Чи можна видавати заявнику примірник судового наказу для примусового виконання у разі, якщо від боржника не надійшло повідомлення про отримання копії судового наказу?

З урахуванням того, як у деяких випадках працює пошта або з об'єктивних причин дійсно нерідко трапляється так, що суд не має даних (зворотного повідомлення) про отриманняборжником копії судового наказу, як того вимагає положення ст. 105 ЦПК, після чого він видається стягувачеві для пред'явлення до виконання.

У такому випадку, щоб не порушувати права заявника, який через це може порушити строк пред'явлення судового наказу до виконання та можуть бути порушені інші його права, на нашу думку, можливо складати довідку про направлення боржнику рекомендованим листом із повідомленням копії судового наказу та підшивати до справи і видавати стягувачеві примірник судового наказу. У такому разі, якщо пізніше до суду надійде заява боржника про скасування судового наказу (про який він можливо дізнається від державного виконавця тощо) суд повинен буде (в залежності від даних пошти) поновити строк (за клопотанням боржника) для звернення з такою заявою та скасувати судовий наказ. При цьому одночасно слід відкликати з виконання виданий судовий наказ.

У літературі існують пропозиції про право у такому разі стягувача подати заяву про скасування виданого судового наказу, аби він мав право звернутися до суду з позовною заявою.

Вважаємо цю позицію невірною, оскільки тим самим вчиняється дія, яка не передбачена нормами ЦПК. Так, ст. 106 ЦПК чітко зазначено, що оскаржити судовий наказ може лише боржник і суди не повинні творити норму права і не мають на це право, а повинні знайти правильний вихід із спірної ситуації, що склалася, щоб не були порушені чиїсь права.

Чи може інший суддя скасувати судовий наказ за заявою боржника, якщо суддя, який його видав, знаходиться у відпустці?

Відповідно до ст. 106 ЦПК заява боржника про скасування судового наказу, що подана в установлений строк, розглядається судом протягом п'яти днів з дня її надходження без судового розгляду і виклику сторін. Таким чином, у разі тривалої відпустки судді, який видав судовий наказ, або його хвороби (більше п'яти днів - строк розгляду заяви) чи звільнення тощо, судовий наказ може бути скасований іншим суддею, оскільки судді діють від імені суду (ч.І ст. 18 ЦПК).

Чи підлягає оскарженню ухвала суду про залишення заяви боржника про скасування судового наказу без розгляду через пропуск строку на подання такої заяви?

Постановлення такої ухвали врегульовано ч. 2 ст. 106 ЦПК. Зазначена ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку, оскільки це передбачено п. 15 ст. 293 ЦПК. Разом з тим, якщо залишенням заяви про скасування судового наказу без розгляду не відмовлено в поновленні строку на її подання, то необхідно в цій ухвалі зазначити про таке право боржника. Інакше може бути затягнутий процес, оскільки в апеляційному порядку, залишаючи ухвалу суду першої інстанції в силі, боржнику буде роз'яснено право подати таку заяву.

Чи можуть бути усунені недоліки виданого судового наказу?

У наказному провадженні не заборонено, не змінюючи суть судового наказу, вирішувати питання про усунення описки чи арифметичних помилок (ст. 219 ЦПК), а також вирішити питання про відстрочку або розстрочку, про порядок виконання судового наказу (ст. 217 ЦПК), роз'яснення судового наказу (ст. 221 ЦПК).

Немає прямої заборони й щодо застосування загальних положень ст. 220 ЦПК відносно ухвалення додаткового судового наказу, наприклад, у разі не вирішення питання про стягнення понесених заявником судових витрат.

Глава 10. ПРЕД'ЯВЛЕННЯ ПОЗОВУ. ВІДКРИТТЯ ПРОВАДЖЕННЯ У СПРАВІ

ЦПК у різних нормах використовує тер міни «позов» та «позовна заява». Яка між ними відмінність та чи можна, наприклад, залишити без руху не позовну заяву, а позов?

Дійсно у ЦПК використовуються поняття як позову, так і позовної заяви. Наприклад, ч. 1 ст. 32 ЦПК вказує на те, що позов може бути пред'явлений спільно кількома позивачами або до кількох відповідачів, ст. 80 ЦПК визначає ціну позову, глава ЦПК про підсудність оперує терміном «позов» і т.д. Разом з тим, ст. 118 ЦПК передбачено, що позов пред'являється шляхом подання позовної заяви до суду першої інстанції. Позивач має право об'єднати в одній позовній заяві кілька вимог, пов'язаних між собою. Статті 119,120, 121 ЦПК визначають форму і зміст позовної заяви, залишення позовної заяви без руху тощо. Те ж саме стосується понять «зустрічний позов», «форма і зміст зустрічної позовної заяви» і т.п.

