§ 2. Медиация и другие виды примирительных процедур (разрешения споров), их значение (функция) в урегулировании конфликтов

Компонентом гражданской правоспособности является возможность вступать в разнообразные договорные отношения¹. В случае искажения, какого-либо отклонения в уже существующем правоотношении (невозможность оплаты в установленный договором срок, нарушение комплектности поставки товара и т.д.) возникает вероятность возникновения конфликта, а значит и потребность в использовании процедуры медиации для его урегулирования.

Следует учитывать, что в зарубежной практике существуют различные варианты примирительных процедур исходя из того, на какой стадии находится конфликт и в каких именно отношениях находятся стороны (при зарождении спора, при лишь вероятности нарушения, исходя из некачественной поставки или в случае просрочки поставки, отказ от рассмотрения претензии и т.п.). Полагаем, этот опыт и эту дифференциацию видов процедур целесообразно учесть при доработке отечественного Закона о медиации.

Поскольку процедуры урегулирования споров в целом направлены на погашение спора, обычно они носят общее название «примирительных процедур»; здесь заметим, что в зарубежной практике примирительные процедуры могут проводиться как посредством АРС, так и в рамках судебного заседания.

Рассмотрим виды примирительных процедур и АРС.

К примирительным процедурам относятся все формы переговоров, примирение в суде, посредничество (медиация), независимое решение. Факультативными по отношению к примирительным процедурам являются: установление обстоятельств (фактов), досудебное совещание и другие. Наименование «факультативные» принято потому, что при их проведении стороны необязательно могут заключить соглашение по урегулированию спора, но обращение к ним может впоследствии подтолкнуть стороны к действиям по решению конфликта.

АРС подразделяются на «околосудебные» и «внесудебные» процедуры. Околосудебные процедуры предполагают определенное участие суда в разрешении спора, которое, как правило, заключается либо в помощи сторонам в выборе наиболее приемлемой формы АРС, либо в указании на применение определенных примирительных процедур в рамках самого судебного процесса (например, указание судьи на возможность обращения сторон к медиатору). Околосудебные процедуры активно используются в США, Канаде, Австралии и Новой Зеландии¹. Внесудебные процедуры проходят без вмешательства суда и других государственных органов, и проводятся исключительно в самостоятельном порядке (в этом случае в роли такой процедуры могут выступать переговоры, претензионный порядок, но также и медиация, если она проводится по инициативе самих сторон без внешнего указания).

Типам примирительных процедур в России и за рубежом посвящены некоторые исследовательские работы российских ученых¹. Остановимся кратко на некоторых типичных АРС.

Установление фактов (обстоятельств) дела.

При таком АРС происходит исследование спора беспристрастным третьим лицом, оно рассматривает претензии, факты по данному делу, выдает отчет и рекомендуемое решение конфликта. В процессе установления фактов определяются факты и обстоятельства дела, и такой вид АРС зачастую является составляющим компонентом других видов урегулирования споров и может принимать различные формы. Стороны не принимают участия в таком процессе, а потому отсутствует процесс волеизъявление сторон. По результатам проведения стороны имеют на руках лишь независимое заключение. Такой инструмент удобен в тех случаях, когда произошло изменение экономической, финансовой составляющей отношений, и в то же время изменилась и внешняя ситуация. Независимое установление фактов дела может помочь выявить действительные изменения ситуации рынка (например, снижение цены непоставленного товара), определить размеры неустойки пр.

Досудебное совещание

Под ним обычно понимается встреча сторон судебного процесса, где стороны пытаются достичь взаимного соглашения и избежать дальнейшего обращения в суд. Такое совещание может быть инициировано любой из сторон, также данная встреча может быть проведена по решению суда как этап, предваряющий судебное разбирательство. Интересы истца и ответчика на досудебном совещании представляют адвокаты. Обладая необходимой информацией и навыками, они могут решить вопрос урегулирования спора без излишней эмоциональной составляющей и прийти к оптимальному решению, удовлетворяющему все стороны. Конференции часто проводятся судьей или другой нейтральной стороной, в форме посредничества. Такой способ удобен тем, что стороны могут оценить свои шансы на выигрыш в суде и предпочесть решить споры путем переговоров.

