§ 3. Правовые предпосылки применения медиапроцедур и порядок их проведения

Для проведения медиативных процедур необходимо наличие предпосылок, которые можно разделить на общие (обязательные) и факультативные. К общим следует относить а) согласие сторон; б) существование предшествующих гражданских, семейных или трудовых правоотношений; в) наличие спора (конфликта), возникшего в связи с их реализацией. Факультативной же предпосылкой является наличие предшествующих соглашений о медиации (применении и (или) проведении процедуры медиации).

Медиация, о которой говорится в положениях Закона о медиации, относительно самостоятельная процедура, предусмотренная только для урегулирования споров, возникающих из гражданско-правовых, семейных, трудовых правоотношений. В целом она представляет собой лишь специально предусмотренный формат, способ заключения медиативных соглашений.

При этом особо указывается, что процедура медиации не применяется к коллективным трудовым спорам, и в случае, если такие споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы. Но что именно следует понимать под спором, возникающим из гражданско-правовых, семейных, трудовых правоотношений и какие споры могут быть разрешены посредством процедуры медиации?

Российское законодательство не содержит понятия «спор»¹. Понятие «конфликт» упоминается только как составляющая термина «конфликт интересов» - в п. 1 ст. 27 ФЗ «О некоммерческих организациях»: «заинтересованность в совершении некоммерческой организацией каких-либо действий ... влечет за собой конфликт интересов заинтересованных лиц и данной организации»², в п. 3 ст. 8 ФЗ «О саморегулируемых организациях»: конфликт интересов возникает тогда, когда личная заинтересованность указанных в части 1 настоящей статьи лиц влияет или может повлиять на исполнение ими своих профессиональных обязанностей, и может повлечь возникновение противоречия (выделено мною – М.В.) между личной заинтересованностью и законными интересами саморегулируемой организации, которое способно привести к причинению вреда законным интересам саморегулируемой организации»³. Противоречие - одно из условий возникновения конфликтной ситуации. Однако эти определения не служат дефиницией «спора», упоминаемого в нормах Закона о медиации.

Что касается терминологии, то в истории цивилистики существует определение конструкции спора немецкой школы права. Например, по мнению Цительмана «всякий спор о праве гражданском сводится к спору о том, приобретено или утрачено определенное субъективное частное право»¹.

Согласно одному из толковых словарей конфликт трактуется как столкновение, серьезное разногласие, спор (понятия «конфликт» и «спор» отождествляются)². Как предмет научного знания, конфликт получает подробное рассмотрение в социологии³. Вместе с тем с 90-х годов прошлого века эта категория стала объектом познания в юриспруденции, в результате чего возникло новое направление научного знания – «юридическая конфликтология» (В.Н. Кудрявцев, Ю.Н. Тихомиров и др.)⁴.

По мнению Ю.А. Тихомирова, юридический конфликт является высшей точкой противоречий сторон⁵. Юридический конфликт есть разновидность социального конфликта, т. е. противоборство субъектов, обусловленное несовместимостью их интересов, потребностей, систем ценностей или знаний. В связи с этим конфликтным юридическим отношением признается юридическое взаимодействие между сторонами с противоположными интересами. Юридический конфликт - противоборство сторон, завершение которого должно предусматривать возможность его предотвращения и разрешения с помощью правовых средств. Процесс достижения соглашения между сторонами юридического конфликта - примирение, и результат согласия - примирительный акт⁶.

Спор о праве - центральная область конфликта. Конфликт может включать в себя эмоциональную составляющую, проблемы отношений, образовавшихся после возникновения спора о праве. Спор о праве - ситуация, в которой происходит столкновение взаимных правопритязаний. И возникновение притязания на право двух (и более) сторон в конфликте является моментом возникновения спора и конфликта.

Юридическая конструкция правового спора меняется в зависимости от отраслевой принадлежности нарушенного или оспоренного права, при этом содержательные элементы спора в каждом индивидуальном случае будут уникальны (количество сторон, природа претензий, объекты спора).

