Пределы и условия применения коллизионных норм
Применение коллизионных норм в значительной степени отличается от применения норм собственной, национально-правовой системы государства. Специфика коллизионной нормы непосредственно отражается и на механизме её применения, который более сложен, так как отражает взаимодействие различных правовых систем, имеющих собственные значительные особенности. Механизм применения коллизионной нормы включает в себя две отчётливо обособленные и различные по своим правовым компонентам стадии.
На первой стадии необходимо выяснить, применяется ли коллизионная норма вообще, какая именно и к праву какой страны она отсылает. На этой стадии возникают такие вопросы как: взаимность, квалификация, обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны. После выяснения и решения этих вопросов наступает вторая стадия - применение права, к которому отсылает коллизионная норма. На данном этапе применению уже подлежит непосредственно материальная норма национального или иностранного права. При этом возникают уже иные правовые вопросы: публичный порядок и установление содержания иностранного права.
При рассмотрении того или иного правоотношения осложнённого иностранным элементом правоприменитель должен руководствоваться помимо общих коллизионных норм собственными правовыми убеждениями, способствующими наиболее правильному и всестороннему рассмотрению дела.
После этих общих замечаний, характеризующих процесс применения коллизионных норм и его особенности, перейдём к более детальному рассмотрению наиболее важных вопросов, которым посвящена данная глава. В этой главе мы рассмотрим вопросы, которые решает правоприменитель на первой стадии применения коллизионной нормы, то есть взаимность, реторсии, квалификацию юридических понятий, отсылку и отсылку к праву третьей страны.
Квалификация. Правовые понятия могут неоднозначно раскрываться в отечественном праве (страны суда) и иностранном праве. Если правовые понятия не известны российскому праву, то при их квалификации может быть использовано иностранное право.
Взаимность. Иностранное право не применяется, если в соответствующем государстве российское право по аналогичным вопросам и в аналогичных ситуациях не применяется. Однако российские суды применяют иностранное право без условия о взаимности.
Реторсии. Если в иностранном государстве установлены ограничения прав российских граждан и юридических лиц, то Правительство РФ может установить аналогичные ответные ограничения.
Установление содержания иностранного закона. В РФ, странах СНГ, государствах континентальной системы права иностранное право рассматривается как правовая категория и его содержание устанавливается в соответствии с официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем государстве. Для этого суд может запрашивать Минюст РФ, дипучреждения, заслушивать экспертов и лиц, участвующих в деле. Если установление содержания невозможно, то применяется российское право.
Отсылки. Данная проблема разделяется на обратную отсылку (или отсылку первой степени) – рис. 1 и отсылку к праву третьего государства (или отсылку второй степени, или трансмиссию) – рис. 2.
Отсылки не возникают, если применимое право, к которому отсылает коллизионная норма или которое выбрали стороны, не рассматривается как совокупность материальных и коллизионных норм. Отсылки не признаются согласно ГК РФ Обратная отсылка иностранного права в РФ может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица.
Императивные нормы – нормы, которые по усмотрению органа, рассматривающего спор, должны быть обязательно приняты во внимание. Учитываются характер, природа, назначение и последствия неприменения этих норм.
Оговорка о публичном порядке. Иностранное право не может быть применено, поскольку последствия его применения явно противоречили бы основам отечественного правопорядка, т. е. публичному порядку.
рис 1
рис 2
Квалификация юридических понятий
Статья 1187. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению
1. При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.
2. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.
Комментарий к статье 1187
1. Комментируемая статья представляет собой новеллу в российском законодательстве. Она устанавливает правила квалификации юридических понятий в процессе определения права, подлежащего применению. Нормы, содержащиеся в этой статье, направлены на решение одной из самых сложных проблем МЧП, а именно «конфликта квалификаций» или «скрытых коллизий». К началу нынешнего столетия имелось лишь несколько случаев нормативного закрепления правил квалификации юридических понятий в процессе определения применимого права (Венгрия, Португалия, канадская провинция Квебек и Румыния).
2. Для того чтобы определить право, подлежащее применению, необходимо прежде всего установить природу соответствующего правоотношения. Как отметил ВАС РФ в своем Постановлении от 17.09.96 N 911/96 <*>, вопрос о применимом к взаимоотношениям сторон праве (нормах международных договоров и национальных законов) зависит от квалификации этих отношений как внешнеэкономических и определения природы договора, связывающего стороны. Федеральный арбитражный суд (ФАС) Московского округа в своем Постановлении от 25.09.2001 по делу N КГ-А40/5241-01, отменяя обжалуемые акты, обязал суд первой инстанции при новом рассмотрении дела, в частности, определить спорное правоотношение, применимое к нему право, содержание норм установленного права в соответствии с толкованием и практикой его применения.
