Глава 1. Цивилистические основы медиации и других способов урегулирования споров

§ 1. Специфика гражданско-правового регулирования отношений и развитие начал саморегулирования

Участники гражданско-правовых отношений по общему правилу сами решают вопросы как установления, так и изменения, прекращения правоотношений, самостоятельно осуществляют права, обязанности¹. При этом развитие современного правового общества направлено на регламентирование и разработку механизмов саморегулирования, которые будут способствовать субъектам общественных отношений в самостоятельном урегулировании конфликтов (без вмешательства государства)². Развитие правосознания позволяет в случае возникновения спора самим сторонам заняться его урегулированием, не прибегая к помощи уполномоченных лиц. Таким образом, судьба спора и дальнейших отношений сторон переходит в руки самих субъектов спора и зависит от их воли. Подобный эффект во многом предопределен как общими принципами гражданско-правового регулирования, так и направлениями развития доктрины, всем существом и характером гражданских правоотношений, отражает их некоторые естественные качества. Гражданское право - «область свободы и частной инициативы»³, в рамках которого поведение «не предписано содержанием правовой нормы, а предписано наравне с другими возможными и зависящими от самого субъекта способами осуществления права»¹. Выражая вовне свою волю, которая выступает источником сделки, контрагенты тем самым устанавливают свой «частный закон»². Постулат цивилистики, вполне реализованный в норме п. 2 ст. 2 ГК РФ, и подтвержденный всей системой правового регулирования, основан на том, что субъекты гражданских правоотношений действуют в «своем интересе», а субъективные права и обязанности устанавливают «своей волей». Такое понимание вполне адекватно происходящим в мировом масштабе процессам демократизации и идеи децентрализации. Эти соображения были поддержаны и развиты такими столпами права как Л.И. Петражицкий³, И.А. Покровский⁴ и др., отмечавшими, что в условиях развития самоуправления и саморегулирования прерогатива в принятии решений все более связывается с позицией (волей) самих субъектов, действующих на основе гражданско-правового инструментария.

И в настоящее время в сфере гражданско-правового регулирования вопрос о регуляторе и регулирующих силах связывается с активной деятельностью граждан и юридических лиц, приобретающих дополнительные полномочия в решении формата действий в социальном поведении. Еще проще строится модель регулирования собственно гражданских правоотношений: общая правоспособность данных субъектов права служит предпосылкой и основанием для принятия самостоятельных решений относительно того, с кем, в какие отношения и с каким содержанием вступать (а также изменять и прекращать).

Создание условий для реализации человеком своих прав признается одной из важнейших задач государства. Государство выполняет специфические функции, осуществление которых имеет целью создать систему социальной защиты: в частности, осуществляется государственное регулирование отношений¹. Законом обычно устанавливается лишь общая модель правового регулирования и некоторые ее разновидности (скажем, договор поставки как разновидность купли-продажи), а все остальное (детальные сроки, объемы и т.п.) относится к уровню конкретных актов регулирования правоотношений, создаваемых самими их участниками.

Точно также и медиация есть возможность регулирования правоотношений, один из способов проявления гражданской правосубъектности: возможность формирования прав и обязанностей.

Однако следует учитывать, что медиация представляет собой не только форму регуляции гражданско-правовых отношений, но и – с другой стороны – является относительно самостоятельным явлением: примирительной процедурой и одним из видов альтернативного разрешения спора.

Уточним границу понятий «альтернативное разрешение спора» и «примирительные процедуры». Общепризнано, что существуют традиционные способы разрешения споров: а) определенным юрисдикционным органом, внешним по отношению к сторонам конфликта (судебное разбирательство и – в ряде случаев – административное производство), и б) его регулирование самими участниками - переговоры, не требующие вмешательства уполномоченных органов и специальных инструментов, правового регулирования.

Сами примирительные процедуры также могут быть классифицированы. Альтернативное разрешение спора означает решение спора в порядке, альтернативном государственному разбирательству (суду). Формами АРС чаще всего признается третейское разбирательство и медиация (при всей неполноте и неточности такой классификации). В соответствии с действующим законодательством медиация может проводиться по делам гражданско-правового характера, семейным и трудовым спорам, третейское разбирательство – по спорам, возникающим из «гражданских правоотношений». Заметим, предусмотренная данным Законом о медиации разновидность медиации не является единственной (подробнее об этом см. параграф 2 данной главы).