Переговоры (negotiation)

Это обсуждение условий сделки, любого договора, метод урегулирования разногласий самими сторонами, без помощи посторонних лиц и институтов. Процесс, в результате качественного и профессионального проведения которого достигается соглашение, оптимально выгодное для обеих сторон. Принципы честности и поиска взаимной выгоды, сохранения отношений являются ключевыми. По результатам проведенных переговоров стороны могут заключить договор. Переговоры могут быть как составляющими любых примирительных процедур, так и выступать в качестве самостоятельного способа АРС.

Примирение в суде.

Перед тем как остановиться на подробном рассмотрении процедуры медиации, рассмотрим такой вид АРС как арбитраж. Арбитраж (третейский суд) не относится к примирительным процедурам¹, но – по традиции – оценивается как форма альтернативного разрешения спора. Спор в результате не урегулируется, но преодолевается посредством вынесения решения третейскими судьями. Третейское разбирательство осуществляется на основе принципов законности, состязательности и равноправия сторон (ст. 18 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации)², существенно, что одной из важнейших категорий здесь является иск, присутствующая в третейском процессе, и отсутствующая в АРС. После исследования обстоятельств дела третейский суд большинством голосов третейских судей, входящих в состав суда, принимает решение. Примирение сторон не является целью третейского разбирательства.

Медиация-арбитраж

Одним из вариантов третейского разбирательства в зарубежных странах является процедура, по которой стороны наделяют беспристрастную или нейтральную третью сторону полномочиями по урегулированию между ними спора, пока они не зайдут в тупик. В рамках этого процесса в случае возникновения тупиковой ситуации нейтральная сторона имеет право сделать заключение о причинах неразрешения конфликта и оставшихся спорных вопросах. Таким образом, медиация-арбитраж объединяет медиацию как основу процедуры, используемую для урегулирования конфликта, и третейское разбирательство после завершения медиации по оставшимся спорным вопросам, по которым стороны не пришли к единому мнению. Такая примирительная процедура, где помощь по решению конфликта смешивается с обязательным решением, вызывает некоторые опасения у сторон. Речь идет о том, что стороны могут быть не склонны к раскрытию информации, необходимой для урегулирования, медиатору, если они знают, что он же в конечном итоге может принять обязывающее решение по данному спору. Тем не менее, на практике медиация-арбитраж помогает в быстром определении главной проблемы, быстрее, чем в случае третейского разбирательства, и помогает сторонам эффективнее сосредоточиться на решении действительно трудных вопросов. По результатам рассмотрения дела стороны получают на руки решение суда.

Приступая к анализу правового значения понятия «медиация» необходимо дать некоторые разъяснения. Этот термин в русском языке не совпадал до недавнего времени с общепринятой дефиницией медиации в праве, например, США или Англии. Медиация попросту отождествлялась с посредничеством как понятием, связанным с представительством, но это не совсем верно: медиатор – не представитель с точки зрения норм гл. 10 ГК РФ, хотя и содействует переговорам, помогает сторонам в общении и выражении своих позиций. Одним словом, если даже медиатор и посредник, то он не представитель. В целом же понятие «посредничество» более широкое по логическому объему. Посредниками назывались лица, оказывающие услуги фактического характера: сведение сторон для заключения сделки ими самими, в роли таких посредников выступали торговые агенты. Посредничеством именуется элемент экономики как способ повышения эффективности предпринимательской деятельности (а порой и рассматривается как один из видов такой деятельности)¹, и важно понимать, что такие виды посредничества не относятся к примирительным процедурам.

Законодателем и сейчас не дана правовая дефиниция термина «медиатор». Отсутствие в справочнике профессий медиатора также вносит неупорядоченность в регулирование данного института. В то же время, упоминая в названии Закона о медиации «медиатора» и «посредника» как синонимичные понятия, законодатель создает еще большую путаницу.

Термин «посредник» употребляется в нескольких значениях. По смыслу ст. 184 и ряду других положений ГК РФ - это лицо, которое обеспечивает продвижение товаров и услуг от производителя к потребителю, то есть действует в коммерческом обороте. «К такого рода посредникам относятся как посредники в сугубо экономическом смысле, так и посредники в юридическом смысле (агенты, брокеры). В значении «медиатор» термин «посредник» стал употребляться в праве после принятия Закона о медиации в отношении альтернативной досудебной процедуры, применяемой сторонами для урегулирования конфликтов, и в этом смысле посредничество рассматривается как процедурный институт урегулирования конфликтов с участием третьего лица, иначе именуемый термином «медиация»¹. Нечто похожее наблюдается и при медиации, когда «стороны оказались неспособны самостоятельно найти решение проблемы и достичь соглашения в ходе прямых переговоров, а также преодолеть тупиковую ситуацию, возникшую в ходе переговоров»². Медиатор также осуществляет свою деятельность как нейтральная сторона, и его цель - способствование урегулированию конфликта самими сторонами.