———————————
<*> ВВАС РФ. 1996. N 12.
Установив природу правоотношения, необходимо выбрать коллизионную норму, которая применима к такому правоотношению, и в соответствии с ней определить право, подлежащее применению к этому правоотношению. Коллизионные нормы состоят из двух частей. В первой части, именуемой объемом, устанавливается соответствующее правоотношение, к которому она применима. Такие правоотношения обозначаются, например, понятиями «право физического лица на имя», «право собственности и иные вещные права», «исковая давность», «договор о создании юридического лица», «отношения по наследованию». Вторая часть коллизионной нормы, условно именуемая коллизионной привязкой, указывает на закон (правовую систему), который подлежит применению к данному виду правоотношений. Для обозначения коллизионных привязок используются, например, такие понятия, как «закон гражданства», «закон места жительства», «закон места совершения сделки», «закон страны, с которой договор наиболее тесно связан», «закон места неосновательного обогащения».
Для установления природы правоотношения и уяснения содержания соответствующей коллизионной нормы требуется квалифицировать понятия, используемые для обозначения элементов фактического состава правоотношения, а равно в объеме и привязке этой коллизионной нормы. Однако процесс квалификации может осложниться проблемой «конфликта квалификаций» («скрытых коллизий»), возникающей в связи с тем, что в праве различных государств одноименные понятия могут отличаться по своему содержанию либо понятия, требующие квалификации, могут быть неизвестны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом. Так, в странах общего права (common law) существует такой не известный российскому праву институт, как траст, который основан на возможности «расщепления» права собственности. Он позволяет собственнику имущества выступить в качестве учредителя траста (grantor) и передать права (title) на свое имущество другому лицу (trustee) с тем, чтобы последний управлял им в интересах третьих лиц — выгодоприобретателей (beneficiaries). Сходный, но при этом своеобразный правовой институт фидуции, также не известный российскому праву, предусмотрен Гражданским кодексом канадской провинции Квебек. Фидуциарная имущественная масса, образованная из имущества, переданного в фидуцию, составляет имущественную массу, предназначенную для специальных целей, самостоятельную и обособленную от имущества учредителя, фидуциарного управляющего и выгодоприобретателя, на которую никто из этих лиц не имеет вещного права (ст. 1260 — 1298). Для сравнения отметим, что известный российскому праву институт доверительного управления имуществом (п. 4 ст. 209, ст. 1012 — 1026 ГК) не допускает перехода права собственности на имущество, переданное в управление, от собственника к доверительному управляющему.
3. Существует несколько способов преодоления проблемы «конфликта квалификаций». Во-первых, первичная квалификация юридических понятий, т.е. их толкование до того момента, как определено применимое право, может осуществляться на основании того содержания, которое эти понятия имеют в праве страны суда (квалификация lex fori). Во-вторых, квалификация юридических понятий на этом этапе может производиться в соответствии с понятиями того права, которое подлежит применению в силу соответствующей коллизионной нормы (квалификация lex causae). В-третьих, первичная квалификация может осуществляться на основе «обобщенных» юридических понятий. Поскольку всякая коллизионная норма исходит из признания возможности применения неопределенного круга иностранных правовых систем, такая норма может быть выражена лишь посредством понятий, которые по своему содержанию являются общими для различных правовых систем. Этот способ квалификации получил в доктрине наименование «автономная квалификация». Он основывается на сравнительном правоведении как методе исследования и сравнения норм различных правовых систем. Наконец, в зарубежной доктрине предложен еще один способ, а именно: международно-частноправовая квалификация. Он основан на том, что одно и то же понятие может иметь разное значение в коллизионном и материальном праве. Например, понятие «брак» с позиций коллизионно-правовых критериев шире одноименного понятия в материально-правовом аспекте. Это объясняется тем, что вполне возможна ситуация, когда применимое право (lex causae), в отличие от той правовой системы, коллизионные нормы которой использовались при определении применимого права, приравнивает «сожительство» к «браку» и тем самым расширяет объем последнего. По мнению сторонников этой теории, коллизионно-правовые рамки квалификации должны быть шире материально-правовых. Поэтому установление природы правоотношения и толкование коллизионных норм необходимо осуществлять на основе коллизионно-правовых, а не материально-правовых критериев.