Зазначене вказує на те, що «позов» і «позовна заява» не однозначні поняття. В деякій юридичній літературі зазначається, що позов і позовна заява співвідносяться як змісті форма, тобто формою позову є позовна заява, в яку втілюється зміст позову. Разом з тим, очевидно, що між позовом як вимогою про захист права і позовною заявою, в якій ця вимога втілюється, існує певний зв'язок, який розкривається завдяки парній філософській категорії «зміст» і «форма».

Позовна заява - це зовнішня форма вираження позову, спосіб існування позову як вимоги про захист права, свободи чи інтересу. У зв'язку з цим форма завжди має службове призначення, тобто службова роль позовної заяви як форми позову в тому, що в ній відображаються елементи позову (предмет, підстава і сторони), а також інші відомості, необхідні для правильного і швидкого вирішення цивільної справи. Призначення позовної заяви як форми позову в тому, щоб довести до відома суду та інших осіб, які беруть участь у справі, суть вимог позивача, який звертається в суд за захистом своїх чи в передбачених законом випадках прав, свобод чи інтересів інших осіб.

В свою чергу, позовна заява, виступаючи в якості способу існування і вираження позову, має своє «зовнішнє», відмінне від позову існування, тобто має свою власну форму і зміст. За ст. 119 ЦПК позовна заява подається у письмовій формі і повинна відповідати визначеному законом змісту, повинна мати певні реквізити (елементи змісту), які ширше елементів позову. Зокрема, це обов'язок зазначати в позовній заяві найменування суду, до якого подається заява, зазначення місяця проживання або місцеперебування відповідача, перелік документів, що додаються до заяви та інше.

Відмінність позову від позовної заяви проявляється і в існуванні таких інститутів, як відмова від лозову, визнання позову, забезпечення позову, об'єднання і роз'єднання позовів. Так, позивач відмовляється не від поданої позовної заяви, а від позову, відповідач визнає не позовну заяву, а позов, як матеріально-правову вимогу, пред'явлену до нього (Осокина ГЛ. Иск (теория и практика). - М„ 2000. -С. 179-184).

У зв'язку з цим, суд вправі залишити без руху (ст. 121 ЦПК) не позов (такі приклади у судовій практиці існують), оскільки це матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а саме позовну заяву, яка за законом повинна мати свою власні форму і зміст.

Відповідно до ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі. Чи означає це, що суд безумовно зобов'язаний прийняти до розгляду та вирішити будь-яке правове питання?

Статтею 124 Конституцією України до юрисдикції судів віднесено всі правовідносини, що виникають у державі. Це означає, насамперед, що провадження в порядку цивільного судочинства здійснюється за всіма вимогами, які не є предметом інших видів судочинства (конституційного, господарського, адміністративного, кримінального), а також, що недодержання існуючого порядку попереднього судового розгляду деяких спорів саме по собі не може бути підставою для позбавлення особи права на судовий захист.

Разом з тим, ці положення Конституції не звільняють заінтересованих осіб від обов'язку звертатися за вирішенням відповідних питань до компетентного органу і не знімають обмежень щодо кола осіб, які можуть звертатися до суду за захистом. Так, із заявою про надання земельної ділянки для ведення фермерського або особистого селянського господарства потрібно звертатися до сільської, селищної, районної, міської ради; про відновлення прав реабілітованих жертв політичних репресій - до комісій рад із питань відновлення прав реабілітованих; про виправленнянеправильності записів в актах цивільного стану - до РАЦС; право звернення із заявою про визнання громадянина обмежено дієздатним чи недієздатним належить лише особам, зазначеним в ст. 237 ЦПК; особи, які мають право звернення з позовом про позбавлення батьківських прав вичерпно визначені ст. 165 СК тощо.

У зв'язку з цим, якщо в суд звернулась не та особа, якій відповідно до законодавства належить таке виключне право, то суддя повинен на підставі п. 1 ч. 2 ст. 122 ЦПК відмовити у відкритті провадження у справі.

Якщо громадянин на свій вибір звернувся за попереднім позасудовим вирішенням спору (зокрема, до КТС за вирішенням трудового спору, до начальника державної виконавчої служби в порядку, зазначеному Законом України "Про виконавче провадження"), то подальший її розгляд провадиться з додержанням обраного заявником порядку.