Роз’яснення

Мінекономіки на численні звернення суб’єктів сфери державних закупівель щодо застосування законодавства про державні закупівлі повідомляє.

Щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти у нерезидентів.

Відповідно до абзацу третього пункту 24-1 Положення для здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг у нерезидента, замовник повинен отримати висновок центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері, про те, що відповідні товари, роботи і послуги не виробляються (не виконуються, не надаються) на території України. Про наявність такого висновку зазначається у звіті про результати проведення процедури закупівлі.

Таким чином, замовник не має права акцептувати тендерну (цінову) пропозицію учасника-нерезидента та, відповідно, укладати з ним договір про закупівлю за відсутності зазначеного вище висновку.

При цьому такий висновок може бути отриманий як самостійно замовником, так і з документів тендерної (цінової) пропозиції учасника. Водночас замовник не має права покладати на учасника обов’язок щодо отримання такого висновку.

Разом з тим необхідно зазначити, що зазначений висновок має бути отриманий замовником до акцепту тендерної (цінової) пропозиції учасника-нерезидента або до укладання договору про закупівлю з учасником-нерезидентом у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника.

Водночас, ураховуючи норми частини другої статті 19 Конституції України, Положення про Міністерство економіки України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2007 № 777, норм Положення до компетенції Мінекономіки не належить визначення центральних органів виконавчої влади, до повноважень яких відноситься надання висновків про те, що відповідні товари, роботи і послуги не виробляються (не виконуються, не надаються) на території України, а також висновків про неможливість виконання робіт або надання послуг, які закуповуються, у повному обсязі вітчизняним виробником.

Ч. 1 39 ЗУ: Закупівля в одного учасника - це процедура, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками та акцепту пропозиції переможця процедури закупівлі в одного учасника. 

2. Процедура закупівлі в одного учасника застосовується замовником як виняток у разі:

1) закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов'язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу, або закупівлі послуг з виконання науково-дослідних, науково-технічних та дослідно-конструкторських робіт, що пройшли конкурсний відбір у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку;

8. Державне підприємство «Мелітопольський консервний завод» для забезпечення виробництва консервованої продукції має річну потребу у 350т кам’яної солі (оптова ціна – 0,75грн. за 1 кг). Директор уклав відповідний договір на поставку протягом року окремими партіями солі з місцевим підприємцем Котигорошко, в якому було зазначено, що обсяг кожної партії поставки та її вартість буде визначатись у накладних, які є невід’ємною частиною даного договору.

Чи відповідає укладений договір вимогам чинного законодавства? Чи повинно підприємство визначати постачальника солі в порядку, визначеному ЗУ «Про здійснення державних закупівель»?

350 000 кг * 0.75 грн. = 262 500 грн. (ст. 2 ЗУ “Про ЗДЗ” - мін. 100 тис. грн. на закупівлю товарів)

Перш за все, ДП повинно було здійснювати закупівлю собі відповідно до вимог ЗУ «Про ЗДЗ».

Ч. 4 ст. 40 ЗУ: Забороняється укладання договорів, які передбачають витрачання державних коштів до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Щодо договору, то його можна вважати неукладеним, оскільки не було досягнуто згоди щодо всіх істотних умов в належній формі та в передбаченому законом порядку.

Оскільки в нас договір був укладений без дотримання вимог ЗУ «Про ЗДЗ» та ще й не прописали ціну в самому договорі, то він є неукладеним.

 Стаття 638 ЦК: Укладення договору

1. Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Стаття 180 ГК. Істотні умови господарського договору

1. Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

2. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

     3. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

9. ТОВ «Блакитна хвиля» (м.Феодосія) ознайомилось з оголошенням про закупівлю електрообладнання (маяків), яке було опубліковане у «Віснику державних закупівель» 25 січня 2013р., і вирішило взяти участь у закупівлі. В той же день воно направило замовнику по факсу лист-запит щодо отримання документації конкурсних торгів. Однак, незважаючи на неодноразові нагадування по телефону, документацію так і не отримало.

Чи порушив замовник своєю бездіяльністю певні норми права і як Товариству захистити свої інтереси?

ПОРУШИВ 

Стаття 22 ЗУ. Документація конкурсних торгів

1. Після оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі кожна фізична/юридична особа має право безоплатно отримати документацію конкурсних торгів.

Документація конкурсних торгів безоплатно надсилається або надається замовником протягом 3 робочих днів з дня отримання від фізичної/юридичної особи відповідного запиту.

Документація конкурсних торгів безоплатно розміщується на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу і може бути безоплатно отримана кожною фізичною/юридичною особою.

Можна поскаржитись до Антимонопольного комітету України

Ч. 1 ст. 43 ЗУ: За порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, члени комітету з конкурсних торгів замовника (генерального замовника), члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку) несуть відповідальність згідно із законами України.

Ст. 8 ЗУ

3. Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних із участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Рішення органу оскарження оформляються у письмовій формі та надсилаються не пізніше наступного робочого дня після їх прийняття Уповноваженому органу, суб'єкту оскарження, замовнику, центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, та редакції державного офіційного друкованого видання з питань державних закупівель, а в разі здійснення закупівлі за процедурою електронного реверсивного аукціону також оператору електронного майданчика.

     Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов'язковими для виконання замовниками та особами, яких вони стосуються.

Рішення органу оскарження може бути оскаржено суб'єктом оскарження чи замовником до суду протягом місячного строку з дня, коли особа дізналася про його прийняття. 