Отечественная доктрина МЧП в отношении квалификации сферы действия коллизионной нормы (ее объема) традиционно отдавала предпочтение методу «автономной квалификации». Этот метод в ряде случаев использовался в нашей стране международным коммерческим арбитражем. Так, разрешая спор по договору между советским внешнеторговым объединением и английской фирмой, подчиненному английскому праву, арбитраж квалифицировал понятие исковой давности, исходя из «обобщенного» понимания этого правового института как срока, в течение которого возможна защита нарушенного гражданского права. Поэтому арбитраж не отказался от применения сроков исковой давности, предусмотренных английским правом, несмотря на то, что этот правовой институт в праве Англии не относится к материальному праву, а носит процессуальный характер <*>.
———————————
<*> В дальнейшем законодательство Великобритании было изменено (см. коммент. к ст. 1208).
В то же время на практике была распространена и квалификация на основе норм национального права (квалификация lex fori). Этот наиболее простой и доступный способ квалификации оказывался вполне достаточным при определении применимого права в ходе рассмотрения споров, возникающих из известных отечественному праву обязательств (договоры купли-продажи, аренды, подряда, обязательства из неосновательного обогащения и т.п.).
Что касается квалификации понятий коллизионной привязки, то согласно существовавшему общему подходу отечественной доктрины такая квалификация должна осуществляться только в соответствии с правом страны суда (квалификация lex fori), потому что только такой способ квалификации может обеспечить необходимую определенность в вопросе выбора применимого права.
Комментируемая статья в п. 1 императивно предписывает при определении применимого права квалифицировать юридические понятия в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Таким образом, законодатель предпочел квалификацию lex fori всем иным способам квалификации. Следует отметить, что зарубежная судебная практика и доктрина отдают предпочтение именно этому способу квалификации. При этом, однако, многими зарубежными исследователями признается, что этот способ далеко не во всех случаях позволяет преодолеть проблему «конфликта квалификаций».
4. Одно характерное исключение из общего правила о квалификации в соответствии с российским правом содержится в ст. 1205 ГК. Согласно этой норме принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится. Аналогичная норма предусмотрена в п. 1 ст. 38 Минской конвенции 1993 г.
5. В случаях, перечисленных в п. 2 комментируемой статьи, при определении применимого права допустима квалификация в соответствии с иностранным правом.
При квалификации каких-либо понятий, содержащихся в российских коллизионных нормах, не возникает потребности обращения в этих целях к иностранному праву, поскольку в силу п. 1 комментируемой статьи их толкование по общему правилу осуществляется в соответствии с российским правом и все юридические понятия российских коллизионных норм имеют вполне определенное содержание в российском праве. Целесообразность и даже необходимость прибегнуть при квалификации юридических понятий к нормам соответствующего иностранного права возникает в ситуациях, когда для квалификации какого-либо правоотношения, из которого возник спор, необходимо уяснить юридическое понятие, не известное российскому праву. Например, гипотетически предметом разбирательства в российском суде может явиться спор, возникший из внешнеэкономического контракта между российским хозяйственным обществом и, например, немецкой или швейцарской фирмой, за которую контракт заключен прокуристом — соответственно гражданином Германии или Швейцарии. При этом немецкая или швейцарская фирма может ссылаться на то, что контракт от ее имени заключен неуполномоченным лицом. Понятия «прокура», «прокурист» («Prokura», «Prokurist») не известны российскому праву, по крайней мере в таком словесном обозначении. Поэтому для определения характера правоотношений между фирмой и прокуристом и выбора соответствующей российской коллизионной нормы суду придется обратиться к праву Германии (§ 48 — 58 Германского торгового уложения) или Швейцарии (ст. 458 — 465 Швейцарского обязательственного закона), в которых имеются такие понятия. После квалификации этих понятий в соответствии с немецким или швейцарским правом, выбора соответствующей российской коллизионной нормы и определения с ее помощью применимого права суд сможет на основе материальных норм этого права и исходя из конкретных фактических обстоятельств решить вопрос о том, является ли немецкая или швейцарская фирма стороной по внешнеэкономическому контракту.
Следует заметить, что в рассмотренном примере осуществление квалификации юридических понятий в соответствии с иностранным правом означает, по сути, квалификацию lex causae. Дело в том, что поскольку личным законом обоих участников анализируемого правоотношения (фирма — прокурист) является право одного и того же государства — Германии или Швейцарии, применение российской коллизионной нормы, весьма вероятно, приведет к применению соответственно немецкого или швейцарского права. Таким образом, первичная квалификация осуществляется в соответствии с понятиями того права, которое подлежит применению в силу соответствующей коллизионной нормы, что представляет собой квалификацию lex causae.