Использование примирительных процедур направлено на примирение сторон, завершение конфликта; в случаях же лишь вероятности конфликта такие процедуры могут проводиться и в целях его предупреждения (посредством трансформации правоотношений до момента наступления кризиса).

Что же касается согласительных процедур, то они образуют другую «ветвь» правового воздействия – обычно их проведение, осуществление связано не с наличным спором, а с нормативно предписанной или возникающей из ситуации необходимостью породить, сформировать необходимый юридический факт (таковы, например, решения сособственников о пользовании общим имуществом).

Поскольку для медиации требуется факт наличия спора, медиация есть не согласительная, а примирительная процедура (хотя, разумеется, для участия в ней требуется согласие), она осуществляется исключительно по желанию сторон, есть альтернативный способ разрешения споров¹, а ее главная функция - организация, регулирование гражданско-правовых отношений.

Возвращение внимания участников правовых отношений к самостоятельным формам урегулирования споров обусловлено следующими причинами. Во-первых, повышением активности самих участников гражданских правоотношений, правоспособность которых включает возможность принятия актов регламентации собственного поведения. Во-вторых, развитие правосознания и ответственности участников гражданского оборота, повышение уровня правовой культуры все чаще приводит к осознанию того, что граждане обладают способностью сами, в своем интересе и своими действиями разрешать конфликт. Иногда этот процесс излагается как делегирование (передача) государством части своих полномочий в определенных сферах институтам гражданского общества. Разрешение и урегулирование правовых споров относится к одной из таких сфер.

Суд должен вмешиваться только в том случае, когда существует угроза общественным интересам, ущемления свобод или безопасности, в остальных случаях требуется минимизация государственного вмешательства. В этом контексте правильно исходить из того, что не все конфликты, споры, дискуссии должны выноситься на «судебную арену».

При вступлении в Совет Европы¹ Россия согласилась с данным утверждением, приняв на себя ряд обязательств, в том числе и по облегчению доступа к правосудию и развитию примирения сторон и дружественного урегулирования спора², тем самым подтвердив готовность предоставить участникам правоотношений возможность самостоятельного урегулирования конфликтов. Человек, личность - признается главной ценностью, и ему делегируется вся власть по управлению собственными правоотношениями, а значит, и способность своими силами их урегулировать и устанавливать.

Концепция развития гражданского законодательства от 19 февраля 2010 года³ содержит в себе ряд положений, направленных на развитие самостоятельности, независимости участников гражданско-правовых отношений, в связи с чем - и на развитие АРС, где инициатива по регулированию конфликта исходит непосредственно от сторон.

Внедрение примирительных процедур на настоящий момент ограничилось принятием Закона о медиации и Федеральным законом №194-ФЗ¹ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее – Закон № 194-ФЗ). При этом Закон о медиации предусматривает возможность применения процедуры медиации как во внесудебном порядке, так и в рамках судебного процесса в любой момент до принятия судом решения по делу. Тем не менее, законодателем предусмотрено, что при нарушении прав заинтересованное лицо имеет право на обращение в судебную инстанцию. Правовая регламентация основана на том, что в случае возникновения каких-либо споров лица (юридические, физические) сохраняют право на обращение непосредственно в суд. Соответствующие правила предусмотрены и в базовых законах (например, ст. 11 Гражданского кодекса РФ² (далее – ГК РФ), ст. 8 Семейного кодекса РФ³ (далее – СК РФ), ст. 352 Трудового кодекса РФ⁴ (далее – ТК РФ), п. 1 ст. 64 Земельного кодекса РФ⁵ (далее – ЗК РФ) и т.д.).

Разумеется, имеются и другие способы (формы) защиты, например, ст. 14 ГК РФ допускает самозащиту, п. 1 ст. 8 СК РФ предусматривает защиту семейных прав и органами опеки и попечительства и т.д.⁶. Но «использование иных способов ограничено или обусловлено особыми условиями, да и не всегда для «снятия» конфликта требуется применять средства именно защиты права»¹.

