Федеральное агентство по образованию

Восточно-Сибирский государственный технологический университет

Институт экономики и права

Кафедра государственно-правовых дисциплин

Доржиев Ж.Б.

АНТРОПОЛОГИЯ ПРАВА. Теоретико-методологические основания (Учебное пособие)

Курс лекций для студентов

специальности 030501 «Юриспруденция»

Улан-Удэ 2009

УДК 340.1

ББК 60.56+67.3

Д 687

Рецензенты: Лозовская С.В., к.ю.н.,доцент, ВСГТУ, г.Улан-Удэ;

Очиров Д.И., д.ф.н., профессор, ВСГТУ, г. Улан-Удэ

Доржиев Ж.Б.

Философия права. Учебное пособие.

– Улан-Удэ: Изд-во ВСГТУ, 2009. – 198 с.

ISBN

Учебное пособие подготовлено на основе требований государственного образовательного стандарта высшего профессионального образования (с государственными требованиями к минимуму содержания и уровню подготовки выпускника по специальности 030501 – Юриспруденция). Предлагаемое пособие содержит краткий лекционный материал по основным темам, традиционно предлагаемых для юридических специальностей.

Предназначена для студентов юридических и неюридических специальностей. Может быть полезна для преподавателей.

Учебное пособие обсуждено и одобрено кафедрой «Государственно-правовые дисциплины» Юридического факультета Института экономики и права.

Печатается по решению редакционно-издательского совета Восточно-Сибирского государственного технологическогоУниверситета

ISBN ББК 60.56+67.3

© Ж.Б. Доржиев Ж.Б., 2009 г.

©ВСГТУ,2009г.

СОДЕРЖАНИЕ

Предисловие . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5 Глава 1. Теоретические основания антропологии права . . . .14

1.1. Юридическая антропология как новое научное направление в правоведении: история и современная область исследований 14

1.2. Предмет и структура антропологии права . . . . 29

1.3. Проблема методологии правовой науки и ее воздействия на процессы дифференциации и интеграции в обществе 34

1.4. Предпосылки антропологического подхода в гуманитарном знании и его эвристика 53

1.5. Влияние методологического кризиса на юридическую науку, правосознание и право 60

1.6. Методологическая система и юридическая методология: проблема взаимодействия 67

Глава 2. Методологические основы юридической антропологии 74

2.1. Характеристика антрополого-правовой методологии 74

2.2. Социологические методы антропологического исследования права . . . . . 83 2.3. Феноменологические методы антропологического правового исследования . .87 2.4. Психологические методы антропологического исследования права . . . . . 98 2.5. Семиотические методы как составная часть антропологической парадигмы в юриспруденции . . . . .. .108 2.6. Исторический метод антропологического исследования права . 117

2.7. Синергетические аспекты в антропологии права …… 126

2.8. Теория автопоэза как методологическая основа антропологии права 138

Глава 3. Антропологический подход к онтологии права и проблемы правопонимания. . . . . . . 155

3.1. Онтологическая и семиотическая реальность 155

3.2. Сущность права (онтологическая и семиотическая правовая реальность) 165

3.3. Правопонимание в современной российской теории

права 175

3.4. Столкновение цивилизаций. К новой онтологии

права? 188

ПРЕДИСЛОВИЕ

Актуальность проблем, связанных с формированием антропологии права, призванной придать праву «человеческое измерение», обусловлена обстоятельствами как практического, так и теоретического характера. Причём обе группы факторов имеют один и тот же источник – право субъективной свободы, выступающее одним из фундаментальных принципов устройства современного мира.

Право единичного лица на удовлетворение собственного своеобразия отнюдь не вдруг было реализовано в жизнедеятельности общества, а потому далеко не сразу было признано, законодательно закреплено и осуществлено в таком государственном устройстве, которое способно справиться со своей противоположностью, выдержать противоречие с этим «своим иным». Как свидетельствует опыт исторического развития современных и традиционных обществ (особенно в XX в.), рациональное сознание постоянно пытается противопоставить эти противоположные моменты друг другу как якобы самостоятельно существующие крайности.

XX столетие явило нам многочисленные примеры политико-правовой практики не только чудовищного попрания политической властью свободы личности и унижения её достоинства, радикального отрицания частной собственности и неустанной борьбы с гражданским обществом, но и массового истребления государством своих граждан. При этом целью такой практики было тотальное осуществление «идеи» абсолютной значимости права исключительного класса, самобытной нации, избранной расы, особенной религии.

Но вместе с тем именно XX век стал той эпохой, когда права человека были провозглашены в современных обществах едва ли не единственным критерием оценки сложных и противоречивых процессов глобализации, происходящих в мире. Сегодня законодательство современной России испытывает всё возрастающее влияние международно-правовых актов по правам человека. В ч. 1 ст. 17 Конституции РФ закреплено, что в Российской Федерации признаются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией РФ. Это даёт основание понимать правовой статус человека и гражданина России как единый комплекс внутригосударственных и международных норм, содержащих права и свободы граждан.