6. Учитывая, что в п. 2 комментируемой статьи выбор иностранного права не ограничен, в предусмотренных этим пунктом случаях допустима и «автономная квалификация». Если в рассмотренном выше примере контракт за немецкую фирму заключен прокуристом — гражданином Швейцарии, а за швейцарскую, наоборот, гражданином Германии, то выбор права, подлежащего применению, не столь очевиден. В данном случае для того, чтобы хотя бы предположить, какие коллизионные нормы (например, подп. 13 п. 3 ст. 1211 или ст. 1217 ГК) и право какой страны могут оказаться применимыми, необходимо уяснить содержание института «прокуры». Для этого неизбежно потребуется использовать «обобщенное» понятие прокуры.
Существуют следующие теории разрешения конфликта квалификаций:
1) Квалификация по закону суда (lex fori), т.е. по национальному праву того государства, чей правоприменительный орган рассматривает дело. Коллизионная норма как норма национального права использует национальные юридические категории, свойственные данной правовой системе. Поскольку коллизионный вопрос решается на основе коллизионного права страны суда, то и квалификация должна производиться именно по закону суда. Квалификация отношения по праву страны способна обеспечить единство понимания коллизионной нормы и единый правоприменительный результат; невозможно квалифицировать отношение по иному праву, поскольку вопрос о выборе этого права до применения коллизионной нормы еще не решен. Сторонниками квалификации по закону суда выступали Ф. Кан, Э. Бартэн, А. Батиффоль, Л. Раапе.
Основной недостаток квалификации по закону суда - игнорирование того, что правоотношение связано с территорией других государств и что коллизионный вопрос может быть решен в пользу выбора иностранного права. Квалификация по lex fori - одна из причин возникновения "хромающих" отношений. Применение "lege fori может привести к абсурдной ситуации, когда ни один из браков не будет квалифицироваться в Швейцарии как брак... если он заключен за рубежом".
Квалификация по lex fori порождает правовую нестабильность: одно и то же понятие может быть квалифицировано различными способами в зависимости от того, суд какого государства рассматривает спор. Такая квалификация может привести к forum shopping. Одновременно квалификация по lex fori не дает ответа на вопрос, как квалифицировать правовой институт, не известный местному праву: "Квалификации lege fori присущ один серьезный недостаток. В российском праве могут вообще отсутствовать правовые категории, аналогичные иностранным (например, понятие "отцовской власти", свойственное семейному праву многих латиноамериканских стран), и тогда квалификация lege fori оказывается невозможной".
Квалификация по закону суда, как правило, имеет место в процессе первичной квалификации, т.е. это квалификация коллизионных понятий страны суда. Она производится на стадии выбора права, когда еще неизвестно, в пользу какого правопорядка будет решен коллизионный вопрос.
Законодательство и судебная практика многих государств придерживаются квалификации по lex fori (Испания, Египет, Сирия). В решении Кассационного суда Франции по делу Caraslanis от 22 июня 1955 г. подчеркивается: "Вопрос о квалификации заключения брака должен быть решен по французскому праву...". В Законе о МЧП Румынии (ст. 3) установлено: "Когда определение применимого права зависит от квалификации, которая должна быть дана какому-либо правовому институту или какому-либо правоотношению, во внимание принимается правовая квалификация, установленная румынским законом".
2) Квалификация по праву того государства, с которым отношение наиболее тесно связано (lex causae), т.е. по праву существа отношения. Поскольку в МЧП существует презумпция применения иностранного права, то должна существовать и презумпция квалификации правовых понятий по иностранному праву. Если коллизионная норма отсылает к праву иностранного государства, то суд должен применить это право так, чтобы субъективные права, возникшие под действием данной правовой системы, получили наиболее эффективную защиту. Исследовать подлежащее применению иностранное право без обращения к его квалификациям - значит не рассматривать иностранное право таким, как оно есть1.
Квалификация по lex causae позволяет избежать основных недостатков квалификации по закону суда, - иностранные правовые понятия квалифицируются в "родных" для них правовых категориях. Квалификация коллизионной нормы в соответствии с иностранным правом направлена на то, чтобы не допустить извращения его правовых понятий, которые могут возникнуть при квалификации по закону суда. Если отношение, рассматриваемое судом, связано с иностранным государством и должно регулироваться его правопорядком, необходима и квалификация правовых понятий по праву данного иностранного государства.
Однако коллизионная норма нацелена именно на определение применимого иностранного права. Только применение коллизионной нормы позволяет установить компетентный правопорядок. Поэтому при квалификации по lex causae возникает вопрос: если применимое право определяется при помощи коллизионной нормы, то в соответствии с правом какого государства следует осуществлять квалификацию содержащихся в ней понятий? До применения коллизионной нормы неизвестно, право какой страны должно регулировать данное отношение. В свою очередь, от квалификации отношения зависит выбор коллизионной нормы. Как можно квалифицировать отношение по lex causae, если еще неизвестно, к какому праву отошлет коллизионная норма и какой правопорядок будет являться lex causae?
