§ 4. Виды предпринимательских объединений в России
Рассматривая виды предпринимательских объединений, можно выделить как правовые, так и экономические критерии их классификации. При этом в данном параграфе рассматриваются только существующие в настоящее время в России формы предпринимательских объединений.
Основная классификация предпринимательских объединений производится по организационно-правовым формам. В соответствии с этим критерием выделяются холдинг, финансово-промышленная группа, простое товарищество. При этом под организационно-правовой формой объединения следует понимать правовую конструкцию (структуру) организации и управления объединением, а также взаимоотношения между ее участниками.
По способу организации и управления выделяются вертикальные, горизонтальные и смешанные объединения.
Объединения вертикального типа могут выступать в виде:
холдинга, в структуре которого находятся дочерние и зависимые организации, подчиняющиеся холдинговой головной компании;
финансово-промышленной группы, созданной в форме холдинга вертикального типа либо на основе договора о создании ФПГ, в обоих случаях возглавляемой головной компанией.
В таких объединениях исполнительные органы управления ее участников не находятся в непосредственном подчинении исполнительным органам головной (материнской) компании.
Горизонтальный тип объединений используется при создании объединений на основе договора простого товарищества, в соответствии с которым два и более хозяйствующих субъекта, обладая равными правами, объединяют свои усилия для достижения определенных целей (получения наибольшей прибыли, повышения конкурентоспособности организаций и т.д.). Объединения смешанного типа встречаются в важнейших отраслях промышленности (нефтяной, газовой, металлургической, углевой и др.), где два и более холдинга объединяются на основе договора простого товарищества, образуя тем самым крупное предпринимательское объединение, сочетающее в своей структуре организации и управления вертикальные и горизонтальные элементы.
В зависимости от наличия/отсутствия воли участников-членов при образовании предпринимательского объединения выделяются объединения добровольные и принудительные.
Добровольные предпринимательские объединения образуются, как правило, путем заключения договоров (соглашений) между участниками объединения, например, между участниками финансово-промышленной группы (ФПГ "Интеррос", ФПГ "Российский авиационный консорциум") или договора простого товарищества (картельные соглашения, страховые пулы).
Объединением, образованным помимо воли ее участников, выступает холдинг, в составе которого находятся организации-участники, вошедшие в него посредством приобретения (участия) холдинговой компанией долей уставных капиталов дочерних организаций либо при возникновении возможности холдинговой компании определять решения, принимаемые дочерними обществами ("Главстройпром", "Главное всерегиональное строительное управление "Центр").
По признаку обязательности регистрации можно выделить предпринимательские объединения, подлежащие регистрации (с присвоением соответствующего регистрационного номера) и не подлежащие регистрации. В обязательном порядке регистрации подлежали все финансово-промышленные группы. Согласно ст. 5 Закона о ФПГ финансово-промышленная группа считалась созданной с момента государственной регистрации. Остальные предпринимательские объединения (холдинги, объединения, основанные на договоре простого товарищества) не проходят при образовании аналогичную процедуру государственной регистрации. И можно говорить лишь о косвенной государственной регистрации объединений (например, холдинга), которая заключается в том, что, например, холдинг регистрирует в соответствующих государственных органах учредительные документы организаций и (или) эмиссии акций организаций (дочерних компаний), где отражена степень (доли) участия, а следовательно, и определение решений дочерних обществ.
Исходя из того что предпринимательские объединения имеют в своей структуре две и более организации, соответственно, в зависимости от масштабов деятельности участников объединения предпринимательские объединения следует классифицировать на те, которые образованы в пределах одного государства, и те, которые располагаются на территории различных государств (транснациональные и межгосударственные объединения).
В зависимости от отраслевой принадлежности предпринимательские объединения делятся на отраслевые (страховая, инновационная, металлургическая, инвестиционная и т.д.) и межотраслевые (банковская и нефтегазовая, страховая и инвестиционная деятельности и другие).
Рассматривая цели, для достижения которых образованы предпринимательские объединения, можно выделить следующие виды таких объединений:
созданные для получения наибольшей прибыли;
созданные для получения экономического господства на рынке;
созданные для повышения конкурентоспособности хозяйствующих субъектов;
созданные для продвижения определенной продукции (товара, работ и услуг) на соответствующем рынке.
Поскольку правовое положение предпринимательских объединений и их хозяйственная компетенция в целом как участников правоотношений не имеют четкого законодательного закрепления, соответственно, нет и единообразного доктринального подхода юристов- хозяйственников к решению вопроса о наличии правосубъектности у предпринимательских объединений. В связи с этим в доктрине выделяются три подхода, согласно которым предпринимательские объединения:
обладают правосубъектностью;
обладают отдельными элементами правосубъектности и (или) квазисубъектностью;
не обладают правосубъектностью.
Следует заметить, что в данной классификации критерием в основном служит универсальная правосубъектность, позволяющая субъекту права участвовать в любых отношениях без каких-либо юридических оговорок. Однако следует уточнить, что в каждой отрасли права (гражданском, предпринимательском, трудовом и т.д.) понятие "универсальная правосубъектность" толкуется неоднозначно.
Предложенный перечень критериев классификации не является исчерпывающим. Более того, классификация дана исключительно для наглядного представления возможных форм предпринимательских объединений и их основных отличий. Следует учитывать возможность объединений сочетать в себе элементы различных организационно-правовых форм предпринимательских объединений. Например, финансово-промышленная группа может быть создана в виде холдинга, действующего на основе договора о совместной деятельности.