Из сказанного ясно, почему современная либерально-правовая мысль не останавливается на констатации того, что понимание прирождённого характера прав и свобод, принадлежащих человеку, позволяет ему отстаивать свои права от каких бы то ни было посягательств. Впрочем, учёные не ограничиваются утверждением о том, что сегодня основное назначение права заключается в том, чтобы быть средством самореализации личности в гражданском обществе. Предельное основание современного либерально-правового дискурса составляет тезис, согласно которому в настоящее время частноправовая форма отношения человека и государства – это единственная форма их необходимой связи, ибо права и свободы человека и гражданина признаются здесь единственной ценностной системой, способной примирить современного человека с обществом и государством, преодолеть их взаимное отчуждение.

Специфика теоретико-методологической ситуации, сложившейся в современном отечественном правоведении свидетельствует о том, что в настоящее время ясно осознаётся большинством исследователей ограниченность каждого из существующих классических типов правопонимания, т.е. каждой особенной версии общей теории права. Одной из попыток преодоления теоретико-методологической узости традиционной юридической науки является юридическая антропология.

Кроме того, необходимость исследования методологических проблем антропологии права говорит и тот факт, что споры о статусе этого направления исследований в юридической науке, круге относящихся к его ведению проблем, о внутренней структуре и категориальном аппарате, равно как и об используемых здесь методах познания права, продолжаются до сих пор. Указанные обстоятельства обусловливают необходимость развёрнутого объективного исследования вопросов, связанных с формированием антропологического подхода к изучению права.

Один из результатов этого воззрения – возникшая в научных дискуссиях антропологов-юристов концепция правового плюрализма, согласно которой классический способ управления людьми, основывающийся на требовании соответствия действий индивидуума закону, сегодня сменяется на международном и национальном уровнях признанием за каждым человеком его собственных прав, в том числе права отличаться. Поэтому, как полагают представители антропологии права, необходима ревизия существующего классического конституционного централизма, что придаст большее значение обычному праву и определит его место среди множества правовых порядков, сосуществующих в одном государстве или в единой общенациональной системе.

Человечество, по свидетельству многих ученых, сегодня находится на переломном, а потому кризисном, этапе своего раз­вития¹. При этом кризис бытия, проявляющийся в глобальных про­блемах современности, дополняется кризисом познания - нивели­рованием, выхолащиванием субъекта познания в позитивистской парадигме когнитивного процесса. Во многом объективирующий сциентизм и привел мир к его кризисному состоянию². Так как юриспруденция, несомненно, относится к числу общественных наук, то данная характеристика в полной мере относится и к ней, тем более что юридическая наука во многом повлияла на легитимацию правовых основ современного общества, оказавшегося в кризисном со­стоянии.

Отмеченные выше проблемы были осознаны и актуализированы в эпоху постмодерна, знаменующую переход от индустриального общества к новому, пока четко не определенному его состоянию. Осознание необходимости радикальных изменений основ бытия и познания не может не сказаться на господствующей картине мира, образе науки и специфике процесса познания. В общем и целом эти изменения характеризуются (объективно должны характеризоваться) переходом к гуманизации (или антропологизации) бытия и мышле­ния. В науке эти изменения обозначаются сменой парадигмы (если ее понимать несколько более расширительно, чем Т. Кун): от сци­ентистской реифицирующей программы позитивизма к антропоцентристской, гуманитарной науке. Именно в этом, как представляет­ся, состоит суть антропологического «переворота» в науковедении, происшедшего в конце XX в.

Антропологический подход во многом созвучен с идеями соци­ального конструктивизма, демонстрирующими активную (гораздо более активную, чем представлялось ранее) роль сознания по отно­шению к общественному бытию. Сегодня признается, что сознание определяется бытием, но социальное бытие в не меньшей степени определяется сознанием (индивидуальным и, считается, большее значение имеет общественное, хотя как формируются они – еще предстоит изучить).

Антропологическому перевороту способствовали также откры­тия в области неоклассической физики, в частности принципы нео­пределенности и дополнительности, постулирующие неисчерпае­мость любого явления и необходимость учитывать средства познания (шире - субъективный фактор) при анализе его (позна­ния) конечного результата. Не менее важную роль в этом сыграли такие мощные движения, как социология знания и когнитивная психология, привлекшие внимание к познавательным способнос­тям человека и к характеристикам научного сообщества, без чего картина гносеологии является ограниченной.

Социальный мир (и все его феномены, в том числе и право) с антропологической (конструктивистской) точки зрения является одновременно и объективным, и субъективным³. Он субъективен в том смысле, что конструируется первичным единичным действием (например, представителя референтной группы или правящей элиты по объявлению какого-либо действия правомерным либо противо­правным). В силу авторитета субъекта - носителя символического капитала, именующего некоторые действия в качестве правомерных либо противоправных, других обстоятельств (например, функциональной значимости определенного действия, подлежащего нормативной охране — закрепления посягательства на него как противоправного, заимствования иностранного опыта и т.п.) происходит легитимация сконструированного социального мира (социального института, правила поведения), то есть признание его широкими слоями насе­ления и седиментация («оседание» - букв. - «выпадение в осадок», т.е. проявление в образцах традиционного поведения). Все это при­водит к тому, что сконструированный мир реифицируется и начи­нает восприниматься как объективная данность, природа вещей, естественная сущность.