Общественная и правовая жизнь не может в один момент отказаться от обращения в суд по каждому правовому спору и перейти к использованию альтернативных способов урегулирования споров. Власть судебной парадигмы такова, что даже другие, альтернативные методы разрешения споров находят силу, лишь пребывая «в сени закона» (например, при исполнении решения третейского суда). Однако предстоит сделать решительный шаг от надежды на защиту права только государственными органами и от сложившегося в обществе восприятия решения суда, имеющего обязательную силу, как единственного действующего способа разрешения конфликта, к самостоятельному разрешению спора посредством цивилизованных дебатов (пусть даже и с помощью посредника). Для того каждый участник процедуры должен обладать высокоразвитым правосознанием, психологической готовностью к компромиссу при урегулировании конфликта². Это некое подтверждение достижения «определенной коллективной зрелости, шаг к тому, чтобы общество само контролировало судьбу собственной судебной системы»³.

К процедуре медиации в данной связи непосредственное отношение имеет аспект психологической теории права Л.И. Петражицкого о влиянии самоорганизации на процесс правореализации. В отличие от судебного процесса, где стороны ограничены рамками судебной процедуры, могут прибегнуть к помощи представителей и тем самым избежать непосредственного участия в разрешении спора, в процедуре медиации предполагается личное участие стороны ввиду индивидуальной заинтересованности, а также велика эмоциональная и психологическая составляющая. Все это проявляется в процедуре медиации в силу ее природы свободного волеизъявления сторон, когда участники не связаны установленными государством процессуальными рамками, и где зачастую проявления внеправовых отношений могут повлиять на отношения правовые (извинения могут стоить ответной уступки в снижении цены, прощения части долга и т.д.). Общественные отношения могут подлежать саморегулированию без вмешательства государственного принуждения, в силу соответствия уровня развития законодательства уровню развития социума, когда основным действующим звеном в конкретном правореализационном механизме выступают сами участники¹. Когда субъекты права способны не только порождать правоотношения, но и их изменять, модернизировать, прекращать, то исправление дефектов в их содержании и развитии оказывается доступным посредством добровольно заключенного акта (соглашения, совокупности сделок).

Само появление и закрепление медиативных процедур в нашем праве - знак социального перехода на новый уровень, элемент организации общественного правосознания, при котором потребность в принудительных органах, судебном решении, исполнительном производстве и т.п. - чаще всего - отпадает. Да, стороны конфликта довольно часто не способны сами договориться и разрешить возникшую проблему, однако у них должен быть вариант поведения, основанный не на продолжении спора, а на его урегулировании; присутствие третьих лиц (медиатора) не меняет оценки. Переход к применению медиации можно трактовать и через призму концепции справедливости Л.И. Петражицкого, который усматривал действие права как мотивационное (возбуждение и подавление мотивов к разным действиям и воздержаниям) и педагогическое (воспитание народной психики). Праву в таком случае приписывается возвышенная цель - способствовать выработке совершенного социального характера, и, как следствие, альтруистической трансформации человечества, в котором будет господствовать идеал разумной деятельности и созидания¹. Достигаемый при помощи права этический прогресс рассматривался Л.И. Петражицким в качестве устойчивой тенденции социального развития. Он полагал, что «основная тенденция исторического процесса изменения правовых учреждений ... заключается в таком приспособлении системы правовой мотивации и педагогики к состоянию народной психики, что путем психического воздействия соответственной правовой системы индивидуальное и массовое поведение и развитие народной психики направляется в сторону общего блага»².

Так и современные правовые системы в целом требуют от участников гражданских правоотношений разумного, взвешенного, добросовестного поведения³, ориентированного не на обострение ситуации, а на ее благополучное урегулирование⁴. Объясняется это тем, что позднейшие правовые системы созданы для сознательных граждан правового государства, - по сравнению с более ранними системами, ориентированными на примитивную психику⁵. Не смотря на радикальность выражения данной точки зрения, нельзя спорить с тем, что право растет, совершенствуется и развивается вместе с тем, как растет и развивается государство. Из этого факта можно сделать вывод, что наступил этап, когда социальное сознание «доросло» и было готово принять данный вид разрешения конфликтов, проведение процедур медиации и заключение медиативных соглашений, как удобный и отвечающий современным требованиям действительности. Соглашения - инструмент саморегулирования системы¹. Заключение медиативных соглашений способствует развитию такого саморегулирования и, собственно, выражает его.