Теория квалификации по lex causae содержит исходное положение, согласно которому иностранная материальная норма, подлежащая применению в силу отсылки к ней отечественной коллизионной нормы, не должна быть извращена путем применения к ней чуждых иностранной правовой системе понятий, толкований, квалификаций. Это исходное положение представляется ценным и правильным. Однако если фактический состав связан с двумя или более странами, доктрина квалификации по lex causae не дает достаточного основания для конкретных выводов. Квалификация по lex causae практически невозможна в случае кумуляции коллизионных норм. Существует и проблема разрыва (problem of gap): если каждую потенциально применимую норму квалифицировать в соответствии с правовой системой, к которой она принадлежит, то все нормы могут оказаться непригодными для конкретной ситуации.
Даже если иностранный закон "и будет решать существо спора, то только после того, как коллизионная норма страны суда укажет на его применение, а она может действовать только после квалификации". Квалификация по иностранному праву - это, как правило, вторичная квалификация, которая имеет место после выбора права, когда коллизионный вопрос решен в пользу применения иностранного права. По существу, здесь речь идет не о квалификации коллизионных понятий, а о квалификации юридических категорий материального права. При решении коллизионного вопроса в пользу иностранного права все материальные правовые понятия должны определяться именно в его национальных категориях.
Первичная квалификация по иностранному праву возможна, если все фактические обстоятельства связаны с правом одного государства, а дело по какой-либо причине рассматривается в суде другого государства. Кроме того, юридические понятия, требующие квалификации и связанные с фактическими обстоятельствами правоотношения, могут быть в принципе неизвестны местному праву (например, понятия "траурный год", "вдовья доля" в российском праве) или известны в ином терминологическом обозначении и с иным содержанием. В такой ситуации целесообразна квалификация по lex causae.
Можно сконструировать следующую ситуацию. Гражданин Российской Федерации, постоянно проживающий в Испании, и гражданка Испании, постоянно проживающая во Франции, вступили в брак на территории провинции Арагон (Испания). Совместного места жительства супруги не имели. После смерти мужа обнаружилось завещание в пользу его детей от первого брака. В состав наследственной массы входило движимое имущество, находящееся в Арагоне. Российские наследники обратились в российский суд, однако вдова предъявила свои притязания на часть имущества, ссылаясь на свое "право вдовства" (ст. 16.2 ГК Испании).
В соответствии с российской коллизионной нормой (абз. 1 п. 1 ст. 1224 ГК РФ) отношения по наследованию определяются правом страны, где наследодатель имел последнее место жительства, т.е. по испанскому праву. При этом из всего комплекса наследственных отношений выделяется вопрос о "праве вдовства". По испанскому законодательству этот вопрос входит в семейный статут отношения. Если квалифицировать право вдовства по испанскому праву (как вопрос семейного статута), то российский суд должен применить п. 1 ст. 161 СК РФ ("личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов, не имевших совместного места жительства, определяются на территории Российской Федерации законодательством Российской Федерации"). Применимым оказывается российское право, в соответствии с которым вдова не может претендовать на удовлетворение своих притязаний.
Российскому законодательству понятие "право вдовства" в принципе неизвестно, поэтому все аспекты данного дела относятся к наследственному статуту. Квалификация отношения на основе российского законодательства определяет испанское право в качестве статута наследования. Применение испанского права влечет за собой признание наследственных прав вдовы.
В данном случае применимое право известно заранее, так как все обстоятельства дела связаны с территорией Испании. Кроме того, в деле есть институт, не известный российскому законодательству, но известный испанскому. В такой ситуации наиболее корректной будет квалификация по lex causae. Если российский суд квалифицирует "право вдовства" по испанскому праву (т.е. как вопрос семейного статута), он истолкует и применит испанское право так, как его в Испании истолковал бы и применил испанский судья.
Сторонниками квалификации по lex causae выступали М. Вольф, Дж. Чешир. В законодательстве некоторых государств закреплена возможность первичной квалификации по lex causae. Вводный закон к ГК Бразилии предусматривает, что для квалификации имуществ и регулирования имущественных отношений применяется закон страны местонахождения вещи (ст. 8). Для квалификации и регулирования обязательств применяется закон страны, в которой они возникли (ст. 9).
