¹ доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами. Федеральный закон № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» не требует наличия в доверенности представителя специального уполномочия на заключение гражданско-правового договора, содержащего третейское соглашение (третейскую запись). Следовательно, наличие общих полномочий на заключение договора позволяет представителю заключить от имени и в интересах представляемого договор с условием о передаче связанных с ним споров в тот или иной третейский суд. Из указанного следует, что представитель имел полномочия для заключения договора от имени юридического лица с включением в него и третейской оговорки.

Основным доводом в пользу того, что представитель имел полномочия для заключения договора от имени юридического лица с включением в него третейской оговорки является отсутствие в Федеральном законе «О третейских судах» требования наличия в доверенности представителя специального уполномочия на заключение гражданско-правового договора, содержащего третейское соглашение (третейскую запись). Закон о медиации, в свою очередь, не содержит таких требований. В будущем возможно внесение изменений в законодательство, но на настоящий момент наличие общих полномочий позволяет представителю заключить от имени и в интересах представляемого договор с условием о предварительном разрешении передаче связанных с ним споров посредством процедуры медиации, что следует учитывать как при выдаче доверенностей, так и при заключении договоров доверителями.

В пользу такого положения можно привести дополнительные доводы. Процедура третейского разбирательства представляет собой процесс, в результате которого третейский суд выносит решение, обязательное для исполнения сторонами, в то время как по результату медиативной процедуры будет вынесено либо медиативное соглашение (удовлетворяющее все стороны), либо процедура будет прекращена ввиду нецелесообразности ее проведения, либо не достижения согласия по имеющимся разногласиям. Представитель в случае заключения третейской оговорки предусматривает будущие дополнительные обязанности представляемого по третейскому решению, в то время как в случае заключения медиативной оговорки предоставляет дополнительный инструмент разрешения спора, в случае неудовлетворительной работы которого стороны свободны обратиться в суд в общем порядке.

В качестве участников медиативного процесса закон называет организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедур, упомянуты также саморегулируемые организации медиаторов (СРО). В отношении СРО установлены базовые требования и ограничения (ст. 18 Закона), их основные функции (разработка правил и стандартов проведения процедуры, установление мер дисциплинарного воздействия в отношении своих членов). Что касается организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедур, их статус, порядок функционирования законодательно не определены. Необходимо создание соответствующих органов, например, комиссии при Министерстве юстиции, которая занималась бы вопросами аккредитации курсов по медиации, создавала списки медиаторов, вела статистику разрешенных посредством медиации дел, занималась обобщением практики и внесением предложений по усовершенствованию института медиации и разработкой и внедрением других АРС.

Правоотношения между субъектами процедуры медиации – сторонами, медиатором, можно разделить на правоотношения, возникающие до, во время и после проведения процедуры медиации. Отношения, возникающие до проведения процедуры медиации между сторонами, являются базой для возникновения правопритязания, из которого возникает конфликт. Для их исправления заключается соглашение с медиатором о проведении процедуры медиации, и данное соглашение служит основой всех дальнейших взаимоотношений медиатора и сторон. Согласие сторон на проведение процедуры медиации может быть выражено несколькими способами: устно выражено в суде и запротоколировано, медиативной оговоркой в договоре, условия которого нарушены, и т.п. Однако в любом случае такое согласие будет означать, что стороны намерены сохранить отношения в дальнейшем, и лишь потому прибегают к услугам медиатора.

Правоотношения, возникающие во время проведения процедуры медиации, представляют собой отношения по урегулированию конфликта. Отношения между сторонами и медиатором, как уже было сказано, представляют собой отношения по оказанию услуг, и регулируются нормами гражданского права. Отношения между сторонами - договорные, направлены на заключение медиативного соглашения.

Правоотношения, возникающие после прекращения процедуры медиации, также можно разделить на те, которые возникают между сторонами и между сторонами и медиатором. В любом случае (заключено медиативное соглашение или нет) медиативные правоотношения завершаются. Стороны могут вступить в новые отношения в соответствии с прописанными ими условиями заключенного медиативного соглашения, либо вернуться судебное производство, которое было отложено в связи с обращением к процедуре медиации (часть 2 статьи 4 Закона о медиации). Отношения между сторонами и медиатором после проведения процедуры медиации заключаются в неразглашении информации, ответственности за ненадлежащим образом выполненные услуги, также в некоторых случаях медиатор (при наличии соответствующей квалификации юриста) может сопровождать заключение соглашения. Медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон. Истребование от медиатора и от организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, информации, относящейся к процедуре медиации, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином (части 2, 4 ст. 5 Закона).

С точки же зрения динамики медиации важно также учитывать правоотношения: 1) материально-правовые отношения, сложившиеся между субъектами, в рамках которых и возник спор, 2) организационные (по поводу проведения медиации), 3) отношения между медиатором и сторонами.

Первая группа отношений представляет собой те правоотношения, в рамках которых произошел конфликт, спор, требующий разрешения, в связи и по поводу которого стороны обращаются к процедуре медиации. В соответствии с Законом о медиации это могут быть правоотношения в сфере гражданского, семейного, трудового права. В процессе проведения процедуры медиации они подвергаются анализу, рассмотрению и трансформации. Выделяется спорное правопритязание, образовавшееся в этих отношениях, стороны устанавливают, каким образом оно может быть исключено и преобразовано с тем, чтобы правоотношения были благополучно реализованы.

Вторая группа отношений - организационные, которые выполняют направляющую и обеспечивающую функцию: выбор медиатора, заключение соглашения о проведении процедуры медиации (фиксируется факт обращения к ней), определение места и времени проведения процедуры, порядок ее проведения. Они носят неимущественный характер, и как элемент предмета гражданского права «представляют собой возникающие между юридически равными и имущественно самостоятельными участниками, обладающими автономией воли, общественные отношения, содержание которых составляют действия неимущественного характера, направленные на возникновение и упорядочение имущественных либо личных неимущественных отношений»¹. Эти отношения взаимосвязаны с отношениями по проведению непосредственно процедуры медиации по принципу «дополнительные - основные отношения»². Представляя собой правообеспечивающие отношения - в данном случае обеспечивается проведение процедуры медиации как условия и права, которым стороны наделили себя, организационные отношения выполняют обслуживающую функцию по отношению к обязательственным отношениям между сторонами (обязательство провести процедуру)³.

Третья группа правоотношений также является самостоятельной, и регулируется нормами права. Так как медиатор оказывает услуги, его действия регулируются соответствующими нормами ГК РФ. Претензии сторон, ответственность медиатора - рассматриваются отдельно, вне контекста тех материально-правовых отношений, которые послужили причиной обращения сторон к процедуре медиации.

Так, медиация представляет собой процедуру по заключению договора, участниками которой являются стороны; медиатор; организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации.

В отличие от судебного разбирательства при проведении процедуры медиации не предусмотрено участие третьих лиц, заявляющих или не заявляющих самостоятельные требования⁴. Участники спора, в процессе приобретающие статус третьих лиц, в медиации выступают в качестве одной из сторон.

Поскольку медиативное соглашение есть именно гражданско-правовой договор, для его заключения сторонам достаточно обладать общей гражданской правоспособностью. У медиатора (профессионального) же правосубъектность возникает с момента достижения им 25 лет, получения высшего профессионального образования и прохождения соответствующего курса обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством РФ. В российском законодательстве на сегодня не регламентируется вопрос о том, кто именно ведет списки медиаторов и включает кандидатов в эти списки. В связи с чем представляется необходимым такую регламентацию обеспечить.