При этом следует иметь в виду, что социально значимый субъект формулирует правило поведения (в том числе и в форме запрета) отнюдь не произвольно. Он (его волюнтаризм) ограничен как ресур­сом наличных средств, так и здравым смыслом, так и оценкой легитимирующего потенциала, а также неким трансцендентным началом, проявляемым в измененном состоянии сознания. В конечном счете, окончательный выбор правила поведения как правомерного или противоправного зависит от широких народных масс, которые либо принимают его и вклю­чают в контекст правовой культуры общества, либо отвергают. Здесь принципиально важное значение имеет как социокультурный и истори­ческий, так и психологический контекст, который, по большому счету, и является трансцен­дентным критерием правовой селекции.

С другой стороны, социальный мир (включающий правовую реальность) с антропологической точки зрения - это мир фактов (фактического положения вещей) и мир значений (как объективи­рованных образов, так и индивидуализированных смыслов). Это не застывшая структура, а перманентный процесс объективации действий и смыслов, с одной стороны, и интериоризации реифицированных институтов и значений, с другой.

Суть антропологической научно-исследовательской программы⁴ как раз и состоит в том, чтобы «расколдовать» (М. Вебер) или «деконструировать» (Ж. Деррида) социальный (и правовой) мир, разглядеть скрывающийся за кажущейся объективностью социальных (и правовых) институтов механизм их социального конструирова­ния. Поэтому конституция, законодательство, органы государствен­ной власти, правовые обычаи - не догмы, а объекты научной кри­тики, производимой для их совершенствования. Они - суть результаты нормотворчества человека, обусловленного историческим и социокультурным контекстом (и оказывающим на него обратное воздействие), зафиксированного в знаково-символической форме и реализуемого в правопорядке.

Все вышесказанное свидетельствует о том, что антропология права - это не самостоятельная дисциплина, располагающаяся между юриспруденцией и антропологией, а сама юриспруденция, которая не ограничивается формально-догматическим представлением и методологией о правовой реальности, но рассматривает и изучает ее в качестве культурного феномена, включающего «материальную» сторону и идеальную⁵. Такой подход не отрицает значение традици­онного взгляда на право и методов его исследования, но предпо­лагает его дополнение антрополого-культурологической рефлекси­ей в отношении формальной стороны права. Только такой подход в состоянии объяснить, почему одни и те же правовые институты в различных культурах действуют по-разному, с разной степенью эффективности и приводят к разным результатам.

Антропологическая научно-исследовательская программа в юриспруденции - достаточно новое явление. Если не считать работ М.М. Ковалевского⁶ и Г. Мэна⁷, то ее рождение следует датировать 60-70 гг. XX в.⁸ Как относительно самостоятельное направление в юриспруденции антропология права исследует (практически до сегодняшнего дня) преимущественно нормативную организацию и властные отношения первобытного общества⁹. Таким образом, заключая сказанное и предваряя последующее изложение теоретико-методологической ситуации антропологии права можно сформулировать следующие выводы-задачи.

1. Логическая необходимость отечественной версии антропологии права вызвана неудовлетворительностью рационального доказательства, используемого традиционной юридической наукой. Его движение направляется деятельностью познающего субъекта, анализирующего определённое содержание исходного эмпирического допущения, облечённого в форму дефиниции. Стремление российских юристов-антропологов интегрировать в юридическую науку человека обусловлено осознанной ими необходимостью в разумном доказательстве, где предмет не получал бы свои определения посредством внешней рефлексии познающего субъекта, а определялся бы исходя из самого себя.

2. Теоретическая претензия отечественной антропологии права на преодоление формализма и догматизма традиционной юридической науки оказывается несостоятельной. Заявление юристов-антропологов об изменении «основного эпистемологического отношения» – субъект-объектного на субъект-субъектное, включающее в себя субъект-объектное, требует действительного преодоления, «снятия» ограниченного способа отношения сознания и его объекта в сфере опытного познания права. Это явным образом противоречит изначальной исторической ориентации антропологии права на противопоставление субъекта и объекта эмпирического наблюдения.

3. В настоящее время юридическая антропология существует в двух основных версиях. Первая представляет собой рефлектирующий эмпиризм в сфере права, обременённый субъективизмом как необходимым следствием развития эмпирического принципа (концепция Н. Рулана). Вторая версия является формально-догматической метафизикой права, т.е. ещё одной особенной модификацией общей теории права, которой также свойствен субъективизм (концепции российских авторов). Ни тот, ни другой вариант юридической антропологии не в состоянии познать необходимую связь многообразных явлений правовой реальности и всеобщего принципа права.

4. Ведущей парадигмой юридической антропологии объявлен человек как бесконечно своеобразная индивидуальность, единичная воля, необходимо детерминируемая природными вожделениями, склонностями, потребностями, равно как и особыми интересами и целями. Предъявленное праву требование признать человека именно в качестве единичной воли порождает противоречие между антропологией права и одним из основных принципов права – всеобщностью разумной воли человека, в силу которой он есть, безусловно, свободное существо.

5. Основополагающие логико-гносеологические принципы и фундаментальные парадигмы некритически заимствованы антропологией права из социально-культурной антропологии и социологии. Поэтому считается, что по базовым гносеологическим началам и основополагающим теоретическим моделям объяснения поведения человека юридическую антропологию следует рассматривать как определённое направление (скорее эмпирическое, нежели теоретическое) социологии права.