Далее предлагается рассмотреть общие положения, касающиеся основных организационноправовых форм предпринимательских объединений, наиболее распространенных в условиях рыночной экономики в России.
Холдинг
Такая организационно-правовая форма предпринимательского объединения в России, как холдинг, берет свое начало в англосаксонской правовой системе, регулирующей правовое положение подобных объединений организаций. Понятие "холдинг" происходит от английского слова "hold" - удержание, захват. В законодательствах различных государств таким экономическим объединениям присвоены различные наименования: "холдинг", "хозяйственное объединение", "хозяйственная группа", "концерн", "система обществ", "связанные предприятия (родственные предприятия)" и т.д. Так, в Англии и США, для которых характерна англосаксонская система права, рассматриваемые объединения именуются холдингами. В континентальной системе права, например, в Германии - в Германском гражданском уложении <1>, Германском торговом уложении <2>, Акционерном законе 1965 г. <3>, Законе о кооперативных товариществах <4> и т.д. они получили название "связанные предприятия", или "концерны".
<1> Burgerliches Gesetzbuch, BGB.
<2> Handelsgesetzbuch, HGB.
<3> Actiengesetz, AktG.
<4> Gesetz betreffend die Erwerbs - und Wirtschaftsgenossenschaften, GenG.
В английском языке к головному и зависимому предприятию применяются термины "holding company'7'subsidiary'', в немецком - "muttengesellschaft"/"tochtergesellschaft", во французском - "societe-mere"/"filiale". Исходя из буквального толкования иностранных слов, мы можем обозначать одинаковые по содержанию правовые категории, например, холдинговая компания от английского слова "hold" (дословно означает "держать"), материнское общество от немецкого слова "muttengesellschaft" (дословно означает "мать общества").
Понятие холдинга в законодательствах различных стран определяется по-разному. Например, в Англии, в соответствии с Законом "О компаниях" 1989 г. понятие холдинга в целом не дается, но содержатся положения в отношении материнских и дочерних предприятий. Ст. 144 Закона "О компаниях" гласит: "Если одна компания (A) является дочерней компанией другой компании (B), являющейся по отношению к ней холдингом, если выполнено хотя бы одно из следующих четырех условий:
а) (B) владеет большинством голосов (A);
б) (B) является членом (A) и имеет право назначать и увольнять большинство из числа членов Совета директоров компании (A);
в) (B) является членом (A) и осуществляет в соответствии с соглашением акционеров или членов компании (A) контроль за большинством голосов в (A);
г) (A) является дочерней компанией какой-либо компании, которая, в свою очередь, является дочерней компанией (B)" <1>.
<1> См. далее: сложная структура холдинга (схема 1).
Таблица 1
Классификация предпринимательских объединений
Данное определение достаточно сложное для восприятия и выделения из него лаконичного определения холдинга. Однако такой детальный подход оправдывает цель законодателя преградить возможность компании уходить от налогов и получать какие-либо льготы. Также мы видим попытку законодателя более определенно поставить акцент на контроль головной компании над дочерними организациями.
Примечательно, что предыдущий английский Закон "О компаниях" (1985 г.) содержал ст. 736, согласно которой компания должна лишь контролировать образование совета директоров дочерней компании или владеть более 50% всех акций, после чего она признается материнской. Уже в 1989 г. ст. 736 была дополнена ст. 736 А, более известной нам как ст. 144 Акта "О компаниях", вступившая в силу с 1 ноября 1990 г.
В США корпорация (компания) может признаваться холдинговой (контролирующей) компанией по отношению к другой (дочерней) компании, если она прямо или косвенно владеет, контролирует или обладает более 25% голосов дочерней компании, либо осуществляет контроль за выборами большинства директоров, либо признана оказывающей прямо или косвенно контролирующее влияние на управление контролируемой корпорации (дочернего общества).
В § 15 германского Закона об акционерных обществах дается следующее определение группы компаний: "связанные предприятия - это самостоятельные в правовом отношении друг к другу предприятия, являющиеся по отношению друг к другу предприятиями, находящимися в управлении обладателей большинства долей, участия, и предприятиями, участвующими с большинством голосов, а также зависимыми и господствующими предприятиями, входящими в концерн, взаимно участвующими предприятиями или сторонами в предпринимательском договоре". Вместе с тем немецкая правовая доктрина применяет два подхода к толкованию понятия "группы компаний" (связанные предприятия), основанные на принципах вертикального и горизонтального строения групп.
Во-первых, группа компаний - "юридически самостоятельные организации (единицы), связанные отношениями экономической зависимости, а также проводящие единую хозяйственную политику" <1>.
<1> Bezard P., Davin L., Echard J.-F., Jadaud B., Sayag A. Lex groups des sociétés. Une politigui legislative. P., 1975. P. 14.
Во-вторых, группа компаний - "только такие организации, в которых один из участников обладает контролем над другими. ...Иными словами, между ними должны существовать отношения власти и подчинения или субординации" <1>.
<1> Mercadal M., Janin M. Societis commercials. P., 1985.
Во Франции согласно Закону "О торговых товариществах" (1966 г.), если общество владеет от 10 до 50% акций другого общества, то вместе они образуют холдинг. Примечательно, что если
общество владеет более 50% акций другого, последнее признается филиалом по отношению к первому.