Отечественной практике знакомо досудебное урегулирование конфликта, хотя и не в таком виде, как это предлагается Законом о медиации. Урегулирование споров и использование в свое время побратимства, совместных пиров, совестного суда и т.п. имело место в России до XIX века². Именной Указ от 11 ноября 1802 года «О выборе медиаторов для разбора дела третейским судом» предусматривал выбор сторонами медиаторов или посредников для решения спора³. Задачи примирения в начале своего существования в российской юридической практике выполняли и мировые суды; Устав гражданского судопроизводства 1864 г. предусматривал, что мировой судья на основании соглашения сторон мог выполнять определенные примирительные функции по правилам, установленным для третейского суда⁴.

Аналогичным по направленности институтом является претензионный досудебный порядок урегулирования спора. В настоящее время он закреплен в отношении некоторых споров, в целом подведомственных суду⁵. Соблюдение претензионного порядка урегулирования споров в некоторых случаях является необходимым для последующей подачи иска в арбитражный суд¹. Частным случаем является правило п. 2 ст. 452 ГК РФ – требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок; в ч. 5 ст. 4 АПК РФ определено, что если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования, либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка), такой порядок является одним из обязательных условий возможности обращения за судебной защитой. Обязательное соблюдение претензионного порядка разрешения спора, его процедура предусмотрены также в ст. 797 ГК РФ, ст. 124 - 128 Воздушного кодекса РФ, ст. 120-125 Устава железнодорожного транспорта России, ст. 403-407 Кодекса торгового мореплавания РФ, ст. 161-164 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ и др. Отдельные случаи закреплены в ст. 37 ФЗ «О почтовой связи». Однако досудебный порядок в настоящее время является в большей мере гарантией рассмотрения иска в суде и не выполняет функций примирительной процедуры (не ориентирован на урегулирование спора). Случаи обязательного досудебного урегулирования спора, установленные законом, ограничены, примерный их перечень дан в письме ВАС РФ от 25 мая 2004 г. № С1-7/УП-600 «О федеральных законах, применяемых арбитражными судами в соответствии с содержащимися в АПК РФ отсылочными нормами». В п. 4 содержится примерный список предусматривающих претензионный досудебный порядок урегулирования спора законов и подзаконных актов.

В настоящее время стороны соблюдают претензионный порядок лишь формально, не задумываясь о его предназначении - урегулировании спора на стадии обмена претензиями, и лишь постольку, поскольку его нарушение влечет за собой определенные санкции. В результате утрачена важнейшая функция и не достигается цель претензионного порядка - урегулирование спора; претензии - лишь формальный обмен документами, в действиях сторон отсутствует направленность на примирение. Однако он соблюдается во избежание установленных законодателем санкций: согласно подп.8 ч. 2 ст. 125 АПК РФ в исковом заявлении должны быть указаны сведения о соблюдении истцом претензионного или иного досудебного порядка, в противном случае исковое заявление будет оставлено без движения. Помимо этого, факт несоблюдения истцом досудебного порядка на стадии подготовки дела к судебному разбирательству или на стадии судебного разбирательства влечет оставление искового заявления без рассмотрения (ст. 148 АПК РФ). В соблюдении претензионного порядка урегулирования споров стороны могут быть заинтересованы еще и по причине того, что в соответствии с ч.1 ст.111 АПК РФ арбитражный суд относит на лицо, пренебрегающее соблюдением претензионного порядка, судебные расходы независимо от результатов рассмотрения дела¹.

Для обеспечения гарантии обязательного соблюдения процедуры медиации в будущем возможно частичное заимствование полезных наработок из практики соблюдения претензионного порядка². Так, предлагается установление обращения к медиации как условию, только обязательное предварительное соблюдение которого предоставит возможность обращения за судебной защитой, и несоблюдение которого повлечет за собой определенные санкции, например, исковое заявление будет оставлено без движения до тех пор, пока стороны не пройдут процедуру медиации; либо отнесение судебных расходов на лицо, которое отказалось от проведения процедуры медиации¹. В противовес таким императивным нормам эффективнее видится предложение, выраженное в законопроекте «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур»² о возврате госпошлины в случае разрешения спора посредством примирительных процедур: при примирении до принятия решения судом - возврат 70 процентов, на стадии рассмотрения дела судом апелляционной инстанции - 50 процентов, в кассационной и надзорной инстанциях - 30 процентов.