До принятия данного закона в российском праве не упоминалось понятия «медиация», и отсутствовали нормы, определяющие содержание примирительных процедур и АРС. Арбитражный процессуальный кодекс РФ, Гражданский процессуальный кодекс РФ, Уголовно-процессуальный кодекс РФ³, Уголовный кодекс РФ⁴, Семейный кодекс РФ, Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)»⁵ содержали нормы, в которых говорилось о «примирении сторон»⁶, однако это понятие не раскрывалось. Статья 398 Трудового кодекса РФ дает лишь краткое определение примирительной процедуры – это «рассмотрение коллективного трудового спора в целях его разрешения примирительной комиссией, с участием посредника и (или) в трудовом арбитраже». Торгово-промышленные палаты занимались разработкой Согласительных регламентов (например, Согласительный регламент МКАС при ТПП РФ¹, ТПП Ростовской, Самарской области²). В регламентах описан порядок проведения согласительных процедур, но никаких определений они не содержат.

В ст. 135 АПК (ред. от 2002 года) было предусмотрено, что примирение сторон возможно при содействии суда либо посредника. Суд обязан разъяснить сторонам право обращения за содействием к посреднику в целях урегулирования спора и последствия совершения таких действий. Обращение сторон за содействием к суду или к посреднику в целях урегулирования спора могло являться основанием для отложения судебного разбирательства, однако порядок обращения и последствия такого обращения не были урегулированы.

Таким образом, в российском законодательстве не существовало понятия «медиация», отсутствовало закрепление определения данной процедуры на правовом уровне. Существовавшая дефиниция примирительной процедуры не содержала полную ее характеристику, относилась только к трудовым спорам.

Юридические словари дают определения некоторых сходных понятий: «примирение сторон – урегулирование спора между сторонами с помощью мирового соглашения или других примирительных процедур. Осуществляется на любой стадии подготовки дела к судебному разбирательству ... возможно и в делах по экономическим спорам, возникающим из административных правоотношений и иных публичных правоотношений ... Деятельность суда по примирению сторон применяется не только в отношении лиц, участвующих в деле, но и в отношении третьих лиц, заявляющих самостоятельное требование на предмет спора»¹. В словаре под редакцией А.Я. Сухарева содержится понятие арбитражного примирения - примирение сторон в результате арбитражного разбирательства². Также упоминается примирительная процедура в трудовом праве, как она определяется в соответствии с ТК РФ; иногда упоминается примирение в конституционном праве - «процедура достижения согласия по законопроекту между палатами парламента, если принятие данного законопроекта является их совместной компетенцией»³. В справочниках и энциклопедиях по уголовному праву⁴ указывается о примирении с потерпевшим – оно признается уголовным законом (ст. 76 УК РФ) основанием освобождения от уголовной ответственности в случаях совершения впервые преступления небольшой тяжести,  а также заглаживания причиненного потерпевшему вреда. В другом случае примирительная процедура определена как совокупность различных способов разрешения международного спора на основе мирного соглашения спорящих сторон. Есть также иное описание примирительной (согласительной) процедуры - это процессуальный порядок обсуждения сторонами возникшего между ними спора о праве с целью урегулирования его на основе договоренности, достигнутой в соответствии с требованиями закона⁵.

Современные словари содержат определение: «медиация – это одна из технологий альтернативного урегулирования споров (от англ. alternative dispute resolution, ADR) с участием третьей нейтральной, беспристрастной, не заинтересованной в данном конфликте стороны — медиатора, который помогает сторонам выработать определенное соглашение по спору, при этом стороны полностью контролируют процесс принятия решения по урегулированию спора и условия его разрешения»¹. В переводе с английского (откуда и заимствован этот термин) mediation – посредничество; в значении не поручительства, комиссии или агентирования, а помощи нейтральной объективной стороны в спор между сторонами с целью мирного его урегулирования посредством переговоров.