В России понятие "холдинг" в настоящее время законодательно нигде не закреплено. Единственное его определение можно найти только в проекте Закона о холдингах в редакции специальной комиссии с учетом предложений Президента РФ, согласно которому "холдинг - совокупность двух и более юридических лиц (участников холдинга), связанных между собой отношениями (холдинговыми отношениями) по управлению одним из участников (головной компанией) деятельностью других участников холдинга на основе права головной компании определять принимаемые ими решения".
Такое определение холдинга является не совсем корректным, поскольку было бы правильней обозначить участников холдинга не юридическими лицами, а организациями, иначе ограничивается возможность участия в холдингах в качестве дочерних организаций, например, в отношении крестьянского (фермерского) хозяйства, которое осуществляет свою предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (п. 3 ст. 1 Федерального закона от 11 июня 2003 г. N 74-ФЗ "О крестьянском (фермерском) хозяйстве" <1>). Данное утверждение можно аргументировать по аналогии, упомянув предыдущий Закон РСФСР от 22 ноября 1990 г. N 348-1 "О крестьянском (фермерском) хозяйстве" <2>, согласно ст. 3 которого "крестьянские хозяйства могут добровольно объединяться и вступать в кооперативы, ассоциации, союзы... а также учреждать и выступать участниками несельскохозяйственных предприятий, объединений, консорциумов...". С этой целью предлагается говорить об объединении хозяйствующих субъектов.
<1> СЗ РФ. 2003. N 24. Ст. 2249 (с послед. изм.).
<2> Ведомости СНД РСФСР и ВС РСФСР. 1990. N 26. Ст. 324 (с послед. изм.). Утратил силу.
Вместе с тем данное в проекте Закона о холдингах определение холдинга позволяет выделить два его основных признака:
контроль и управление холдинговой компанией за дочерними и зависимыми компаниями;
наличие хозяйственной самостоятельности, не связанной с деятельностью холдинга, у участников холдинга.
В науке предпринимательского права предлагаются различные определения понятия холдинга. Так, по мнению К.Я. Портной, холдинг - это группа лиц, которая включает головную компанию (холдинговую компанию) и другие хозяйственные общества, в отношении которых головная компания имеет возможность определять решения, принимаемые ими <1>. Данное определение достаточно лаконично и четко подчеркивает суть холдинга как определенной структуры, в составе которой участники образую единую группу лиц. Видится, что К.Я. Портной использовал термин "группы лиц" из антимонопольного законодательства неслучайно. Статья 9 Федерального закона "О защите конкуренции" закрепляет условия, при которых субъект антимонопольного права признается группой лиц <2>.
<1> См.: Портной К.Я. Правовое положение холдингов в России: Научно-практическое пособие. М., 2004. С. 12.
<2> "Группой лиц признаются:
хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества);
хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо имеет в силу своего участия в этих хозяйственных обществах (товариществах) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале каждого из этих хозяйственных обществ (товариществ);
хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества;
хозяйственные общества, в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа;
хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу) обязательные для исполнения указания;
хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо на основании учредительных документов этих хозяйственных обществ (товариществ) или заключенных с этими хозяйственными обществами (товариществами) договоров вправе давать этим хозяйственным обществам (товариществам) обязательные для исполнения указания;
хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества;
хозяйственные общества, единоличный исполнительный орган которых назначен или избран по предложению одного и того же физического лица или одного и того же юридического лица;
хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;
хозяйственные общества, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) избрано по предложению одного и того же физического лица или одного и того же юридического лица;
хозяйственные общества, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица;
лица, являющиеся участниками одной и той же финансово-промышленной группы;
физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;
лица, каждое из которых по какому-либо указанному в пунктах 1 - 13 настоящей части основанию входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному в пунктах 1 - 13 настоящей части основанию".
Вместе с тем предложенное понятие холдинга ограничивает его субъектный состав хозяйственными обществами, однако даже в силу ст. 105 Гражданского кодекса РФ в состав холдинга (в качестве дочерних организаций) могут входить товарищества.
Нельзя путать российские холдинги с российскими концернами, создаваемыми в соответствии с п. 2.5 Постановления Правительства Москвы от 17 сентября 1991 г. N 97 "О введении единого порядка регистрации предприятий и организаций в Москве" (с послед. изм.). Этот пункт Постановления устанавливал порядок регистрации союзов, ассоциаций, концернов, консорциумов. Только в то время, до принятия нового Гражданского кодекса РФ, под концерном понималось не аналогичное немецкому концерну (хозяйственное объединение), а некоммерческое объединение, в составе которого могут находиться субъекты предпринимательской деятельности - организации с правами юридического лица.
Итак, можно сформулировать следующее определение холдинга.
Холдинг - это объединение двух и более коммерческих организаций, в состав которого входят холдинговая (головная) компания и дочерние организации, между которыми существуют холдинговые отношения (отношения зависимости) в силу преобладающего участия в уставных (паевых, складочных) капиталах (фондах) дочерних обществ, в силу договора или иной возможности определять решения, принимаемые дочерними организациями, и проводящее единую экономическую политику.
К сожалению, только такое емкое определение холдинга, содержащее его признаки, способно раскрыть сущность и юридическую природу данной категории.