Данные меры в совокупности подходят для широкого и быстрого распространения медиации³. Россия встала на путь развития АРС (в соответствии с мировыми тенденциями), появились нормативно-правовые акты, отражающие потребности общества в таких процедурах. Закон о медиации – один из них, а медиация по сути выступает неотъемлемым компонентом правовой системы.

Заметим, досудебное урегулирование споров – не новый институт в законодательстве России. Но для среднестатистического современного обывателя практически не известен, даже большинство юристов с медиацией не сталкивалось до последнего времени. Не смотря на то, что процедуры медиации (примирительные процедуры) существуют и применяются давно, формально в законодательстве России они не были закреплены, широкой общественности неизвестны, и пока к ним относятся с недоверием. Но вопрос доверия и внедрения в практику необходимо решить как можно скорее.

Примером может служить успешный опыт развития третейских судов. В настоящее время крупные хозяйственные формирования для разрешения экономических трений часто обращаются не в арбитражный суд, а прибегают к услугам третейских судов, авторитетных профессионалов-специалистов в соответствующей области знаний.

Другой пример. Действующие специализированные образования в рамках системы торгово-промышленных палат - коллегии посредников, осуществляющие медиативные процедуры (медиапроцедуры) в соответствии с согласительными регламентами (в основе – Согласительный регламент ЮНСИТРАЛ¹)², этот опыт необходимо популяризовать и делать широко доступным для населения. В 2001 году в 27 субъектах Российской Федерации были созданы организации (центры, автономные некоммерческие организации, общественные организации и т.п.), осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации³, но их недостаточно, требуется расширение и распространение института медиации с участием государственных структур. Существующие периодические издания, журналы «Третейский суд» и «Медиация и право» - узко направленные издания, не доходящие до потребителя, рядового участника правового спора. Необходимы поддержка и развитие данного направления разрешения конфликтов, в том числе открытие новых центров медиации, публикация большего количества литературы на данную тему в изданиях общего профиля и т.д¹.

Профессиональная медиация становится необходима для функционирования социальных систем, в том числе и правовых, а потому обязательно расширение сферы ее применения. Это доказывает пример Соединенных Штатов, Англии, других стран, которые вышли из кризисов судебных систем благодаря применению ряда мер, направленных, в том числе, и на развитие примирительных процедур. Необходимость развития медиации признана и в международных актах: Комиссией ООН по праву международной торговли принят Типовой закон «О международной коммерческой согласительной процедуре»², в Европейском Союзе (далее – ЕС) действует Директива Европейского парламента и Совета Европейского Союза¹, исходящая из того, что именно посредничество может обеспечить экономически эффективное и быстрое внесудебное разрешение споров. Европейский Союз утвердил данную Директиву с тем, чтобы правительства всех входящих в ЕС стран привели свое законодательство в соответствие с ней и имели единую направленность в развитии АРС². В этой связи и в Российском правовом поле необходимо поддержание стабильного развития примирительных процедур.

Рассматривать медиацию единственно как средство снижения нагрузки на судей (а именно в этом ключе она часто преподносится в современной российской правовой периодике и этим обосновывается ее внедрение в российском правовом поле) представляется неверным, так как медиация является не столько способом разгрузки судов, сколько альтернативным способом разрешения конфликтов на досудебной стадии (в этом смысле она не заменяет и не отменяет судебный процесс). И главное - процедура медиации направлена на ликвидацию спора и примирение сторон до того, как возникнет необходимость в защите права; цель проведения медиации - предотвращение судебного процесса.

Противопоставлять процедуру медиации процессу судебного разбирательства дела нельзя, так как она в свой основе явление гражданско-правовое, а не процессуальное, служит иной цели и носит к тому же ярко выраженный материально-правовой характер (подробнее см. параграф 2 главы второй).

Следует учитывать, что существующее разнообразие альтернативных видов урегулирования конфликтов позволяет при возникновении любого спора использовать оптимальный способ его разрешения. Тем не менее, в российской действительности установлена медиация в единственной форме и для ограниченного списка правоотношений. На видах примирительных процедур, их видах и значении следует остановиться подробнее, таким образом возможно ярче выявить характер медиации как гражданско-правовой процедуры (в сравнении с некоторыми внутрисудебными АРС).