6. Так как в юридической антропологии право рассматривается только в его отношении к человеку как биосоциальному существу, то, предполагается, что антропология права должна рассматриваться как направление научных исследований, проводимых в границах социологии права, хотя теоретико-методологическая программа которого весьма противоречива.

7. Основные методы антрополого-правовых исследований (социологические, феноменологические, психологические, исторический методы) по своей логической природе есть не что иное, как анализ эмпирических данных о человеке как биосоциальном существе в его правовых проявлениях. Эти конкретные методы, несомненно, могут оказать существенную помощь в выявлении именно социокультурной обусловленности права. Однако они не могут гарантировать постижения подлинного понятия права, поскольку в их основании лежит дуализм субъекта и объекта, который не преодолевается в процессе познания социально-правовых явлений.

Глава 1. Теоретические основания антропологии права

1.1. Юридическая антропология как новое научное направление в правоведении: история и современная область исследований

Юридическая антропология (антропология права) – относительно самостоятельная научная дисциплина, а точнее, интегративная об­ласть знаний, сложившаяся на стыке социальной антропологии, этно­графии (этнологии), истории и социологии права. Два основных аспекта юридической антропологии – антропологический и юридиче­ский – проявляются в предмете, объекте, задачах и цели исследований в области данной дисциплины. Как и социальная антропология, юридическая антропология занимается изучением правил поведения чело­века в обществе, однако акцент при этом делается на юридическом аспекте, который тесно взаимосвязан с другими элементами культурной и социальной системы того или иного общества. Таким образом, предметом юридической антропологии являются «…речевой строй, жизненные навыки и формы представительства, которые каждое об­щество считает основополагающим для своего функционирования и воспроизводства».¹⁰ При этом, занимаясь изучением феномена права в традиционных, архаических и современных обществах, своей целью юридическая антропология определяет описание и классификацию разнообразных культурных и правовых систем.

Становление юридической антропологии происходит во второй половине XIX в., практически синхронно с развитием социальной антропологии. Иллюстрацией этому служит тот факт, что почти все вы­дающиеся антропологи того времени были юристами или имели юри­дическое образование¹¹. Одним был и первоначальный объект исследований антропологии и юриспруденции – им стали традиционные общества с присущими им архаическими или бесписьменными систе­мами права. В связи с отсутствием права в его современном виде (т.е. зафиксированных в письменной форме норм и правил), исследователи направили свои усилия на изучение обычного права, одного из ключе­вых понятий в юридической антропологии. Обычное право как наибо­лее ранний способ правового регулирования изначально рассматри­вался юристами-антропологами в историческом контексте при обра­щении к истокам государственного регулирования и установлении ге­нетической связи между архаическими и современными правовыми системами. Именно эволюция обычая в закон и связанное с ней преобразование архаических обществ в индустриальные государства ста­ли одной из основных тем исследований юристов-антропологов и ис­ториков права¹².

Обращаясь к истории юридической антропологии, следует отметить, что эта дисциплина прошла те же этапы развития, что и соци­альная антропология – от эволюционизма к постмодернизму.

Эволюционизм. Создание юридической антропологии относится ко второй половине XIX в. и связано с такими именами, как Пост («Основы юридической юриспруденции», 1890), Баховен, Дж. МакЛеннан («Первобытный брак»), Л. Г. Морган («Системы кровного родства и родственные связи в семье», 1871), Г. Самнер-Мэн («Древ­нее право», 1861, «Древнейшая история учреждений», 1875). Все перечисленные исследователи-эволюционисты занимались сравнительно-историческим изучением права, считая, что все без исключения общества в своем постепенном непрерывном развитии проходят одни и те же стадии – от архаической («примитивной») до современной (западного образца). В правовой сфере самым распространенным кри­терием эволюции был переход от одного типа семейной организации к другому, более сложному (Баховен, Морган, Энгельс)¹³. В политическом аспекте эволюция приводит нецентрализованные сис­темы к централизованным и этатическим формам, догосударственные общества – к государствам. Исходя из основных положений эволю­ционизма, исследователи права выделили типы правовых систем, осо­бенности логики, сознания и поведения людей в традиционных (ар­хаических) и современных обществах.

В целом, к заслугам эволюционизма в юридической антрополо­гии следует отнести то, что данная концепция позволила исследовате­лям выйти за рамки изучения текстов римского права, заявить о необычайном многообразии систем права во всем мире, а также в попытке описать эти системы в соответствующих терминах и упорядочить их согласно критериям социально-экономического развития. Концепция эволюционизма отвечала запросам своего времени и поэтому занимала доминирующее положение в юридической (и в со­циальной) антропологии на протяжении почти всего XIX в. Однако недостатки эволюционизма – признание неполноценности, несовер­шенства традиционных и архаических систем права, по сравнению с современным западным правом, и вытекающее из этого искусствен­ное разделение человечества на два противоположных типа общества с различными системами права, видами логики и мировоззрения - не могли не вызвать критики со стороны исследователей других научных школ.