Важнейшим звеном в структуре холдинга является холдинговая компания. Она может обозначаться "головной", "материнской" или "основной" компанией.
В доктрине и в юридической практике зачастую не различают или отождествляют понятия холдинга и холдинговой компании. Так, И.С. Шиткина полагает, что холдинговая компания в широком смысле - это холдинг или совокупность двух и более юридических лиц, одно из которых является основным (преобладающим) обществом, а остальные - дочерними обществами <1>. Данное определение представляется спорным, ведь речь идет не о холдинговой компании, а о холдинге в узком смысле.
<1> См.: Шиткина И.С. Проблемы предпринимательских объединений // Хозяйство и право. 2000. N 6. С. 15.
Иногда И.С. Шиткина прямо говорит о том, что предпринимательскими объединениями являются холдинговые компании, что вряд ли соответствует общим представлением об организациях и их объединениях с правами или без прав юридического лица. Возможно, такое суждение обусловлено аналогией с непредпринимательскими (некоммерческими) объединениями организаций - ассоциациями и союзами, которые объединяют в себе две и более организации. Однако было бы правильным четко разграничивать холдинг как предпринимательское объединение и холдинговую компанию как организацию - основного участника объединения холдингового типа.
Следует отметить, что холдинговой компанией в широком смысле является организация, владеющая голосами своих дочерних и зависимых обществ, а также имеющая возможность определять решения, принимаемые данными организациями, и управлять ими. Холдинговой компанией в узком смысле является юридическое лицо, участвующее в капиталах других компаний.
Даже законодатель может ошибаться в разграничении понятий холдинга и холдинговой компании: в пп. 20 п. 1 ст. 48 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" <1> (в редакции Федеральных законов от 13 июня 1996 г. N 65-ФЗ, от 24 мая 1999 г. N 101-ФЗ) указано, что в компетенцию общего собрания входит принятие решений по вопросам участия в холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах, иных объединениях коммерческих организаций. Такое положение не является верным, поскольку холдинговая компания, безусловно, может централизовать в себе капиталы других организаций, однако от этого она не становиться объединением коммерческих организаций. Причем понятно, что такая норма имеет место быть из-за непонятного правового положения холдинга.
<1> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1 (с послед. изм.).
Кроме того, нельзя отождествлять понятие "головная компания" с понятием "управляющая компания". Конечно, головная компания осуществляет функции по управлению предприятиями, однако в роли управляющей компании выступает та, которой, например, согласно п. 1 ст. 69 Федерального закона "Об акционерных обществах" решением общего собрания акционеров передаются полномочия исполнительного органа акционерного общества.
Во Временном положении о холдинговых компаниях содержится следующее определение холдинговой компании: холдинговая компания - это предприятие, независимо от его организационно-правовой формы, в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий (п. 1.1). Предприятия, контрольные пакеты акций которых входят в состав активов холдинговой компании, в данном Положении именуются дочерними.
Недостатком этого определения холдинговой компании является то, что согласно ему холдинговая компания обязана держать исключительно контрольные пакеты акций каждой компании для признания их дочерними. Статья 105 Гражданского кодекса РФ указывает на достаточность для признания дочерним обществом, если имеет место преобладающее участие в уставном капитале (без раскрытия содержания слова "преобладающее") или возможность определять решения, принимаемые такими дочерними обществами.
С учетом изложенного, а также положений ст. ст. 105 и 106 Гражданского кодекса РФ можно дать следующее определение понятия холдинговой (материнской, головной, основной) компании.
Холдинговая компания - это компания, имеющая возможность определять решения, принимаемые дочерними обществами, в силу преобладающего участия в уставных капиталах дочерних обществ или в силу договора либо иным образом.
Следует различать холдинговую (материнскую, головную, основную) и управляющую компании.
В первом случае компания является руководящим органом управления предпринимательского объединения.
Во втором случае речь идет о компании, осуществляющей функции исполнительного органа холдинговой или дочерней организации. В качестве примера можно упомянуть ст. 69 Федерального закона об акционерных обществах и ст. 42 Федерального закона от 8 февраля 1998
г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" <1>, где предусматривается возможность передачи функций исполнительного органа общества управляющей организации.
<1> СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785 (с послед. изм.).
Признаки холдинга.
При формулировании признаков холдинга необходимо использовать два критерия: вертикальный и горизонтальный.
Разумеется, достаточным признаком холдинга является наличие между несколькими юридически самостоятельными компаниями отношений экономической зависимости и проведение ими единой хозяйственной политики (горизонтальный подход). Однако ему противопоставляется признак наличия контроля одной из компаний холдинга <1> (вертикальный подход). Бесспорно, необходимо более объективно рассматривать вопрос о наличии того или иного признака холдинга. Можно выделить три основных признака холдинга:
<1> См.: Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. М., 1987. С. 133.
долевое участие в капитале и контроль (управление) за деятельностью дочерних и зависимых компаний;
юридическая независимость структур, объединяющихся посредством холдинга;
единая экономическая политика.
Первый признак указывает на контролирующий характер деятельности холдинговой компании в холдинге. Холдинговая компания (англ. holding company) дословно переводится как "держащая компания", хотя на практике она не так уж и много долей "держит", но имеет возможность контролировать деятельность других.