Важно учитывать, что сам процесс медиации почти не прописан в законе и она проводится на основе традиций, сложившейся практики ее проведения, с учетом определенных условий и правил, очередности действий. Кроме того, медиация основывается на следующих принципах: 1) добровольность, 2) конфиденциальность, 3) взаимоуважение, 4) равноправие сторон, 5) нейтральность и беспристрастность медиатора, 6) прозрачность процедуры.

При отсутствии определения «медиации» существует определение «процедуры медиации». В соответствии с частью 2 ст. 2 Закона о медиации это «способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения». Данное определение не вполне корректно, поскольку, вероятно, законодатель намеревался дать определение как раз явлению медиации в целом. Процедура – взаимосвязанная последовательность действий, официально установленный, предусмотренный правилами способ и порядок действий при осуществлении, ведении дел, операций, сделок².

Закрепление в действующем гражданском законодательстве определенных юридических процедур признается в качестве специального приема правового регулирования соответствующих общественных отношений¹, «процедура» - понятие общеправовое. Так, для цели удовлетворения и частных, и публичных интересов при регламентации некоторых гражданских отношений (в частности, проведения торгов с последующим заключением договора), законодатель специально устанавливает в правовых нормах юридическую процедуру по заключению договора, последовательность определенных действий по заключению договора, представляющую собой сложный юридический факт, влекущий заключение договора; совокупность встречных актов реализации субъективных прав и обязанностей.

Для разграничения различных юридических процедур предложено использовать критерии: цели, субъектный и содержательный признаки². С этими соображения в целом можно согласиться применительно и к медиативным процедурам. Процедура медиации является ничем иным как проведением переговоров, установления единой программы действий (а в известном смысле и «торгов») сторон при участии медиатора, с последующим заключением договора - медиативного соглашения, являющегося целью проведения процедуры. Процедура медиации, таким образом, это процедура, направленная на заключение медиативного соглашения.

Анализ литературы позволяет вывести правовое определение медиации в российском законодательстве на данный момент – это примирение сторон с участием третьей, нейтральной стороны, примирительная процедура, которая проводится с соблюдением принципов добровольности участия, конфиденциальности, взаимоуважения, равноправия сторон, беспристрастности медиатора. В результате ее успешного проведения заключается медиативное соглашение и отпадает необходимость обращения в суд. Для обращения к медиации обязательно наличие оснований в виде предшествующих гражданских, трудовых или семейных отношений между сторонами, по поводу которых возник спор (см. также главу 2 диссертации).

В Законе о медиации имеется сходное определение и – для начала развития медиации в России - оно пока приемлемо. И предметом рассмотрения в данном исследовании служит медиация именно в этом смысле и ее результат - медиативное соглашение, которые закреплены российским законодательством, Законом о медиации. Данный закон был разработан в целях создания правовых условий для применения на территории Российской Федерации таких процедур как первый шаг на этом пути. Надо также учитывать, что урегулирование конфликтов при условии сохранения партнерских деловых отношений, соблюдения этики делового оборота, гармоничности социальных отношений может осуществляться с помощью других способов медиации (и других альтернативных процедур). Наиболее развиты они в США и странах Евросоюза. Однако лишь при проведении медиации центральным пунктом всех процедур является медиативное соглашение. Других похожих явлений в сфере АРС не существует, этим медиация отличается от других примирительных процедур.

Таким образом, под медиацией можно понимать всякую процедуру на основе добровольного согласия сторон, в котором спорящие выбирают нейтральную третью сторону с целью оказания им помощи в достижении согласованного договора. Медиация – содействие беспристрастной и нейтральной третьей стороны решению конфликта посредством переговоров сторон, где третья сторона не обладает полномочиями по принятию решений. В большинстве юрисдикций США медиация является обязательной для сторон процедурой, которую они обязаны пройти перед обращением в суд. Посредник (медиатор) содействует сторонам, вносит предложения относительно того, как стороны могут прийти к согласию. Он может организовывать отдельные персональные встречи с каждой из сторон для изучения приемлемых вариантов решения спора или разработки предложений, которые могут продвигать стороны ближе к согласию и примирению, и в идеальной модели - к заключению медиативного соглашения. Посредник выступает в роли катализатора, который позволяет сторонам начать продвижение к разрешению спорных вопросов¹.