3) В основе теории "автономной" квалификации лежит попытка трактовать юридические понятия, которыми оперирует коллизионная норма, автономно, т.е. независимо от национального материального права данной страны. Эта теория основана на том, что коллизионная норма, национальная по своей природе, связывает отечественное право с иностранным, и данное обстоятельство нельзя игнорировать. Для выполнения роли связующего звена между правопорядками разных государств коллизионная норма должна использовать общие для всех правовых систем понятия, которые устанавливаются при помощи сравнительного правоведения. Необходимо разработать особые внегосударственные понятия, основываясь на наработках сравнительного правоведения, т.е. создать особую систему понятий, общих для всех или большинства государств1. Создание системы основных понятий "общего характера" устранит все проблемы, возникающие при квалификации.
Теория автономной квалификации пользуется большой популярностью в доктрине права. Л. А. Лунц писал, что коллизионная норма должна быть выражена посредством обобщенных юридических понятий - общих для различных правовых систем2. Некоторые ученые предлагают использовать метод квалификации, основанный на сочетании права страны суда и общих понятий, - объем коллизионной нормы должен использовать общие для всех правовых систем правовые понятия, а квалификация юридических категорий коллизионной привязки должна производиться в соответствии с законом суда.
Идея создания коллизионных норм, состоящих из юридических понятий, общих для большинства правовых систем, имеет позитивный характер. Такие коллизионные нормы смогли бы выполнять свою функцию выбора компетентного права наилучшим образом. Проблема: где найти общие для всех правовые понятия? Их выработка - задача сравнительного правоведения. Однако сразу же возникает еще более сложная проблема: кто именно должен производить сравнительный анализ права разных государств и устанавливать общие для всех правовые понятия? Сравнительный анализ - это задача доктрины, выводы которой не имеют для суда юридически обязательного характера. Хотя доктрина и является источником права, и судьи обращаются к ней при разрешении споров, но для решения коллизионного вопроса и определения применимого права необходимо использовать формулировки правовых понятий, закрепленные законодательно.
Судья в процессе правоприменительной деятельности вправе произвести сравнительный анализ права тех государств, с которым связано данное отношение, выделить общие юридические категории и на их основе применить отечественную коллизионную норму. Но возможно ли обязать судью заниматься сравнительным правоведением в процессе рассмотрения дела, связанного с иностранным правопорядком? Сравнительный анализ, произведенный конкретным судьей, - это его частное, субъективное мнение, которое может быть полностью противоположным мнению другого судьи по аналогичному делу.
При всей своей привлекательности теория автономной квалификации большинством юристов воспринимается как недостижимый идеал: "Если бы даже было возможно изобрести исчерпывающую систему правовых категорий, охватывающую все существующие в мире институты и оставляющую незаполненными отделения, которые должны быть заполнены будущими институтами, то это едва ли могло бы быть достигнуто без изменения самих законов".
Сегодня автономная квалификация как способ толкования коллизионных норм не может быть основой деятельности национальных правоприменительных органов. Однако с точки зрения будущего права этой теории следует уделить особое внимание, так как общие понятия, которые должны лежать в "фундаменте" коллизионных норм, безусловно, существуют, и их необходимо устанавливать. Главный способ определения и создания подобных понятий - унификация и гармонизация коллизионного и материального права, формирование и развитие регионального и универсального МЧП. Юридически автономная квалификация возможна не столько в национальном, а непосредственно в международно-правовом пространстве. В настоящее время метод автономной квалификации является оптимальным для международного коммерческого арбитража
§ 3. Взаимность и реторсия
1. Проблема взаимности непосредственно связана с такой объек¬тивностью современного мира, как взаимозависимость государств. Наше государство неизменно выступает за укрепление экономичес¬ких, научно-технических, культурных и иных связей с другими стра¬нами, если и они стоят за укрепление деловых связей с Россией. Обе стороны должны стремиться к развитию таких связей на началах рав¬ноправия. Равноправие находит свое выражение и во взаимном при¬знании государствами действия их законов. Без этого сотрудничество между странами невозможно.
Принцип взаимности в международном частном праве понимается в широком и узком смыслах. Например, российский гражданин по¬ехал отдыхать со своей семьей в Карловы Вары (Чехия) на купленном им в России автомобиле. Право собственности возникло в России, но оно полностью признается и в других государствах, если, конечно, ма¬шина не была ранее украдена и незаконно ввезена в Россию. Чешский турист приехал в С.-Петербург на своей машине. И в том и другом случае в одном государстве взаимно признается действие правовой системы другого государства и тех субъективных прав, которые воз¬никли у лица на основе применения законодательства другого госу¬дарства. Во всех подобных случаях следует говорить о взаимности в широком смысле. В широком смысле под взаимностью понимается вза¬имное признание государствами действия их законов и тех прав, кото¬рые возникают на основании их законов в иностранном государстве. В более узком смысле под взаимностью понимается предоставление определенного режима (национального или режима наибольшего благо¬приятствования).