С правовой точки зрения спор – если не брать в расчет ошибки в квалификации - по своей сути есть нарушение права, либо посягательство на такое нарушение. Логично полагать, что в основе правового спора лежит конфликт интересов по поводу определенных благ (ценностей), разрешение которого должно осуществляться на основании норм закона. Наличие такого спора является обязательным условием для проведения процедуры медиации. В случае, если спор отсутствует (например, наличествуют только взаимные негативные эмоции, стороны дезинформированы и т.п.), нет ни нужды, ни правовых оснований в проведении процедуры медиации. В этой связи полагаем необоснованными толкования медиации как деятельности, не имеющей непосредственного отношения к праву. Здесь, видимо, смешиваются подходы и технология медиатора (например, широко применяются психологические методы) и существо его задач. Спор - притязание одного лица на права другого. Медиатор выясняет, в чем корень проблемы и причина спора, повлекшего за собой конфликт. Если в основе конфликта лежат не правовые проблемы, то и предпринятые усилия по примирению не относятся к медиации (хотя объективно могут быть полезны)¹. Следовательно, одной из квалифицирующих черт предмета медиапроцедур является его правовой характер (и, как следствие, потенциальная возможность его рассмотрения в суде).

Правовой конфликт не сводится к антиномии норм права, которые сами по себе, вне человеческого существования, не имеют своих собственных интересов. Конфликт неотъемлем от личности конкретных субъектов правоотношений, осуществляющих действия в виде поведенческих актов (направленных на установление, изменение или прекращение правоотношений).

С точки зрения медиации разрешение правового спора (конфликта) – это то или иное положительное действие (решение) самих субъектов конфликта, прекращающее противоборство мирными средствами: путем согласования интересов противоборствующих сторон. Принципиально важно, что конфликт формируется в рамках суммы отношений самих сторон правоотношений, и ими же разрешается.

Урегулирование конфликта может происходить путем преобразования ранее возникших правоотношений, их дополнения или прекращения и установления новых правоотношений с учетом перехода вещных и имущественных прав, обязательств, обмена и пр., таким образом, что полученный результат будет устранять противоречия между сторонами, а достигнутое согласие будет устраивать все стороны, принимающие участие в исходных правоотношениях.

В таких случаях имеет место определенное, возможно и радикальное, изменение правоотношений, когда ранее заключенный договор требует переквалификации (например, прежний договор подряда может быть признан договором оказания услуг). Но вероятна и банальная «перемена слагаемых» в правоотношениях, привнесение лишь новых данных, минимальное изменение правоотношений. Так, часто есть смысл прекращать «неработающие» договоры, изменять неудобные для исполнения обязательства, поскольку имеющаяся технология не позволяет надлежащим образом исполнить задуманное и т.п.

Возможны и такие случаи, когда стороны заключают медиативное соглашение, но спор остается. Подобное может произойти по различным причинам: например, одна сторона заблуждается, считая, что спор разрешен, либо медиативное соглашение заключается в отношении объектов, не являющихся предметом спора, либо медиативное соглашение неисполнимо.

В таком случае урегулирования конфликта не происходит, но стороны лишь устанавливают дополнительные права и обязанности. В таких ситуациях цель процедуры медиации фактически не достигается, заключенное соглашение нельзя называть медиативным в силу того, что посредством его заключения не происходит ликвидации и урегулирования конфликта, оно носит характер гражданско-правового договора и не влечет последствий, установленных законодателем в отношении заключения медиативного соглашения (не может служить основанием мирового соглашения в суде).

Юридический спор и конфликт также могут быть связаны с юридической коллизией (противоречия нормативно-правовых актов, ненадлежащее функционирование органов власти и т.п.)¹, для нас же важнее особое внимание уделить спорам в сфере частного права, возникающим в связи с действиями, бездействиями частных лиц.

При установлении условий проведения медиации важно выяснить природу отношений, в рамках которых возник спор (конфликт). Гражданско-правовые споры, к которым применяется процедура медиации, делятся на несколько категорий. Ранее отмечалось, что законодательством Австралии, Испании отдельно регулируются процедуры медиации по страховым спорам, торговым (экономическим), в сфере строительства, семейным и т.п. К сожалению, в Законе о медиации перечислены лишь возможные виды предшествующих спору правоотношений, возникшие в связи с которыми конфликты подлежат урегулированию процедурой медиации. Специальных же актов, устанавливающих правила для различных типов медиации, российским законодателем не предусмотрено.