Второй признак должен толковаться исключительно узко и лишь в том смысле, что все участники холдинга зарегистрированы и обладают правовым статусом юридического лица. И будет ошибочно полагать, что между ними отсутствует юридическая связь, ведь материнская компания, держа акции другой дочерней компании, юридически имеет право определять решения, принимаемые последней.
Томас Келлер в работе "Концепция холдинга" <1>, излагая понятийный аппарат холдинга, выделяет следующие его признаки:
<1> См.: Келлер Т. Концепция холдинга: организация, структура и управление / Пер. с нем.
Н.М. Двухшерстковой; под общей ред. Ю.П. Руднева, Р.М. Гринева. Обнинск, 1996.
функциональный характер;
иерархическая позиция головной компании в объединении предприятий;
дислокация (расположение) предприятий.
Видится, что последний признак был обозначен для выделения территориального расположения участников холдинга, которые могут быть размещены в одном государстве (национальные холдинги) и в двух и более государствах (транснациональные холдинги).
В Германии широкое распространение в качестве синонима слова "холдинг" получил термин "концерн". Под концерном понимается жесткое, структурированное системой управления и функций объединение самостоятельных предприятий, связанных посредством системы участия, договоров об общности интересов, патентно-лицензионных соглашений, финансирования, тесного производственного сотрудничества.
Следует заметить, что концерн может преобразоваться в форму финансово-промышленной группы, созданной путем заключения договора о создании финансово-промышленной группы или учреждения центральной головной компании.
Финансово-промышленная группа
Финансово-промышленная группа (ФПГ) - совокупность юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества либо полностью или частично объединивших свои материальные и нематериальные активы (система участия) на основе договора о создании финансовопромышленной группы в целях технологической или экономической интеграции для реализации инвестиционных и иных проектов и программ, направленных на повышение конкурентоспособности и расширение рынков сбыта товаров и услуг, повышение эффективности производства, создание новых рабочих мест.
Такое объемное определение было закреплено в Законе о ФПГ далеко не случайно. Данный Закон стал одним из первых актов, регулирующих порядок создания и деятельности предпринимательских объединений, и законодатель попытался охватить все возможные способы и сферы создания ФПГ.
Исходя из такого понятия, мы можем определить состав участников и формы организации ФПГ. В нее в обязательном порядке должны входить кредитные организации, например банки (финансовый институт), а также производственные организации, производящие продукцию (товары, работы, услуги).
Различают национальные, транснациональные и международные (межгосударственные)
Национальные ФПГ объединяют ее участников - организации, созданные на территории одного государства.
В состав транснациональных ФПГ входят участники - организации, находящиеся под юрисдикцией нескольких государств, например, участников Содружества Независимых Государств, имеющие обособленные подразделения на территории указанных государств либо осуществляющие на их территории капитальные вложения. Транснациональные ФПГ нередко образуются на основе соответствующих межправительственных соглашений.
Межгосударственной ФПГ признается транснациональная ФПГ, образованная на основе межправительственного соглашения в целях объединения и координации финансовых и производственных усилий организаций определенных отраслей экономики государств, т.е. для выполнения внутренних и внешних функций государств.
Примерами создания национальных ФПГ являются "АвтоВАЗ" - "КамАЗ", "Российский авиационный консорциум", "Золотое зерно Алтая", "Восточно-Сибирская ФПГ", "Интеррос" и т.д., транснациональных ФПГ - "Аэрофин" <1>, а межгосударственных ФПГ - "БелРусАвто" <2>, "Межгосметиз" <3>, "Гранит" <4> и т.д.
<1> Соглашение о создании транснациональной финансово-промышленной группы по обеспечению эксплуатации и ремонта авиационной техники гражданской авиации государств - участников Содружества Независимых Государств (Москва, 18 октября 1996 г.) // Бюллетень международных договоров. 1997. N 7. С. 3 - 5.
<2> Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Беларусь о создании межгосударственной ФПГ "БелРусАвто" (Москва, 1 октября 1997 г.) // Бюллетень международных договоров. 1998. N 11. С. 56 - 58.
<3> Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Беларусь о создании межгосударственной ФПГ "Межгосметиз" (Орел, 23 июля 1998 г.) // Бюллетень международных договоров. 1999. N 1. С. 42 - 45.
<4> Соглашение о создании и деятельности Межгосударственной ФПГ "Гранит" (Москва, 18 октября 1996 г.) // Ведомственное приложение к "Российской газете" от 7 декабря 1996 г.
По состоянию на начало 1998 г. статус транснациональных получило 9 групп: "Интеррос", "Нижегородские автомобили", "Точность", "Славянская бумага", "Аэрофин", "Оптотроника", "Авангард", "Сибагромаш", "ТАНАКо" <1>.
<1> См.: Чуб Б.А. Диверсифицированные корпорации в современной экономике России / Под ред. В.В. Бандурина. М., 2000.
При толковании понятия ФПГ юридическая техника законодателя оставляет желать лучшего. Так, в абз. 1 ст. 1 Соглашения о создании и деятельности Межгосударственной ФПГ "Гранит" закреплено, что "стороны создают Межгосударственную финансово-промышленную группу "Гранит" (далее - группа "Гранит") на базе специализированных предприятий и организаций различных форм собственности". В абз. 2 той же статьи установлено: "Группа "Гранит" является субъектом производственно-хозяйственной деятельности с правами юридического лица и проходит государственную регистрацию в уполномоченных органах Российской Федерации без представления организационного проекта и заключения федерального антимонопольного органа". Таким образом, согласно данному документу финансово-промышленная группа наделена правами юридического лица. Однако это не соответствует действительности, поскольку такое утверждение прямо противоречит смыслу ст. ст. 2 и 3 Закона о ФПГ.