Сущность взаимности состоит в предоставлении физическим и юридическим лицам иностранного государства определенных прав при условии, что физические и юридические лица предоставляющего эти права государства будут пользоваться аналогичными правами в данном иностранном государстве. Вводя оговорку о взаимности в международный договор, государство преследует цель обеспечить своим организациям и гражданам за границей пользование опреде¬ленными правами. Поскольку в законодательствах государств имеют-ся значительные различия, в отношении взаимности возникают опре¬деленные сложности.
Обычно под взаимностью понимается взаимное предоставление государствами отдельных конкретных прав и правомочий и взаимное предоставление национального режима и режима наибольшего благо¬приятствования.
В области международного частного права различают два вида вза¬имности: материальную и формальную. Термины эти часто условные. Они состоят в следующем.
Под материальной взаимностью понимается предоставление ино¬странным физическим и юридическим лицам тех же конкретных прав, которыми пользуются в данном иностранном государстве отечествен¬ные граждане и юридические лица. Приведем пример из области меж¬дународной охраны авторских прав.
В одной из статей Бернской конвенции 1886 г. предусмотрены правила об оп¬ределении срока охраны авторского права. Предусмотрено, в частности, такое усло¬вие: если в одной стране, в которой предъявляется требование об охране, срок будет продолжительнее, чем 50 лет после смерти автора, то применяется установленный в этой стране срок, однако он не может быть более продолжительным, чем срок дей¬ствия авторского права в той стране, в которой произведение было впервые опубли¬ковано. Таким образом, в данном случае будет применено взаимное предоставление срока одной и той же продолжительности.
Материальная взаимность может применяться и в некоторых дру¬гих случаях (в области налогообложения, льгот для иностранных ин¬весторов).
При формальной взаимности иностранным физическим и юриди¬ческим лицам предоставляются те права, которыми пользуются оте¬чественные граждане. С одной стороны, в силу принципа формаль¬ной взаимности иностранным гражданам в другой стране могут предоставляться те права, которыми обладают отечественные граж¬дане, в том числе и те права, которыми иностранные граждане не пользуются в своем государстве. С другой стороны, иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они облада¬ют в своем государстве, если предоставление таких прав не преду¬смотрено законодательством этого иностранного государства. На¬пример, если в одной стране на всей ее территории иностранцам не предоставляется право частной собственности на землю сельскохо¬зяйственного назначения или лесные угодья, то это не означает, что гражданин такого государства не будет пользоваться этими же пра¬вами в другом государстве, где подобные ограничения для ино¬странцев не установлены.
По действующему в России законодательству предоставление на¬ционального режима иностранным гражданам не обусловлено наличи¬ем взаимности. Из этого следует, что суд или иной орган не может требовать наличия взаимности для российских граждан, за исключе¬нием случаев, когда это прямо предусмотрено в федеральном законе или международном договоре.
В некоторых российских законодательных актах прямо предусмот¬рена необходимость соблюдения принципа взаимности в отдельных областях (в законах о патентах, товарных знаках, селекционных до¬стижениях, об охране топологий интегральных микросхем, о племен¬ном животноводстве).
Принцип взаимности используется в различных двусторонних международных договорах, заключенных Россией с другими государ¬ствами (например, в Соглашении между Правительством России и Правительством Украины о сотрудничестве в области охраны про¬мышленной собственности 1993 г., в Соглашении о торговых и ком¬мерческих отношениях между Россией и Канадой 1992 г. и др.).
Федеральный закон от 26 октября 2002 г. «О несостоятельности (банкротстве)» устанавливает, что решения судов иностранных госу¬дарств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации в соответствии с международны¬ми договорами РФ, а при отсутствии международных договоров РФ — на началах взаимности, если иное не предусмотрено федераль¬ным законом.
В отдельных странах СНГ принцип взаимности применяется при ре¬шении вопроса о признании и исполнении решений иностранных судов (в Белоруссии, Грузии). В отношении стран СНГ, в том числе и России, участвующих в Нью-Йорской конвенции 1958 г. о признании и приведе¬нии в исполнение иностранных арбитражных решений, этот принцип взаимности подлежит применению, даже если решение было вынесено в стране, в конвенции не участвующей. При ратификации Советским Союзом этой конвенции было сделано заявление о том, что «СССР будет применять положения настоящей Конвенции в отношении ар¬битражных решений, вынесенных на территории государств, не явля¬ющихся участниками Конвенции, лишь на условиях взаимности».