Положениями Закона о медиации не предусмотрено использование различных, известных практике, видов медиации: «Оценочная», «Терапевтическая», «Вспомогательная» и др., при проведении которых медиаторы могут опираться на различные методы и навыки для посредничества. Тем не менее, краткое изложение их существа следует включить в законодательство для более полного описания возможностей процедуры медиации при урегулировании конфликта. Но главный принцип процедуры всегда остается неизменным и заключается в том, что медиатор нейтрален (не заинтересован в предмете спора), процесс должен носить конфиденциальный характер, и именно стороны, а не посредник, определяют исход дела своей волей и соответствии с собственным волеизъявлением в процедуре медиации. В зависимости от применяемого метода роль посредника в процессе посредничества и результат процесса могут значительно различаться.

Выбор типа медиации зависит от типа конфликта, привлеченных сторон, их взаимоотношений (существующих и желательных), от контекста спора. Подбор соответствующего метода требует всеобъемлющего знания этих факторов, а не только целей участников спора. Возможны неоднозначные ситуации, когда не совсем ясно, к какому же случаю относятся предмет дела и тип спора; несмотря на то, что сторонники различных подходов имеют разные мнения на этот счет, выбор примиренческой процедуры будет в большей степени зависеть от самих сторон и от того, насколько хорошо они осведомлены о выборе форм примиренческих процедур. Принято считать что: 1) когда взаимоотношения маловажны, а быстрое прогнозирование в отношении прав и позиций имеет первостепенное значение, стороны чаще всего выбирают оценочный процесс посредничества; 2) в случае необходимости разрешения спора в дружественной тональности и сохранения отношений, но при этом стороны не желают делать значительные шаги навстречу друг другу, они прибегают к вспомогательной медиации и 3) когда у сторон есть сильный стимул восстановить отношения и оставить старые претензии, они обратятся к «терапевтической» медиации¹.

Список перечисленных АРС и примирительных процедур не носит исчерпывающего характера, но их краткий обзор необходим для определения в этой системе места самой медиации, ее особой роли, и медиативного соглашения как особого явления, заключение которого возможно только после проведения медиации, и возможность заключения которого отсутствует при проведении других АРС и примирительных процедур.

Учитывая эту практику медиации, отечественный законодатель может постепенно вводить новые виды АРС и в наше законодательство. Как видно из обзора, они могут гармонично вписаться в уже существующую правовую систему уже потому, что в своей сути не противоречат российской правовой системе.

Кроме того, становится очевидно, что «компоненты основных видов АРС, смешиваясь друг с другом, образуют совершенно новые комбинированные формы, которые являются перспективой в развитии альтернативного разрешения конфликтов»².

Среди большого количества АРС первой среди альтернативных способов урегулирования споров в российском правовом поле получила законодательное регулирование медиация, и на то есть свои причины. Разумеется, это и принципы проведения процедуры медиации (добровольность, беспристрастность медиатора, конфиденциальность), соблюдение которых обеспечивает сторонам быстрое и безопасное урегулирование спора; краткие сроки урегулирования дела, но в числе прочих - возможность заключения медиативного соглашения, разработанного самими сторонами. Данное свойство медиации является несомненным преимуществом по сравнению, например, с заключением эксперта, которое не будет играть большой роли для дальнейших правоотношений, или уже существующим в российской практике решением третейского суда, которое является принудительным, и может, как и обычное судебное решение, оказаться неудовлетворительным для всех участников конфликта и губительно отразиться на дальнейших отношениях сторон (сохранение которых зачастую является одним из приоритетов в семейных конфликтах).

По результатам проведения медиации медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже. Медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда. Защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством¹ (подробнее см. Главу 3).

К сожалению, внедрение института медиации не проходит гладко². Закон о медиации предусматривает обращение к медиации как до обращения в суд, так и во время судебного производства при заключении соглашения о проведении процедуры медиации. В случае напряженного конфликта маловероятно, что стороны пожелают мирно урегулировать спор и заключить соглашение о проведении процедуры медиации. Потому вместо заключения отдельного соглашения о проведении процедуры медиации непосредственно после нарушения каких-либо обязательств по договору наилучшим способом обеспечения проведения медиационной процедуры будет заранее предусмотренное включение медиативной оговорки в текст договора³. При этом следует учитывать, что существуют некоторые коллизии относительно включения медиативных оговорок. В соответствии с пунктом 5 ст. 5 Федерального закона № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» спор не может быть передан на разрешение третейского суда при наличии в договоре медиативной оговорки, это позволяет предположить, что в договор должна быть включена либо третейская, либо медиативная оговорка. В то же время в ст. 4 Закона о медиации указано, что в случае, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права. Таким образом, если одной из сторон потребуется юрисдикционная защита прав в третейском суде, она все же должна быть обеспечена (и это ее конституционное право), тем самым сомнительна по своему соответствию Конституции РФ ст. 5 Закона о третейских судах. Поэтому ее п. 5 требует – как минимум – корректировки формулировки, с тем, чтобы оставалась возможность обращения к третейскому разбирательству при наличии медиативной оговорки. А еще лучше было бы данный пункт просто исключить.