Историческая этнология. Так, с конца XIX в. юридическая и социальная антропология начинают отходить от постулатов эволюционизма. В США в рамках культурной антропологии зарождалась из­вестная историческая школа под руководством Ф. Боаса. Боас и его последователи критиковали антропологов-теоретиков (каковыми яв­лялись многие известные эволюционисты), строящих свои концепции на основе вторичных письменных источников. Последователи Боаса отстаивали введение новых методов антропологических исследований – полевых работ, включенного наблюдения, при котором исследова­тель должен был погружаться в изучаемую среду, культуру. В лоне американской исторической школы также возникло такое направле­ние исследований, как культурный релятивизм. Одним из принципов этого направления стало признание равноценности, равнозначности всех культурных систем, а следовательно, и правовых систем, как традиционных, так и современных обществ. Это положение противо­поставило культурный релятивизм и другие направления в рамках американской исторической школы (холокультурализм, диффузионизм и др.) эволюционизму.

Диффузионизм. Еще одной школой, выступившей с критикой в адрес эволюционизма, стал диффузионизм. Согласно его принципам, тот факт, что в различных частях света были обнаружены идентичные культурные комплексы, явился косвенным свидетельством общего происхождения культур из одного «культурного круга» (Ф. Гребер) или «культурного ареала» (А. Кребер). В юридической антропологии влияние эволюционизма был не столь заметно, как в социальной антропологии, и нашло отражение в работах лишь некоторых юристов-антропологов (Шмидт, Тримборн и др.).

Функционализм. Качественно новой по своей значимости и столь же распространенной, как эволюционизм, в антропологии стала концепция функционализма, четко сформулированная в трудах выдающе­гося британского антрополога Б. Малиновского. Для юридической ан­тропологии особенно важны два аспекта его исследований. Во-первых, это утверждение о необходимости обращения к методу поле­вых исследований, т.к. право это не столько свод фиксированных норм и правил, отстраненных от реальной жизни и носящих опосре­дованный характер, а скорее конкретные явления и процессы повсе­дневной жизни обществ. Во-вторых, это концепция общества как еди­ного комплекса, все составляющие которого (культура, религия, право и т.д.) тесно взаимосвязаны и не могут выступать изолированно от общественной системы в целом¹⁴.

Именно благодаря функционализму, в юридической антрополо­гии складывается два подхода к толкованию права – нормативный и процессуальный. Нормативный подход основным критерием анализа правовой системы считает норму. По определению Э. Адамсона-Хобеля, «..социальная норма является правовой, если факт небрежения ею или её нарушения находит регулярное противодействие в виде угрозы применения или фактического применения физической силы…»¹⁵. Нормативный анализ соответствует цивилистской традиции и пониманию права как совокупности норм, содержащихся в текстах систематизированных актов. Несмотря на многие достоинства, этот подход имеет и очевидные недостатки – право понимается как свод абстракт­ных фиксированных правил, основанных на угрозе применения репрессивного аппарата, что значительно сужает правовое пространство и не принимает во внимание межкультурную перспективу. Другой подход к интерпретации права – процессуальный анализ – предпола­гает, что право должно определяться своей функцией (процесс реаль­ного поведения людей в обществе), а не внешними формами своего проявления (систематизированные нормы). С точки зрения процессу­ального анализа люди вовлечены в процесс взаимодействия друг с другом на основе интереса. Индивиды меньше значения придают нормам, чем поведению себе подобных. Большое внимание при этом уделяется конфликту, который предстает как неизбежный адаптивный процесс. Для современных исследователей, однако, оптимальным представляется сочетание двух упомянутых видов анализа права – по­добный синтез позволит связать воедино норму и процесс, идеальную и реальную стороны права¹⁶.

Неоэволюционизм. Таким образом, функционализм стал одной из наиболее влиятельных школ антропологических исследований, наряду с эволюционизмом. Последний, однако, не исчез полностью, его принципы были переосмыслены и предстали в обновленном виде в 50-х гг. XX в. в концепции неоэволюционизма. Так, Карнейро вводит понятие дифференциальной эволюции, согласно которой каждое общество развивает различные элементы своей системы, в т.ч. и право, в различной степени и в различных темпах. В юридическом плане ярким представителем неоэволюционизма стал Э. Адамсон-Хобель. В своей книге «Право первобытного человека» он пишет, что общий смысл эволюции состоит в возрастании юридических норм и согласи­тельных процедур разрешения конфликтов, при этом общества «минимальным правом» не должны рассматриваться как качественно низшие по отношению к другим обществам.

В методологическом плане к заслугам неоэволюционизма относится применение процессуального метода, который подчеркивает, что право в традиционных обществах выражается скорее в процессах, нежели в фиксированных нормах, поэтому правовые системы тради­ционных обществ так же сложны, как и у современных обществ. В це­лом, тезисы неоэволюционизма свидетельствуют о более глубокой проработанности идей, выдвинутых в XIX в., и позволяют этому на­правлению занять одно из видных мест среди современных школ в юридической антропологии.

Современная юридическая антропология. На современном этапе развития юридическая антропология характеризуется тем, что в ней сосуществует множество направлений и подходов, объясняющих феномен права. Это, в основном, обновленные варианты традиционных школ (неоэволюционизм, неофункционализм и т.д.) и качественно новые подходы, выработанные в процессе синтеза уже существующих концепций. Можно утверждать, что современная юридическая антропология, как и многие другие дисциплины, отражает постмодернист­ское мировоззрение и его особенности – плюрализм (множествен­ность идей и способов познания), реинтерпретация традиционных взглядов, значений, символов, отказ от ценностной иерархии, ориен­тация на реальные непосредственные потребности. В результате кри­тики постмодернизма в социальной и юридической антропологии ста­ло очевидным то, что ни одно построение не является изначально соответствующим описываемой им реальности, а представляет собой лишь модель, инструмент познания. Поэтому в настоящее время в со­циальной и юридической антропологии не ставится задача описать существование и движение человечества в целом и понять пути его становления в глобальном масштабе¹⁷.