Особенности медиации, проводящейся по поводу гражданских споров в экономических (предпринимательских) правоотношениях, заключаются в том, что цель медиации – оздоровление экономической ситуации, стороны заинтересованы в скорейшем разрешения конфликта, сохранении отношений с контрагентом. Ведь стороны часто готовы пойти на взаимовыгодные уступки для дальнейшего продолжения совместной работы. В связи с бизнес-интересами участники медиации также заинтересованы в сохранении конфиденциальности процедуры (один из принципов медиации). Потому им выгодно обратиться к процедуре медиации, нежели в суд. Что касается исполнения медиативного соглашения, заключенного сторонами по результату проведения процедуры, то и здесь обе стороны будут заинтересованы в его исполнении, так как своим волеизъявлением способствовали его заключению, выражали свои интересы, позднее зафиксированные в медиативном соглашении.

Особенности медиативной процедуры по страховым, жилищным спорам связаны в первую очередь с предметом спора. Будет ли это объект строительства, земельный участок, ценные бумаги, отношения по наследству – важно учитывать, что такие споры не должны затрагивать интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, и публичные интересы, в противном случае их урегулирование в процедуре медиации невозможно, так как такая процедура требует присутствия лиц, чьи права могут быть затронуты в результате проведения медиации. Таким образом, такого участника процедуры медиации, как «третьи лица» (по аналогии с процессом), не существует. Все заинтересованные лица принимают участие в процедуре медиации на равных, что позволяет избежать заключения такого медиативного соглашения, положения которого будут изменять состав прав и обязанностей заинтересованных лиц, когда они не давали на то своего согласия.

Уровень разработок, глубина исследований, масштабность гражданско-правового аппарата позволяет применять при анализе применения процедуры медиации к разрешению споров в трудовых и семейных правоотношениях гражданско-правовые категории. Семейные и трудовые отношения долгое время считались подотраслью гражданского права, и договоры, даже и заключенные в рамках семейных и трудовых правоотношений, полное свое регулирование и регламентацию до сих пор находят лишь в рамках гражданского права¹.

Кратко оценим возможность применение процедур медиации к трудовым и семейным спорам.

Что касается трудовых правоотношений, то вполне логично исключение, сделанное для коллективных трудовых споров, так как в этом случае медиация должна проводиться с участием всех заинтересованных лиц, а это ставит медиатора в положение, когда его задачи невыполнимы. На крупных предприятиях могут быть сотни и даже тысячи заинтересованных лиц. Если интересы двух лиц можно примирить и найти компромисс, то с увеличением числа сторон, каждая из которых имеет свои требования, проведение процедуры медиации становится затруднительным и даже невозможным. Не в первую очередь это связано и с положением медиатора – в отличие, например, от судьи, он не облечен властью и не «руководит» процедурой в полном смысле этого слова, а лишь помогает сторонам найти выход и вести диалог.

Трудовым законодательством в зависимости от вида спора предусмотрено обращение в комиссию по трудовым спорам, инспекцию труда, в суд, создание примирительной комиссии, обращение к посреднику, медиации, в трудовой арбитраж, заключение соглашения и урегулирование разногласия любым альтернативным способом, выбор которого зависит от конкретных обстоятельств дела.  

Порядок разрешения коллективного трудового спора в соответствии со ст. 401 ТК РФ состоит из следующих этапов: рассмотрение коллективного трудового спора примирительной комиссией, рассмотрение коллективного трудового спора с участием посредника и (или) в трудовом арбитраже, где порядок рассмотрения спора с участием посредника практически аналогичен порядку разрешения спора с участием медиатора (в соответствии с правилами, установленными Законом о медиации).

 

При согласии сторон коллективного трудового спора о рассмотрении коллективного трудового спора с участием посредника (ст. 403 ТК РФ) заключается соответствующее соглашение, после чего стороны коллективного трудового спора обязаны в срок не более двух рабочих дней согласовать кандидатуру посредника. При необходимости стороны коллективного трудового спора могут обратиться за рекомендацией кандидатуры посредника в соответствующий государственный орган по урегулированию коллективных трудовых споров. Если в течение указанного срока стороны коллективного трудового спора не достигли согласия относительно кандидатуры посредника, то они приступают к переговорам о рассмотрении коллективного трудового спора в трудовом арбитраже. Порядок рассмотрения коллективного трудового спора с участием посредника определяется соглашением сторон коллективного трудового спора с участием посредника.  