2. Используется ли принцип взаимности в отношении применения в России иностранного права? Как уже отмечалось выше, в силу цело¬го ряда коллизионных норм международных договоров России и внутреннего законодательства должно применяться иностранное право. Наличие взаимности не является необходимой предпосылкой для применения иностранного права. В ст. 1189 ГК предусмотрено сле¬дующее: «1. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствую¬щем иностранном государстве к отношениям такого рода россий¬ское право, за исключением случаев, когда применение иностран¬ного права на началах взаимности предусмотрено законом.
2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное».
Из приведенного текста ст. 1189 следует, что требование наличия взаимности не устанавливается в качестве условия для применения иностранного права. Применение иностранного права, как правило, носит безусловный характер. Правило ст. 1189 имеет практическое значение не только для суда или иного органа (например, прокурату¬ры, нотариата), который обязан применять иностранное право. Оно имеет значение и для стороны в споре, стремящейся по тем или иным причинам путем ссылки на отсутствие взаимности добиться того, чтобы суд отказался от применения иностранного права.
В п. 2 ст. 1189 разъясняется, как должен поступить суд или иной орган при наличии в каком-либо законе исключений из общего прави¬ла о неприменении взаимности. В этом случае не нужно доказывать наличие взаимности. Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказа¬но иное. Таким образом, ГК устанавливает презумпцию наличия взаим¬ности.
Из приведенного положения ст. 1189 следует сделать вывод о том, что при рассмотрении спора стороны, доказывающие, что иностран¬ное право соответствующего государства не может быть применено, должны предоставить доказательства, свидетельствующие об отсутст¬вии взаимности, и эти доказательства должны быть приняты судом.
3. Непосредственно с принципом взаимности связана возможность применения ответных ограничительных мер, именуемых реторсией. Под реторсией в международном частном праве понимаются право¬мерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискри¬минационные условия физические или юридические лица первого госу¬дарства.
Целью применения реторсии является восстановление принципа взаимности по отношению к соответствующему государству. Поэтому меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорцио-нальны вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановле¬ния прежнего положения. В соответствии с нормами международного права применение реторсии в отношении определенного иностранно¬го государства не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации.
Часть третья ГК РФ содержит общее правило по вопросу о ретор¬сии, согласно которому Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех госу¬дарств, в которых имеются специальные офаничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц (ст. 1194).
Возможность применения реторсии установлена рядом законода¬тельных актов. Так, в соответствии с Гражданским процессуальным кодексом РФ 2002 г. Правительством РФ могут быть установлены от¬ветные ограничения в отношении иностранных лиц тех государств, в судах которых допускаются такие же ограничения процессуальных прав российских фаждан и организаций (п. 4 ст. 398 ГПК РФ 2002 г.). Аналогичное правило установлено п. 4 ст. 254 АПК РФ 2002 г. Возможность применения ответных ограничений приобретает осо¬бое значение в связи с тем, в каком сложном положении оказались после распада СССР в некоторых странах наши соотечественники. Основные направления государственной политики Российской Феде¬рации в отношении соотечественников, проживающих за рубежом, предусматривают в необходимых случаях соответствующие меры, до¬пускаемые современным международным правом и используемые в мировой практике, по отношению к тем государствам, в которых грубо нарушаются права соотечественников. К числу таких мер относится сокращение торгово-экономических связей, изменение таможенного режима, отмена льгот физическим и юридическим лицам соответству¬ющих государств, осуществляющим свою деятельность на территории Российской Федерации.
Такой подход получил дальнейшее подтверждение в Концепции внешней политики Российской Федерации (2000), в которой преду¬смотрено, что Российская Федерация будет добиваться адекватного обеспечения прав и свобод соотечественников в государствах, где они постоянно проживают. В Концепции, в частности, подчеркивается, что непременным условием развития отношений с Литвой, Латвией и Эстонией и взаимовыгодного сотрудничества с этими странами «яв¬ляется уважение данными государствами российских интересов, в том числе в стержневом вопросе о соблюдении прав русскоязычного насе¬ления».
В области внешнеторговой деятельности применение ответных мер предусмотрено Законом о внешнеторговой деятельности 1995 г. В случае принятия иностранным государством мер, нарушающих эко¬номические интересы РФ, субъектов РФ, а также российских физи¬ческих и юридических лиц, Россия, согласно ст. 34 этого Закона, впра¬ве вводить ответные меры в области внешнеторговой деятельности. Эти меры должны вводиться в соответствии с общепризнанными нор¬мами международного права и в пределах, необходимых для эффек-тивной защиты, в частности, экономических интересов российских лиц, под которыми следует понимать юридические лица, созданные в соответствии с российским законодательством и имеющие место на¬хождения на территории РФ, а также физические лица, имеющие по¬стоянное или преимущественное место жительства на территории РФ и зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринима¬телей.