Современная познавательная ситуация характеризуется проблемной ориентированностью, т.е. научные исследования концентрируют­ся вокруг социально значимых проблем и для их решения использу­ются реинтерпретации уже существующих теорий. Поэтому предпоч­тение отдается не логическим построениям, выработке новых теорий, а непосредственному восприятию, эмпирическому опыту. Отсюда и прикладная направленность современной юридической антропологии, где одним из распространенных методов стал «case study» (анализ кон­кретных дел, ситуаций). Этот метод сочетается с методом включенно­го наблюдения, при котором исследователь погружается в изучаемую среду, окружение, рассматривает систему изнутри.

Итак, современная юридическая антропология представляет со­бой перспективную, развивающуюся быстрыми темпами научную дисциплину. Наряду с методологией, значительно расширилась проблематика и область исследований юридической антропологии. В неё вошли индустриальные и постиндустриальные общества (исследова­ния позитивного права), различные субкультуры в рамках современ­ных обществ (профессиональные, возрастные, неформальные группы) с присущими им достаточно жесткими системами регулирования.

Что касается современных тем исследований, то они включают соотношение обычного права, традиционного права, местного права, взаимоотношение между правовыми порядками, основанными на факторе влияния, роль права в конфликтах и вне конфликтов и т.д. Однако наряду с современными обществами объектом исследований юри­дической антропологии традиционно остаются бесписьменные систе­мы права аборигенных и развивающихся обществ.

Ключевую роль при изучении юридического аспекта традиционных и архаических обществ по-прежнему играет обычное право как наиболее ранний способ правового регулирования. Антропология права не ограничивает сферу правового регулирования эпохой перво­бытности, а его проявления в современной жизни «пережитками» этой эпохи. Хотя по мере возникновения новых форм правового регулиро­вания область обычного права постоянно сокращается, этот вид права фактически продолжает играть доминирующую роль в традиционных обществах¹⁸. С точки зрения современных исследователей, обычное право понимается как «… закон, основанный на обычае»¹⁹, «..совокупность норм, не устанавливаемых государством, а вы­рабатываемых в течение длительного времени в какой-либо общест­венной среде»²⁰.

В настоящее время наметился расширенный подход к толкованию обычного права с точки зрения методологического плюра­лизма. Объединяющей чертой практически всех концепций обычного права является рассмотрение этого явления в связи с государственноустановленным правом (законодательством). В этом отношении наметилось три ос­новных интерпретации обычного права:

1) обычное право рассматривается как историческая основа, на которой сформировались письменные правовые нормы;

2) обычное право рассматривается как отдельный источник права наряду с другими источниками;

3) обычное право рассматривается как «живое право», противо­стоящее абстрактному, отстраненному от реальности своду законов²¹.

Таким образом, обычное право в современном его значении – уникальная форма права, отражающая своеобразную логику и миро­воззрение традиционных обществ. В целом, изучение традиционных правовых культур и древних кодексов не только совершенствует концепцию правогенеза, но и имеет прямое отношение к проблеме этни­ческой специфики государственного права. Исследования обычно-правовых систем в современном обществе способствуют более глубо­кому пониманию сходных систем права в традиционных и аборигенных обществах, создает основу для исторической реконструкции обычного права. С другой стороны, рассмотрение обычного права как источника письменного права дает богатый сравнительный материал для выявления закономерностей эволюции и функционирования обычно-правовых систем как особой формы регуляции человеческой деятельности²².

Существование права как специфического вида регулирования человеческого поведения на различных уровнях (обычно-правовой, государственный, формальный, неформальный и др.) сегодня рассматривается в рамках получившей распространение концепции пра­вового плюрализма. Появление данной концепции относят к 70 гг. XX в. и связывают с Джиллиссен, Уайбер, Вандерлинден и др. В настоя­щее время проблемой правового плюрализма занимаются известные европейские и американские исследователи – Мерри, Тебнер, Гриффитс, Стар, Колье, фон Бенда-Бекманн и др. Современное значение термина «правовой плюрализм» соответствует одной из наиболее ин­тересных и противоречивых концепций, встречающихся в литературе и научных дискуссиях по юридической антропологии, социологии и истории права.

Правовой плюрализм определяют как «… наличие в рамках одного конкретного общества правовых механизмов, которые используются по-разному в одинаковых ситуациях»²³. Право­вой плюрализм зачастую предполагает существование в рамках одно­го общества обычного права и права национального государства, так­же имеется в виду сосуществование религиозного права, различных форм этнического самоуправления, правил, регулирующих поведение в деловых организациях и неформальных группировках, субкультурах и т.д. Конфликты и различия, возникающие между различными вида­ми права, являются основным предметом анализа в концепции право­вого плюрализма и свидетельствует о том, что люди часто основыва­ют свои требования и поведение на компонентах разных видов права. В этой связи исследователи пишут о «глобальном праве»²⁴.