Посредник имеет право запрашивать у сторон коллективного трудового спора и получать от них необходимые документы и сведения, касающиеся этого спора.  

Рассмотрение коллективного трудового спора с участием посредника осуществляется на локальном уровне социального партнерства в срок до трех рабочих дней, а на иных уровнях социального партнерства - в срок до пяти рабочих дней со дня приглашения (назначения) посредника и завершается принятием сторонами коллективного трудового спора согласованного решения в письменной форме или составлением протокола разногласий.

Понятие «посредник» в данном случае не раскрывается¹. Единственное значимое положение относительно посредника относится к его процессу назначения: стороны коллективного трудового спора могут обратиться за рекомендацией кандидатуры посредника в соответствующий государственный орган по урегулированию коллективных трудовых споров. Некоторые вопросы относительно посредника, его функций и сферы действия установлены Постановлением Минтруда РФ от 14 августа 2002 № 58 «Об утверждении Рекомендаций об организации работы по рассмотрению коллективного трудового спора с участием посредника»² (далее - Постановление), и заслуживает особого внимания, так как предусмотрено, что порядок проведения, конфиденциальность, принципы действия посредника при разрешении коллективного трудового спора соответствуют таковым в Законе о медиации. В соответствии с Постановлением, согласованное решение спорящих сторон и посредника оформляется протоколом совместного заседания представителей сторон коллективного трудового спора и посредника, и подписывается представителями сторон и посредником. В протоколе фиксируются конкретные договоренности и указывается, что спор считается урегулированным. Согласие сторон в процедуре медиации оформляется медиативным соглашением, имеющим свойства сделки. Чем же является протокол совместного заседания представителей сторон коллективного трудового спора и посредника? По сути он является такой же сделкой, так как является правомерным, содержит выражение воли сторон, это волевой акт, направлен на возникновение, изменение и прекращение гражданских правоотношений¹. А значит, между протоколом и медиативным соглашением нет принципиальной разницы, они оба по сути представляют собой сделку. Следовательно, не смотря на то, что в части 5 статьи 1 Закона о медиации указано, что процедура медиации не применяется к коллективным трудовым спорам, очевидно, что функции посредника, упомянутого в ТК РФ, практически идентичны функциям медиатора. Кроме того, не совсем ясна формулировка части 5 статьи 1, в которой либо указано, что процедура медиации не применяется к коллективным трудовым спорам вообще, либо к коллективным трудовым спорам, в случае, если такие споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы. ТК РФ и Постановление Минтруда РФ данных ограничений, в свою очередь, не содержит.

Следовательно, процедура медиации может быть применена и к коллективным трудовым спорам. Примирительные процедуры в трудовом праве получили наиболее детальную законодательную регламентацию по сравнению с вопросами примирения в других отраслях права. Однако с принятием Закона об альтернативных процедурах необходимо внесение своевременных изменений и разъяснений в ТК РФ.

Что касается трудовых индивидуальных споров, то часть 2 ст. 385 ТК РФ содержит положение о том, что до обращения за разрешением индивидуального трудового спора в комиссию по трудовым спорам работник должен попытаться самостоятельно или при участии своего представителя урегулировать возникшие разногласия непосредственно с работодателем, то есть соблюсти доюрисдикционную стадию урегулирования разногласий, которая, в свою очередь, не регламентирована действующим трудовым законодательством, но может толковаться как руководство к применению процедуры медиации.