4.3. Простое товарищество
Предпринимательское объединение в форме простого товарищества исторически толковалось неоднозначно. Вспоминая историю развития термина "договор простого товарищества", или "договор о совместной деятельности", следует обратить внимание на ст. 434 Гражданского кодекса РСФСР от 11 июня 1964 г. <1>, в соответствии с которой "по договору о совместной деятельности стороны обязуются совместно действовать для достижения общей хозяйственной цели, как-то: строительство и эксплуатация межколхозного либо государственноколхозного предприятия или учреждения (не передаваемых в оперативное управление организации, являющейся юридическим лицом), возведение водохозяйственных сооружений и устройств, строительство дорог, спортивных сооружений, школ, родильных домов, жилых строений и т.п.". При этом стороной договора о совместной деятельности могли быть и граждане, но заключающие договор исключительно для удовлетворения своих личных бытовых нужд. Данное положение объясняется содержанием экономических отношений того времени, когда в условиях административного регулирования резко преобладал государственный сектор экономики с участием государственных предприятий без преследования ими цели извлечения прибыли, аналогично и граждане не могли преследовать цели получения прибыли.
<1> Ведомости ВС РСФСР. 1964. N 24. Ст. 407 (с послед. изм.).
В соответствии со ст. 122 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. N 2211-1 <1> данный договор именовался договором о совместной деятельности, при этом было закреплено, что "совместная деятельность без создания для этой цели юридического лица осуществляется на основе договора между ее участниками. По договору о совместной деятельности (договору простого товарищества) стороны (участники) обязуются путем объединения имущества и усилий совместно действовать для достижения общей хозяйственной или другой цели, не противоречащей законодательным актам".
<1> Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733. В настоящее время Основы действуют со значительными ограничениями.
В настоящее время в части второй действующего Гражданского кодекса РФ закреплено, что по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели (ст. 1041). Примечательно, что данное понятие отождествляет договор простого товарищества с договором о совместной деятельности.
Изменение формулировки в законодательстве в отношении понятий договора простого товарищества и договора совместной деятельности привело к научной дискуссии. Существуют как минимум четыре позиции.
Первая группа ученых полагает, что договор о совместной деятельности и простого товарищества тождественны (Ю.К. Толстой и А.П. Сергеев <1>).
<1> См.: Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Том 2. СПб., 1998. С. 653.
Вторая группа ученых считает договор о совместной деятельности по содержанию более широким, нежели договор простого товарищества. В качестве аргументации совместная деятельность рассматривалась как любая форма хозяйственного (предпринимательского) сотрудничества или взаимодействия (В.С. Мартемьянов <1>).
<1> См.: Хозяйственное право: Учебник для вузов: В 2 т. / Отв. ред. В.С. Мартемьянов. Том 2. М., 1994. С. 342.
Некоторые специалисты полагают, что договор о совместной деятельности и договор простого товарищества разные по содержанию. Так, договор о совместной деятельности своим предметом объединяет стороны договора любой целью. Однако когда участники договора объединяют свои имущественные вклады в общее дело, тогда имеет место договор простого товарищества (А.Б. Савельев <1>).
<1> См.: Савельев А.Б. Договор простого товарищества в российском гражданском праве // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского. М., 1998. С. 283.
Наконец, отдельные специалисты утверждают, что по толкованию договор о совместной деятельности в широком смысле представляет собой любой договор, в том числе о создании акционерного общества, в то время как договор о совместной деятельности в узком смысле заключаются в форме договоров простого товарищества (Г.Е. Авилов <1>).
<1> См.: Авилов Г.Е. Комментарий к главе 55 // Гражданский кодекс РФ. Часть вторая. М., 1996. С. 563.
Представляется, что все эти позиции достаточно аргументированны, и все же, поскольку понятие договора простого товарищества непосредственно закреплено в законодательстве, правильным было бы толковать его содержание буквально. Законодатель в п. 1 ст. 1041 Гражданского кодекса РФ закрепил после словосочетания "договор простого товарищества" в скобках "договор о совместной деятельности", тем самым отождествив эти понятия. Можно сделать лишь один вывод - о том, что содержание договора простого товарищества и содержание договора о совместной деятельности тождественны. Более того, в законодательстве можно встретить упоминание о данном договоре с использованием различных обозначений (простого товарищества или совместной деятельности), однако источником регулирования все равно выступает гл. 55 Гражданского кодекса РФ.
Гражданский кодекс РФ в ст. 1054 закрепил возможность объединения по договору простого товарищества в так называемое негласное товарищество. Суть обязательства по такому договору ничем не отличается от обычного договора простого товарищества, если иное не предусмотрено действующим законодательством и (или) не вытекает из существа негласного товарищества. По договору о негласном товариществе каждый из его участников негласно отвечает своим имуществом по своим сделкам, заключенным от своего имени в общих интересах товарищей.
