§ 5. Історична теорія походження права

Основними представниками цього напряму дослідницької думки є Г. Гуго, К. Савіньї, Г. Пухта, М. М Карамзін. Історична теорія виникла в першій половині XIX ст., Як противагу теорії природного права, з якої витікали демократичні і революційні ідеї, заклики до корінної зміни існуючого з Середніх століть політико-юридичного ладу і прийняття законів, що відповідають «вимогам розуму», «природі людини» .

Говорячи про право, творці історичної школи права вважали, що чинне в суспільстві право не зводиться до сукупності приписів, що виходять від держави. Право виникає спонтанно і своїм походженням не зобов'язана державі. Воно, подібно до мови, не встановлюється договором, не вводиться за чиїм або вказівкою, не дано Богом, а створюється, складається поступово шляхом самостійного розвитку через стихійне утворення норм спілкування, добровільно прийнятих народом. Право - це перш за все історично сформовані правові звичаї, що виростають з глибин народної свідомості, з надр національного, народного духу. Що ж стосується приписів держави, то вони складають позитивне право, яке є похідним від права звичайного і здатне лише допомогти його упорядкування. 6

Представники історичної школи права спробували витлумачити становлення і життя юридичних норм і інститутів як певний об'єктивний хід речей. Цей хід відбувається мимоволі, пристосовуючись сам собою до потреб і запитів часу, тому людям краще за все не втручатися в нього, триматися здавна заведених й освячені досвідом століть порядків.

К. Савіньї вважав, що з рухом національного духу стихійно еволюціонує і право. Динаміка права на кшталт розвитку організму зі свого зародка. На першому етапі свого розвитку право виступає у формі звичаїв, на другому робиться предметом обробки з боку стану вчених-правознавців, не втрачаючи, проте, при цьому зв'язку зі своїм корінням - загальним переконанням народу.

З точки зору Г. Пухти, безцільно штучно конструювати і в будь-який час пропонувати людям ту чи іншу придуману правову систему. Створена окремо від самої історії життя народного духу, вона не може додатися до суспільства. Кожному народу притаманний свій дух, відповідно своє правосвідомість. Тому норми права одного народу не будуть придатними для інших народів і національностей. Щоб народ мав відповідне йому право, необхідно виявити його дух, а цього можна досягти лише проводячи історичні дослідження. І чим глибше йде в історію народу дослідник, тим більш точними і повними будуть знання про народний дух і процеси його розвитку. 7

Історична школа права має кілька переваг. Одне з головних - правильний висновок про те, що право - це об'єктивне явище, а не чиєсь довільне творіння. Крім того, стверджується, і з цим цілком можна погодитися, що право - явище історичне і розвивається разом із суспільством, а не стоїть на місці, будучи раз і назавжди даним.

Разом з тим, історична теорія має і свої мінуси.

Прихильники даної теорії, кажучи, що право виростає з народного духу, постулюють його незмінність. Але навіть тоді, коли вони допускають його розвиток, вони сам розвиток народного духу розуміють не як ланцюг якісних перетворень, а як просте, хронологічне його розгортання в історичному процесі.

Історична теорія гіперболізує роль однієї сторони життя суспільства: суспільної свідомості. Об'єктивні чинники, як то економіка, військові завоювання, кліматичні умови і катаклізми, міжнародне спілкування та запозичення досвіду соціального життя, недоучітиваются. Представляється, що «народний дух» все ж таки дається не сам по собі, а залежить від безлічі об'єктивних причин, зокрема тих, які вказані вище.

Відповідно до цієї теорії народний дух проявляється у звичаях. Але й тут виникає ряд проблем. По-перше, чи всі звичаї справедливі. З цим важко погодитися, якщо поглянути на звичай рабства або звичай війни в міжнародному праві. По-друге, деякі звичаї носять міжнародний характер, наприклад торговельні звичаї, і як би виходять за рамки народного (національного) духу.

Одним словом, історична теорія права дає приводи для своєї критики. Але, не дивлячись на це, її слід визнати великим просуванням вперед теоретико-правової думки у вивченні про походження права. Вона мала значний вплив на становлення історико-правових наук, які зверталися до проблем протоправової. Історична теорія, без жодного сумніву, поповнила скарбничку людських знань про процес походження права.