Отдельно в Законе о медиации выделяется возможность проведения процедуры медиации в отношении решения конфликтов, возникающих из семейных правоотношений. Что именно подразумевается Законом о медиации под семейными спорами, возникающими из семейных правоотношений, не указывается. Семейное законодательство регулирует личные неимущественные и имущественные отношения между членами семьи: супругами, родителями и детьми (усыновителями и усыновленными), а в случаях и в пределах, предусмотренных семейным законодательством, между другими родственниками и иными лицами, а также определяет формы и порядок устройства в семью детей, оставшихся без попечения родителей (ст. 2, «Семейный кодекс Российской Федерации» от 29 декабря 1995 года № 223-ФЗ)¹. Применяя трактовку по аналогии, можно заключить, что в процедуре медиации могут быть разрешены споры между членами семьи, другими родственниками и иными лицами. Как было указано ранее, наличие спора о детях должно быть исключено из данного списка. Семейная медиация - одна из наиболее сложных и деликатных, в таких «делах страсти кипят»², а потому требует особой подготовки и подхода, тренировки медиатора и соответствующего опыта, чтобы исключить причинение вреда сторонам. При этом следует учитывать, что в ст. 4 СК РФ закреплена возможность субсидиарного применения гражданского законодательства к семейным отношениям, что можно объяснить частноправовым характером семейных отношений.

Правовой режим, предусмотренный Законом о медиации, распространяется на медиацию, проводимую по поводу споров, при условии заключения сторонами конфликта письменного соглашения о применении либо проведении процедуры медиации (ст. 7 и 8 Закона о медиации). Если же данные условия не соблюдены, то установленный Законом порядок медиации посредника не связывает, а результаты процедуры такой медиации не защищаются положениями Закона (частью 4 его статьи 12 и другими) и не имеют некоторых правовых последствий, предусмотренных именно этим Законом (заключенное соглашение нельзя будет использовать в качестве основания заключения мирового соглашения, не будут прерываться сроки по рассмотрению дела).

В то же время существует мнение¹, что при толковании положений Закона следует принимать во внимание Конституцию Российской Федерации², а именно положения о том, что государство обязано создавать условия, обеспечивающие свободное развитие человека, причем права и свободы человека «определяют смысл, содержание и применение законов» (ч. 1 ст. 7, ст. 18 Конституции), существует право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции), в Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина (ч. 2 ст. 55 Конституции). Учитывая данные положения, как указывает Пашин С.А. в своем Экспертном заключении³, понимать определения процедуры медиации, ее сторон, медиаторов, содержащиеся в ст. 2 Закона о медиации, следует следующим образом: они сформулированы исключительно «для целей настоящего Федерального закона» и имеют значение только в контексте его норм. Иными словами, законодатель не закрепил в окончательном, застывшем и единственно правильном виде альтернативную процедуру урегулирования споров (процедуру медиации). Законодатель лишь описал разновидность процедуры медиации, которая применима к некоторым спорам и имеет определенные соответствующими законами правовое значение и юридические последствия¹. Проведение медиации возможно в отношении любых правовых конфликтов². Полученное в результате ее проведения соглашение не будет являться медиативным и включать последствия, предусмотренные действующим Законом о медиации. Но существует несколько видов медиации³, и та ее разновидность, которая указана Законе о медиации лишь первая, на настоящий момент урегулированная законодательно. Запрета на заключение соглашений и договоров в результате переговоров с участием посредника не существует.

Закон о медиации не запрещает проводить медиацию по уголовным делам, в школьных службах примирения, по коллективным трудовым, публичным и другим спорам⁴. Как указывается в Пояснительной записке к проекту закона о медиации⁵, мировой опыт показывает, что внедрять процедуру медиации в публично-правовые отношения необходимо весьма взвешенно и осторожно. Потому в Законе использование процедуры медиации упоминается только в отношении ее применения к разрешению частноправовых споров. С процессом накопления практики возможно законодательное расширение сферы использования медиации. НК РФ содержит некоторые положения относительно досудебного порядка урегулирования отдельных категорий споров, и это является целесообразным¹. Обращение к медиации по спорам, возникающим в сфере налоговых и иных публичных правоотношений, позволит государственным и иным органам устранять дефекты своей работы и разгружать суды. Следует отметить, что мировые соглашения широко заключаются в рамках урегулирования задолженности перед бюджетом по налоговым платежам. Может быть заключено мировое соглашение о прощении долга либо отсрочке или рассрочке его уплаты (пункт 2 ст. 140 АПК). А значит, и медиативные соглашения могут послужить той же цели. Статья 190 АПК РФ устанавливает право сторон на примирение по экономическим спорам, возникающим из административных и иных публичных отношений путем заключения соглашения или с использованием иных примирительных процедур. Законодатель, таким образом, предусматривает возможность использования примирительных процедур даже в административных процедурах, т.е. в отношениях с публичным интересом². Проанализировав действующее отечественное цивилистическое процессуальное и материальное законодательство, нельзя не заметить формальность запрета на заключение мировых соглашений по делам, возникающих из публичных правоотношений в гражданском судопроизводстве, очевидно противоречие между материальными и процессуальными правилами: в материальных отношениях мирное урегулирование в определенных случаях возможно, в процессе же однозначно запрещается¹. Следовательно, в материальных отношениях мирное урегулирование уже действует, и медиация может со временем проникнуть в эту сферу на всех уровнях.