В отношении природы договора простого товарищества Г.Ф. Шершеневич справедливо отмечал, что договор простого товарищества не служит сам себе целью, как это отмечается в отношении других договоров, например купли-продажи, займа, но имеет своей задачей заключение других договоров <1>. Имеются в виду те договоры, заключение которых связано с достижением цели, ради которой создано предпринимательское объединение в силу договора простого товарищества. В продолжение своей мысли Г.Ф. Шершеневич обращает внимание на интересы контрагентов договора простого товарищества, которые не противоположны, а совпадают. Такое понимание правовой природы договора простого товарищества подчеркивает его сущность как организационно-правовой формы единого предпринимательского объединения, образуемого на основании договора и имеющего общую экономическую цель.
<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Том 1: Введение. Торговые деятели. 4-е изд. СПб., 1908. С. 277 - 278.
Договор простого товарищества является двухсторонним или многосторонним, взаимообязывающим с корреспондирующими правами и обязанностями сторон, предметом которого выступает общая цель. Цели заключения договора простого товарищества или объекты договора могут быть различными. В частности, на практике это строительство крупного дорогостоящего объекта (здания, завода), производство продукции в больших объемах, реализация крупных инвестиционных проектов и т.д.
Разновидностями договора простого товарищества выступают консорциум, картель, синдикат, пул, корпоративный стратегический альянс и иные объединения. Такое разнообразие видов объединений по договору простого товарищества объясняется спецификой экономических отношений между его участниками, а также условиями работы на соответствующем рынке.
Консорциум - временное договорное объединение партнеров, являющихся субъектами предпринимательской деятельности, сохраняющих свою юридическую самостоятельность, объединяющихся с целью осуществления какого-либо финансового или промышленного проекта по контракту с третьим лицом. Консорциум не обладает статусом юридического лица, специальный порядок создания и регистрации объединений в форме консорциумов законодательно не предусмотрен. В ст. 10 Закона СССР "О кооперации в СССР" было установлено право кооперативов на добровольных началах входить в ассоциации, концерны, консорциумы и иные объединения.
Как уже было отмечено, исторически консорциумы стали образовываться в банковской сфере <1>, во главе которых обычно находились ведущие (крупные) банки, имеющие обширную сеть филиалов и агентств, обеспечивающих реализацию выпускаемых ценных бумаг. В обязанность ведущего банка входили переговоры с организациями, выпускающими займы; юридическое оформление займа; введение его в биржевую котировку и т.д. Ведущий банк, помимо обычной прибыли, получал комиссионное вознаграждение. Впоследствии консорциумы появились и в других отраслях экономики. В наше время сущность консорциума остается неизменной.
<1> Большая советская энциклопедия. Том 22. М., 1953. С. 415 - 416.
Картель - договорная форма объединения хозяйствующих субъектов, участники которой, сохраняя статус юридического лица, финансовую, производственную и коммерческую самостоятельность, определяют общую сбытовую политику и ценообразование с целью расширения сферы влияния на товарных рынках. Целью образования картелей является получение в общих интересах участников прибыли путем устранения или регламентации конкуренции между участниками картеля, а также путем подавления внешней конкуренции.
В литературе мы можем встретить упоминание различных видов картелей: субмиссионные картели (распределяют общие оферты на государственные заказы), кондиционные картели (согласующие единые условия продажи, но не цены), картели согласованных размеров скидок, картели минимальных цен, картели единой цены, квотный картель (выделяет каждому члену определенную квоту/размер производства продукции), региональный картель (соглашение участников о территориальном разделе рынка), экспортный картель (соглашение по условиям сбыта продукции на иностранном рынке), импортный картель (соглашение импортеров внутри страны, направленное против фирм-экспортеров), картель специализации (каждый участник производит конкретный вид продукта с целью монополизации конкретного сегмента рынка), картель структурных кризисов (соглашение о безболезненном свертывании производственных мощностей при сокращении сбыта), патентный картель (определяет направления совместного использования объектов интеллектуальной собственности), калькуляционный картель (соглашение об одинаковом порядке и содержании расчетов), закупочный картель (соглашение о закупках сырья и товаров определенного вида с целью сбить закупочную цену).
Из приведенных видов картельных объединений видно, что они обычно создаются в одной отрасли.
Постановление Правительства РФ от 16 января 1995 г. N 48 "О Программе содействия формированию финансово-промышленных групп" <1> обращает внимание на то, что при создании ФПГ на принципах экспортных картелей не должны объединяться фирмы, являющиеся конкурентами на определенном товарном рынке, если включение таких фирм в ФПГ приведет к значительному затруднению или ограничению конкуренции на внутреннем рынке (п. 3 Программы). Таким образом, законодателем подчеркивается, что объединение картельного типа может способствовать ограничению конкуренции, для чего создание ФПГ на принципах экспортных картелей с участниками-фирмами одного и того же рынка противоречит антимонопольному законодательству.
<1> СЗ РФ. 1995. N 4. Ст. 311. Фактически утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 22 июня 2007 г. N 115-ФЗ, признавшего Закон о ФПГ утратившим силу.
Примерами крупных картелей в мире выступает OPEC - организация, объединяющая страны, экспортирующие нефть. В 2001 г. доля добытой нефти ее участников составляла 36%. В 2002 г. Федеральный суд штата Алабама (США) удовлетворил иск компании Prewitt Enterprises о запрете влиять на мировую цену нефти. Другими примерами <1> картельных объединений выступают: банковский картель Lombard Club (Австрия, 1994 - 1998 гг.), аукционный дом Sotheby's - Christie's (США, 1993 - 1999 гг.), строительный картель Lafarge SA - Knauf GmbH - Gypros - BPB PLC (Англия, Франция, Германия, 1992 - 1998 гг.), фармацевтический картель Aventis Pharma - Rhone- Poulenc Biochemie - Merck (1990 - 1999 гг.).