Теоретическая база правового плюрализма сформировалась в результате дискуссий по поводу действия термина «право». С одной стороны выступают «государственники» или сторонники позитивного права, которые считают, что государство представляет собой единственный правовой порядок. Современный период, по их мнению, на­чинается именно с государств-наций, в основе которых лежат национальные правовые системы. С другой стороны выступают те, кто до­пускает возможность называть другие негосударственные правовые порядки «правом». Они считают, что государственное право не всегда доминирует настолько, что все другие правовые системы вытесняются и играют в обществе маловажную роль, и что государственное право настолько отличается от других правовых порядков, что любое их сравнение невозможно. Этот позволяет говорить о возможности существования многообразия и, следовательно, (правового) плюрализма²⁵. Правовой плюрализм, как раз и подчеркивает то об­стоятельство, что между государственной правовой системой и право­выми порядками других уровней гораздо больше общего, чем считают исследователи-позитивисты. Развитый правовой плюрализм, т.е. ре­альное сосуществование нескольких правовых систем, каждая из ко­торых имеет свой собственный источник легитимности, по мнению некоторых юристов-антропологов, даже предполагает существование антигосударственной идеологии. При этом следует отметить, что на свою исключительность в некоторых контекстах претендует не только государственное право, но и религиозное, обычное и другие виды права. Хотя различные правовые системы не всегда в одинаковой сте­пени способны реализовывать на практике свои заявления об исклю­чительности. Это обстоятельство говорит о том, что государственное право не всегда и не во всех обществах занимает доминирующее по­ложение (особенно это относится к традиционным обществам).

Большую роль играет практический аспект правового плюрализ­ма. Его можно рассмотреть на примере соотношения обычного и государственного права коренных народов. Следует отметить, что развитие международного права, особенно прав коренных народов в ме­ждународном контексте дало новый толчок к развитию правового плюрализма. В большинстве бывших колоний и в государствах с коренным населением особенно актуальным на сегодняшний день явля­ется вопрос о признании обычного права с позиций правового плюра­лизма. В некоторых странах (Канаде, США, Новой Зеландии) отдель­ные положения обычного права становятся частью государственного права, что представляет собой пример правового плюрализма. Начи­ная с 80-х гг., в европейских и американских странах с коренным населением обсуждение этого вопроса приобрело политическую окра­ску. В центре политических дискуссий находятся права человека и, прежде всего, право на самоопределение и самоуправление. Эти права человека и права коренных народов обсуждаются также в экологиче­ском контексте. Как известно, аборигенные системы природопользо­вания представляют собой экологически сбалансированные устойчи­вые формы управления ресурсами, направленные на сохранение при­родного мира и достижение гармонии человека с окружающей средой. Таким образом, права коренных народов на самоопределение и авто­номию (в т.ч. и управление природными ресурсами на территориях традиционного природопользования) получили признание в контексте современного международного права и всемирно принятой концепции устойчивого развития.

Итак, концепция правового плюрализма демонстрирует тот факт, что юридическая действительность во многом зависит от выбора человеком того или иного вида права в каждом конкретном контексте. Анализ права с позиции правового плюрализма представляется полезным, т.к. побуждает исследователя изучить все уровни регулирования реального поведения людей в повседневной жизни, практический ас­пект правового плюрализма предполагает необходимость учитывать особенности негосударственных правовых систем для достижения большей эффективности законодательства и правоприменения (это также касается и коренных народов).

Тесно взаимосвязана с концепцией правового плюрализма неокультуралитская теория М. Аллио. В то время как, согласно культурализму, поступки людей зависят, в основном, от определенных куль­турных моделей, господствующих в том или ином обществе, неокуль-турализм дает более расширенное понимание общества. Оно предстает как целостная система с присущей ей логикой и мировоззрением, которые предопределяют специфику всех элементов этой системы (в т.ч. культуру, правопонимание и т.д.). Сравнивая современные и тра­диционные системы права, М. Аллио выдвигает несколько принципов своей теории:

1.Традиционные и современные общества пускают в ход мифологию, чтобы достигнуть консенсуса в области права. Достаточно из­вестным является то обстоятельство, что в традиционных и архаических обществах обычное право основано большей частью на мифах и мифологическом мышлении. Однако, как показывают современные исследования, позитивное западное право также использует мифы. Это, например, миф государства, согласно которому, последнее стре­миться занять в нашем сознании место, ранее принадлежавшее Богу. В этом смысле государство может представать как одна из уз, связы­вающих человека с божественным началом, как гарант фундамен­тальных ценностей общества, охранитель права, защитник граждан. Подобному мифу государства, в западных обществах существуют ми­фы о приоритетном положении индивида и индивидуализма в обще­стве, миф о непоколебимости и неизменности кодексов и законов т.д.

2. Все общества строятся на началах иерархии и не являются од­нородными. В традиционных и особенно в архаических обществах подобная иерархия зачастую подчеркивается искусственно (например, «потлач» как зрелищное представление, на котором индейские вожди демонстрируют свой авторитет и статус). В современных обществах, напротив, стратификация является более жесткой, основанной на факторе материального достатка, хотя это обстоятельство не подчеркива­ется.