Доработка закона неизбежна. Достаточно быстро принятый «президентский» законопроект - не первая попытка законодательного регулирования медиации в России, несомненно, требующая исправлений и доработки в будущем². Принятие существующего на данный момент закона было скорой и вынужденной мерой, потому как откладывать развитие АРС в России нельзя. Тем не менее, анализ и развитие данного института еще в самом начале становления. И вопрос об относимости видов споров к разрешаемым посредством медиации - один из важнейших. Развитие института медиации в России, вероятно, будет предусматривать медиацию по гораздо более широкому кругу споров, чем это намечено в настоящий момент.

Процедура медиации осуществляется именно в определенном законодателем правовом поле³. В Законе прямо указывается, что им регулируются отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений. Условием применения процедуры медиации является наличие правового спора между сторонами, расхождения по какому-либо вопросу, и спор этот должен носить правовой характер, причем может быть связан с гражданскими правоотношениями, в том числе предпринимательскими, вытекающими из нарушения взаимных прав и обязанностей по договору; либо трудовыми, между работником и работодателем или работниками; или семейными.

Важно отметить, что спор – в принципе – явление «делимое», и в процедуре медиации может быть рассмотрена лишь часть притязаний, предъявленная контрагентами друг к другу (либо часть искового заявления). Исходя из этого, так и медиативное соглашение может быть заключено лишь по части спора, а по оставшимся правопритязаниям стороны могут либо подать исковое заявление, либо использовать любой другой способ урегулирования спора.

Следующим фактором, наличие которого обязательно для проведения медиации и заключения медиативного соглашения, выступает согласие сторон. Проведение медиации без согласия сторон невозможно, так как только исключительно из их действий при активном волеизъявлении строится процедура медиации. Условия будущего медиативного соглашения формируются исключительно самими сторонами. Наличие взаимного волеизъявления к примирению проявляется в виде заключения соглашения, которое может иметь форму медиативной оговорки и соглашения о проведении процедуры медиации как вместе, так и по отдельности (могут быть два разных документа или один, объединяющий в себе согласие сторон на обращение к процедуре медиации и содержащий положения о выбранном медиаторе, сторонах, предмете спора). Без такого согласия сторон, оформленного в надлежащей форме, осуществление медиации и начало проведения данной процедуры невозможно. Соглашение о проведении процедуры медиации носит организационный характер, и направлено на обеспечение заключения медиативного соглашения.

Учитывая изложенное, а также наличие различных форм медиации, было бы правильным разработать и реализовать в нашем законодательстве адекватные для каждого вида спора собственные (специальные) форматы. Так, в США легко насчитать до 20 различных вариантов проведения медиапроцедур; условно они могут быть разделены на процедуры: переговорного типа, информационного типа, посреднические, содействие, арбитраж. Не исключаем, что целесообразно выделить «правовую» и «не правовую» медиацию (т.е. результатом последней может быть не медиативное соглашение, а, скажем, экономический эффект)¹.

Наконец, должны отличаться медиапроцедуры исходя из используемой технологии и методологии, других критериев типов споров, разрешаемых посредством медиации, что неизбежно должно найти отражения в нормах права. К сожалению, на настоящий момент в Законе о медиации представлен лишь один тип альтернативного разрешения споров, близкий к посредническим.