<1> См.: Союз противников // Секрет фирмы. 2005. N 13. С. 36 - 37.
В России примерами картельных объединений выступают: картель "Московский центр недвижимости" (АТН, "Вавилон", "Инком" и т.д.), картель нижегородских провайдеров, картель поставщиков цемента ("Штерн-цемент" и др.) и ряд других объединений.
Синдикат - предпринимательское объединение картельного типа, участники которого сбывают свои товары через единую торговую контору (обычно создаваемую в виде хозяйственного общества), которая также может осуществлять для участников синдиката закупки сырья. Синдикат не обладает правами юридического лица, а участники синдиката сохраняют свою юридическую и производственную самостоятельность, но, в отличие от картеля, утрачивают коммерческую независимость. Центр сбыта (центральная торговая компания) вправе устанавливать производственные квоты участникам синдиката, что также ограничивает экономическую самостоятельность участников данного предпринимательского объединения.
В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 23 января 1997 г. N 71 "О привлечении финансовых ресурсов с международных рынков капитала в 1997 году" при выпуске внешних государственных облигационных займов Министерству финансов РФ было поручено назначить генеральных управляющих и членов банковского синдиката для эффективного размещения государственных облигаций. Такое положение дел обусловлено пониманием эффективности экономически целесообразного размещения государственных ценных бумаг через банковские синдикаты.
Пул - добровольное объединение предпринимателей, распространенное обычно в сфере услуг: например, торговых, биржевых, патентных, страховых, транспортных и пр. По сути, такое объединение предполагает консолидацию средств его участников для совместной эксплуатации определенной части рынка и распределения доходов в конце "пульного" периода в заранее определенной пропорции. В пулы могут вноситься как все доходы, так и согласованная часть. В договоре простого товарищества об организации пула должны быть установлены правила распределения общих расходов и прибыли между участниками пула. Прибыль, получаемая участниками пула, сначала поступает в их общую долевую собственность, а уже затем распределяется между ними в соответствии с договором простого товарищества.
Нередко инвестиционные фонды (акционерные/паевые) ошибочно обозначают инвестиционными пулами. Это связано с основной экономической сущностью как инвестиционного фонда, так и пула (простого товарищества) - объединение активов в целях достижения полезной цели.
Специальным видом пула выступает страховой пул - добровольное объединение страховщиков, не являющееся юридическим лицом, создаваемое на основе соглашения между ними в целях обеспечения финансовой устойчивости страховых операций на условиях солидарной ответственности его участников за исполнение обязательств по договорам страхования, заключенным от имени участников страхового пула (ст. 14.1 Закона РФ "Об организации страхового дела в Российской Федерации").
Корпоративный стратегический альянс. Данную категорию трудно встретить в законодательстве <1>. Само название объединения говорит о проведении его участниками единой экономической политики.
<1> Понятие корпоративного стратегического альянса упоминается в п. 1.1 Концепции движения Москвы к информационному обществу, утвержденной распоряжением мэра Москвы от 20 июля 2001 г. N 715-РМ // Вестник мэрии Москвы (приложение). Июль 2001 г.
По мнению американских профессоров А. Томпсона и Л. Стрикленда, стратегический альянс
это кооперативное соглашение между компаниями, выходящее за пределы их обычных взаимоотношений, но не предполагающее слияния или полного партнерства <1>. Французские специалисты Б. Гарретт и П. Дюссож под стратегическим альянсом понимали объединение независимых компаний, которые намерены заняться специфическим рядом производства или хотят реализовать проект, используя материальные или производственные ресурсы друг друга, вместо того чтобы действовать самостоятельно или идти по пути слияния или присоединения <2>.
<1> См.: Бархатная конкуренция // Секрет фирмы. 2005. N 13. С. 41.
<2> См.: Там же. С. 41.
Основная классификация стратегических альянсов в зависимости от конкурирования участников рынка выделяет альянсы между неконкурентами и конкурентами.
Альянсы между неконкурентами бывают транснациональными (при сбыте одним партнером продукции другого иностранного производителя), вертикальными (партнерские отношения, предполагающие работу в смежных звеньях цепочки производства) и межотраслевыми (соглашения компаний из разных отраслей, выпускающих не связанные общей производственной цепочкой продукты в целях диверсификации бизнеса, расширения производственной деятельности и т.д.). Стратегические альянсы конкурентов могут образовывать такие объединения, как интеграционные (для получения эффекта масштаба производства), псевдоконцентрационные (в целях общей разработки, производства и реализации продукта, принадлежащего всем партнерам) и комплиментарные (один партнер разрабатывает и производит продукцию, а другой реализует, например, в целях расширения географии поставок).
Примерами корпоративных стратегических альянсов выступают: "Международный центр инновационных технологий" (куда входят Hewlett-Packard, Intel, Microsoft, SAP и "Сибинтек"), IBM - Microsoft, General Electric - Snecma, Philips - Sony, "Русский алюминий" - Alcoa, "Рамстор" - "Межбанковская инвестиционная группа", "Северсталь" - "КамАЗ" и другие стратегические альянсы.