На практике оптимальным для развития отношений будет заключение такого коммерческого договора, в который будут включены и медиативная, и третейская оговорки. Стороны в таком случае могут воспользоваться для урегулирования конфликта наиболее удобным для них способом. Кроме того, в случае, если стороны будут заинтересованы в гарантированном исполнении медиативного соглашения, они могут передать его на утверждение в качестве мирового в третейский суд, и затем требовать принудительного исполнения по правилам исполнительного производства (глава VIII Закона о третейском суде, глава 30 Арбитражно-процессуального кодекса РФ¹, глава 47 Гражданско-процессуального кодекса РФ²).

Вопрос о включении медиативной оговорки в договор связан с полномочиями заключения такого соглашения представителями. Позволяет ли наличие общих полномочий заключить представителю от имени и в интересах представляемого договор с условием о предварительном разрешении передачи связанных с ним споров посредством процедуры медиации? Ранее упомянутая связь медиативной и третейской оговорок, применение аналогии права и аналогии закона помогают ответить на данный вопрос.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 апреля 2011 года № 12311/10 по делу № А72-14613/2009¹ в иске о признании недействительным пункта договора субаренды нежилого помещения отказано, так как лицо, подписавшее договор, имело полномочия для заключения договора от имени юридического лица с включением в него третейской записи. В обоснование данной позиции были приведены следующие аргументы:

В соответствии с пунктом 1 статьи 185 Гражданского кодекса Российской Федерации доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами. Федеральный закон № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» не требует наличия в доверенности представителя специального уполномочия на заключение гражданско-правового договора, содержащего третейское соглашение (третейскую запись). Следовательно, наличие общих полномочий на заключение договора позволяет представителю заключить от имени и в интересах представляемого договор с условием о передаче связанных с ним споров в тот или иной третейский суд. Из указанного следует, что представитель имел полномочия для заключения договора от имени юридического лица с включением в него третейской записи.

Основным доводом в пользу того, что представитель имел полномочия для заключения договора от имени юридического лица с включением в него третейской записи является отсутствие в Федеральном законе «О третейских судах» требования наличия в доверенности представителя специального уполномочия на заключение гражданско-правового договора, содержащего третейское соглашение (третейскую запись). Закон о медиации, в свою очередь, не содержит таких требований. Так, на настоящий момент наличие общих полномочий позволяет представителю заключить от имени и в интересах представляемого договор с условием о предварительном разрешении передаче связанных с ним споров посредством процедуры медиации.

В данном контексте следует отметить, что при заключении медиативного соглашения представителем применяются нормы главы 10 ГК РФ. Следует учитывать, что доверенность на совершение сделок, требующих нотариальной формы, должна быть нотариально удостоверена (подробнее о медиативных соглашениях, требующих нотариальной формы, см. главу 2). При этом в содержании доверенности не требуется особого указания на полномочия о проведении медиации и заключение медиативного соглашения. Формулировка о передаче полномочий на заключение договоров выполняет в полной мере такую функцию.

Помимо указанного, следует помнить, что право на заключение медиативного соглашения не может быть ограничено по соглашению с третьими лицами. При этом ничтожны отказ как от права на обращение к медиации, заключение соглашения о проведении медиативной процедуры, так и отказ от права на заключение медиативного соглашения, поскольку такой отказ рассматривается как ограничение дееспособности, признаваемое в соответствии с п. 3 ст. 22 ГК РФ ничтожным.

С развитием базы медиативной практики станет ясно, оправдаются ли ожидания в отношении данного института. Но для надлежащего формирования практики правоприменения, во избежание возможных коллизий необходим анализ института медиации, ее места, функций и взаимодействия с другими существующими правовыми институтами. Для выработки надлежащего отношения к медиации и ее понимания необходимо дать определение не только медиации как таковой, но и отдельных предпосылок и условий, обеспечивающих возможность ее проведения.