Непосредственно действия медиатора, организация медиации законодательно не регламентируется, стороны вправе сами решать - как и каким образом медиация будет проведена. Диспозитивность регулирования дает сторонам возможность самостоятельно решать основную массу вопросов: где именно, в какое время проводить медиацию, в какой последовательности выяснять позицию участников конфликта, когда именно заключить медиативное соглашение, момент прекращения процедуры и т.п. В этом также проявляется одно из ключевых отличий процедуры медиации от судебного урегулирования: нет жестко прописанных действий, их подробного описания (форм), не предусмотрены и последствия (помимо последствий прекращения процедуры в целом).

Оценивая медиацию с точки зрения ее динамики уместно выделить три стадии: а) проверочно-представительскую, б) содержательную, в) завершающую.

Вначале медиатор осуществляет собственную презентацию, сообщает о начале процедур, их порядке, смысле и назначении¹. Далее он определяет правоотношения между сторонами, выясняет суть спора, правопритязания, решает вопрос о самой возможности осуществлять медиацию. Медиатору необходимо выяснить данный вопрос для успешного проведения процедуры и конечного эффекта. Помимо этого, обязательным элементом действий медиатора является определение характера спора, выяснение вопроса о том, является ли он правовым, могут ли присутствующие лица присутствовать на медиации, они ли являются участниками соответствующих правоотношений и пр. Это необходимо уже потому, что медиация возникает лишь при наличии определенных правоотношений; если же их нет, то и проведение медиации бессмысленно.

При этом медиатор обязан выяснить – в каких актах, документах выражено намерение сторон участвовать в процедуре медиации, есть ли соглашение о проведении процедуры медиации, каково его содержание, позволяет ли такое соглашение осуществлять медиацию именно данному медиатору, в какой степени правила этого медиатора (организации, обеспечивающей проведение медиации) соответствуют договоренности сторон и т.п.

Весь ход медиации подчиняется общим ее принципам, определенным ст. 3 Закона о медиации: добровольности, конфиденциальности, сотрудничества, равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора². Это означает, что медиатор должен не только провозгласить, но и пояснить, как именно они проявляются. Например, относительно аудиозаписи, личных пометок сторон, его собственных записей и т.п.

На этой же стадии медиатор выясняет, насколько правильно он и сами стороны понимают существо возникшего спора. Медиация возможна только в случае выявления медиатором наличия конфликта, в случае, если спор отсутствует или не носит правовой характер, ее проведение в соответствии с законодательством невозможно.

Далее важно оценить значение сроков. Момент начала медиации приурочен к заключению соглашения о проведении процедуры медиации – это юридический факт, с которого процедура медиации считается начатой, исчисляется срок на проведение медиации¹. Тем не менее, уместно различать время начала процедуры в целом и акта (сессии) отдельных медиационных действий.

Медиативная оговорка, или соглашение об обращении к процедуре медиации, заключенное в форме такой оговорки, по сути является лишь «маяком», руководством к действиям по инициированию процедуры медиации. Рассмотрение дела, переданного на судебное рассмотрение, по поводу которого проводится процедура медиации, при наличии такой оговорки откладывается в порядке, определенном процессуальным законодательством (ч. 2 ст. 158 АПК РФ).

Соглашение о проведении процедуры медиации играет определенную роль при расчете сроков исковой давности. При проведении процедуры медиации течение срока исковой давности приостанавливается с момента заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации до момента ее прекращения (п. 4 ст. 202 ГК РФ). Момент прекращения процедуры медиации определяется в соответствии со ст. 14 Закона о медиации. В частности, это: день подписания сторонами соглашения о прекращении процедуры медиации; день направления медиатором заявления о прекращении процедуры медиации сторонам; день получения медиатором заявления от одной из сторон (или всех) заявления об отказе от продолжения процедуры медиации. Таким образом, с помощью данных документов суд может точно определить сроки исковой давности в связи с заявлением об их истечении¹.