Ч.2 ст. 18 ЗУ Скарга може бути подана тільки особою, право чи законний інтерес якої порушено внаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника або оператора електронного майданчика, які суперечать законодавству у сфері державних закупівель

4. Скарги подаються до органу оскарження не пізніше 14 днів з дня отримання суб'єктом оскарження повідомлення про відповідне рішення чи дію замовника, що порушує права чи законні інтереси суб'єкта скарження, або з дня, коли суб'єкту оскарження стало відомо про порушення його прав чи законних інтересів прийнятим рішенням, дією чи бездіяльністю замовника, але до моменту укладення договору про закупівлю. Скарги, які стосуються документації конкурсних торгів, можуть подаватися у будь-який строк після публікації повідомлення про їх проведення, але не пізніше закінчення строку, встановленого для подання пропозицій конкурсних торгів.

10. На рішення про результати закупівлі один з учасників конкурсних торгів вирішив подати скаргу. До якого державному органу, в якому порядку і в які строки він може це зробити? Хто і на який строк уповноважений зупинити процедуру закупівлі?

Адміністративне оскарження до АМКУ

Строк - 14 днів з дня порушення, а щодо конкурсної документації – без обмеження строку (тільки до укладення договору)

Плата за подання скарги: Т.П.-5тис.грн./Р.-15тис.грн.

Строк розгляду – 30 робочих днів.

Судове оскарження

• Рішення АМКУ – до окружного адміністративного суду м. Києва протягом 30 днів (ч. 3 ст. 19 КАСУ);

• Рішення/дії/бездіяльність замовників – до адміністративних судів протягом 6 місяців (ч. 2 ст. 99 КАСУ)

• Скарга на рішення про результати закупівлі - до АМКУ.

• Згідно Закону України "Про здійснення державних закупівель" (далі – Закон) функцію органу оскарження у сфері державних закупівель здійснює Антимонопольний комітет України (надалі - Комітет).

• Ч 3 ст. 8 - АМКУ як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних із участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

• Оскарження рішень, дій чи бездіяльності замовника подаються у вигляді письмових скарг спочатку до замовника; проте скарга може бути подана одразу й до органу оскарження. Укладення договору про закупівлю під час процедури оскарження забороняється. А скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються у судовому порядку. За подання скарги до органу оскарження справляється плата, яка становить:

• 5 тис. грн. – у разі оскарження процедури державної закупівлі товарів або послуг;

• 15 тис. грн. – у разі оскарження процедури державної закупівлі робіт.

• Закон надає право Колегії прийняти рішення про призупинення процедури закупівлі до винесення рішення. Прийняття рішення про призупинення процедури закупівлі передбачає зупинення замовником будь-яких дій та прийняття будь-яких рішень щодо закупівлі, в тому числі укладення договору про закупівлю, окрім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі, зокрема щодо внесення змін до документації конкурсних торгів.

• Хто і на який строк уповноважений зупинити процедуру закупівлі?

• Орган оскарження має право за власною ініціативою або за заявою суб'єкта оскарження прийняти рішення про призупинення процедури закупівлі на строк до винесення рішення за скаргою. Впродовж одного робочого дня орган оскарження повідомляє про призупинення процедури закупівлі центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, редакцію державного офіційного друкованого видання з питань державних закупівель, замовника та суб'єкта оскарження.

11. Комунальному підприємству «ВінницяПасТранс» із міського бюджету для оновлення автопарку було виділено 1900тис.грн., за які було придбано у Бориспільського автозаводу 3 автобуси та у Львівського автозаводу – 1 автобус. Договори укладались без проведення конкурсних торгів.

Фінансова інспекція м.Вінниця направило групу ревізорів для перевірки правильності використання КП «ВінницяПасТранс» отриманих коштів. Однак директор підприємства відмовився надати документи на перевірку, мотивуючи свою відмову тим, що очолюване ним підприємство не є державним, а фінансова інспекція вправі перевіряти тільки державні підприємства.

Дайте оцінку діям директора. Як мають чинити працівники фінансової інспекції? Яка відповідальність передбачена за вищезазначені дії?

Держфінінспекція України відповідно до покладених на неї завдань: 1) здійснює державний фінансовий контроль за:

дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Тобто, превірка правомірна.

Серед повноважень ДФІ також:

• застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає стягнення, санкції до осіб, винних у порушенні законодавства

АДМІНІСТРАТИВНА

Стаття 164-14 КпАП України.

Порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти

Оформлення протоколів – посадові особи Державної фінансової служби

Розгляд справ – місцеві суди

тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб від від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Ті самі дії, вчинені повторно протягом року після накладення адміністративного стягнення за одне з правопорушень, зазначених у частині першій цієї статті, -

тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб від тисячі до тисячі п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

КРИМІНАЛЬНА

Стаття 210 КК України.

Нецільове використання бюджетних коштів, здійснення видатків бюджету чи надання кредитів з бюджету без встановлених бюджетних призначень або з їх перевищенням

Підслідність згідно зі ст. 216 КПК України:

- слідчі органів внутрішніх справ;

- слідчі органів державного бюро розслідувань (щодо службових осіб, які займають особливо відповідальне становище суддів, працівників правоохоронних органів).

караються штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

2. Ті самі діяння, предметом яких були бюджетні кошти в особливо великих розмірах або вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, -

караються обмеженням волі на строк від двох до п'яти років або позбавленням волі на строк від двох до шести років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.