3. Все общества находятся на различных стадиях развития и являются дифференцированными. Это обеспечивает определенную независимость групп людей и индивидов друг от друга. Однако этот факт не означает, что традиционные общества обязательно должны пройти те же самые этапы и путь развития, что и современные западные общества (как утверждает классический эволюционизм). Напро­тив, в последнее время все большее число исследователей признаёт, что традиционные общества имеют иной алгоритм эволюции, и им не суждено повторить западноевропейскую модель.

Таким образом, теория М. Аллио подтверждает, что изначально общества неидентичны и в них господствует разнообразие. Однако это разнообразие не есть хаос, и его возможно осмыслить общим способом, организовать. Для классификации обществ Аллио использует 3 категории: архетип, логика, модель²⁶. По мнению исследова­теля, материальный мир действует на человека опосредованно, через его разум и чувства. При этом человек ищет смысл своего и всеобще­го существования, что способствует выработке определенного миро­воззрения. Политическая, религиозная, социальная, правовая мысли одинаково, но в разных областях выражают манеру осмысления миро­здания, в каждом обществе по-своему. Каждому обществу присущ один из архетипов: идентификация, дифференциация, подчинение, ко­торым соответствуют различные логики.

1. Идентификация (пример – Древний Китай). Космос, мироздание и сам человек как микрокосм самоуправляемы. Конфуцианское мировоззрение предполагает, что люди должны самосовершенство­ваться, подчиняться ритуалу («ли»), а не надеяться на закон, из чего вытекает презрение к внешним, писанным законам, которые ассоции­руются со спором, тяжбой и т.п.

2. Дифференциация (примеры – Древний Египет, анимистическая Африка). Социальная структура и человек в ней есть продукт непрерывного процесса мироздания, в котором выделяются отличающиеся друг от друга группы. Право отвергается, но ему отводится опреде­ленное место, подобно тому, как признается существование какого-либо божества, оторванного от реальной жизни людей.

Общества упомянутых выше типов замкнуты на самих себе, автоцентричны, поэтому логика их развития делает их ответственными только перед самими собой. По иерархии ценностей, на первое место выдвигаются родственная, территориальная, религиозная, профессиональная группы. Социальная структура этих обществ базируется на принципе единства противоположностей, занимающем важное место в восточной философии. Однако тот принцип есть также следствие процесса дифференциации, в котором отличие не является синонимом противоречия (единство «инь» и «ян», взаимосвязь природы и челове­ка, неразрывность добра и зла и т.д.).

3. Подчинение. Свойственно исламскому и христианскому мышлению (в т.ч. современному западноевропейскому). В данном архетипе закон ассоциируется с волей Бога, т.е. предписан извне. Однако позднее в процессе развития место Бога заняло государство (это каса­ется христианского, а не исламского мировоззрения). Уже не Бог, а го­сударство ставит перед собой задачу усовершенствовать мир и улучшить общество с помощью права, которое часто ассоциируется с за­коном. Как следствие доминирующего положения государства над людьми, общество стремиться переложить свою ответственность на государство. Противоположности исключают друг друга (философия Аристотеля), вместо того, чтобы сосуществовать. Различие понимается как конечный результат противостояния. Самим государством отрицается (не афишируется) существование групп и группового созна­ния (коллективизма), т.к. их наличие противоречит мифу о государст­ве как сообществе самостоятельных и равноправных индивидов.

Согласно Аллио, различные логики могут уживаться в одном и том же обществе и порождать различные общественные модели. В то же время эти три типа логики сосуществуют в различных сферах в по­вседневной жизни людей. Так, например, официальное право регулирует лишь часть взаимоотношений между людьми. На пороге семейного очага фактически дейст­вует нормы неофициального (обычного, устного) права, при этом дей­ствие государственного права возобновляется лишь в кризисных си­туациях семейной жизни – разводах, смерти одного из супругов и т.п. Отсюда можно сделать вывод, что в реальной жизни современных обществ также существует и действует, помимо государственного, много других разновидностей права.

Таким образом, неокультуралистская теория М. Аллио позволяет классифицировать, упорядочить различные системы права и прийти к выводу, что разрыв между традиционными и современными западны­ми системами не так велик, как это стремятся показать исследователи-позитивисты («государственники»). Исходя из принципов неокультурализма, различия в правовых системах носят скорее количественный, чем качественный порядок. И современные, и традиционные общест­ва, в юридической сфере применяют одни и те же механизмы регули­рования – мифологию, статусную иерархию и т.д. Все это позволяет говорить о равноценности различных видов логики и мировоззрения, правовых порядков, принятых в том или ином обществе, а значит, свидетельствует об актуальности принципов правового плюрализма в современном политическом и юридическом аспекте.

Необходимо отметить, что в настоящее время юридическая антропология – одна из перспективных, развивающихся дисциплин. Она помогает осознать многообразие и равноценность существующих обществен­ных и правовых систем, осмыслить юридический аспект бытия чело­века в общем историческом и современном контексте, и, самое глав­ное, она способствует пониманию права не просто как свода принци­пов властвования или советов истцам, а как одного из уникальных ин­струментов, которое изобретает каждое общество, чтобы попытаться разрешить свои конфликты и гармонизировать взаимоотношения лю­дей.