В процессуальных отношениях временные рамки отношений, сроки - строго регламентированы. Что же касается медиации, то ст. 13 и 14 Закона о медиации устанавливают лишь следующие правила: медиатор и стороны должны принимать все возможные меры для того, чтобы указанная процедура была прекращена в срок не более чем в течение шестидесяти дней². В исключительных случаях в связи со сложностью разрешаемого спора, с необходимостью получения дополнительной информации или документов срок проведения процедуры медиации может быть увеличен по договоренности сторон и при согласии медиатора.  Общий же срок проведения процедуры медиации не должен превышать сто восемьдесят дней, за исключением срока проведения процедуры медиации после передачи спора на рассмотрение суда. В связи с проведением процедуры медиации не должны нарушаться разумные сроки рассмотрения дела и при рассмотрении ходатайства об отложении разбирательства дела судам необходимо выяснять, не является ли такое обращение сторон злоупотреблением, имеющим целью затягивание сроков рассмотрения дела в суде³. В связи с этим следует заметить, что важным фактором является обязательная добровольность и взаимное согласие сторон на проведение процедуры медиации.

Существует проект изменений и усовершенствования норм о проведении процедуры медиации⁴: в частности, предлагается дополнить ст. 202 ГК РФ нормой, согласно которой срок исковой давности приостанавливается при наступлении обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 202 ГК РФ, если те возникли или продолжали существовать в последние шесть месяцев срока давности (если этот срок равен шести месяцам или менее - в течение срока давности).

Что касается непосредственно внесудебного разрешения споров, то следует обратить внимание на п. 3 ст. 202 ГК РФ в редакции Проекта. Согласно этому пункту, если стороны прибегли к предусмотренной законом процедуре разрешения спора во внесудебном порядке (включая процедуру медиации, посредничества, досудебную административную процедуру), то течение срока исковой давности приостанавливается на срок, установленный законом для проведения такой процедуры, а при отсутствии такого срока - на шесть месяцев со дня начала процедуры. В Пояснительной записке указывается, что это правило должно стимулировать мирное разрешение споров.

Относительно течения срока исковой давности при защите нарушенного права в судебном порядке в Проекте подчеркивается, что срок исковой давности не течет со дня обращения в суд в установленном порядке за защитой нарушенного права и на протяжении всего периода осуществления судебной защиты нарушенного права. Если же суд оставит иск без рассмотрения, то течение срока исковой давности, начавшееся до предъявления иска, продолжится в общем порядке, если иное не вытекает из оснований, по которым судебная процедура защиты права прекращена. А если после оставления иска без рассмотрения неистекшая часть срока исковой давности составит менее шести месяцев, она будет увеличена до шести месяцев. Исключением станут случаи, когда основанием оставления иска без рассмотрения послужили действия (бездействие) истца (ст. 204 ГК РФ в редакции Проекта).

Не смотря на предложенные изменения, которые существенно упростили бы проведение процедуры медиации и сделали ее прозрачной, они так и не были приняты. Остается неурегулированным вопрос о проведении процедуры медиации по части, затрагивающей предмет иска, и не уточняется количество медиаций по одному иску. Полагаем, медиация может и должна проводиться неоднократно, если не существует намеренного злоупотребления правом, и сохраняется перспектива заключения в дальнейшем медиативного соглашения (а тем самым и мирового соглашения, пусть и касающаяся части требований).

Не существует нормы, прямо запрещающей проведение медиации по одному и тому же делу, тем не менее законодатель явно исходит из того, что суд не имеет права назначать повторную медиацию. При этом проведение медиации по тому же спору на стадии апелляционного рассмотрения должно быть прямо предусмотрено законодателем.

Сроки и начало проведения процедуры медиации определены законодателем, но, тем не менее, возникают ситуации, которые выявляют недостатки правового регулирования; вопрос о проведении медиации на разных стадиях судебного производства также требует разъяснения и прямого разрешения на законодательном уровне (в противном случае возможны отказы в повторном проведении медиации), в связи с чем необходимо внести ряд существенных изменений в законодательные акты.

Тем не менее, обязательными являются следующие условия: согласие сторон (так как в процедуре медиации для заключения медиативного соглашения необходимо выражение их воли); б) существование предшествующих гражданских, семейных или трудовых правоотношений (в соответствии с существующим Законом о медиации); в) наличие спора (конфликта), возникшего в связи с их реализацией (правопритязание). Лишь при их соблюдении возможно проведение процедуры медиации по установленным правилам с последующим заключением медиативного соглашения, отвечающего требованиям доктрины и законодателя. Подробный анализ характеристики медиативного соглашения с точки зрения цивилистики позволит ответить на вопрос, каким именно требованиям должно отвечать медиативное соглашение, какими должны быть его форма и содержание.