58 В. Проблема соотношения механизма правового воздействия и механизма правового регулирования.

Комаров, Матузов, Малько.

Прежде чем ответить на вопрос о соотношении механизма ПР и ПВ надо определить, как соотносятся понятия «ПР» и «ПВ».

Существуют следующие точки зрения:

1. некоторые включают в ПР вес виды воздействия на сознание и поведение людей т. е. под ПР понимают ПВ, следовательно механизм ПВ = механизму ПР. Так считает Матузов, когда рассматривает механизм ПР в широком смысле слова, т.е. как совокупность правовых явлений, действующих в обществе и оказывающих то или иное влияние на сознание и поведение субъектов (в узком смысле слова они не равны).

Критика: термин «регулирование» можно отнести только к правовым категориям (норма права, правоотношение, акты реализации, акты применения), а термин «воздействие» можно отнести ко всем другим явлениям.

2) ПВ шире ПР, т.к.:

а) предмет ПВ шире предмета ПР. В предмет ПВ входят такие отношения, которые право не регулируются, но на которые оно так или иначе распространяется;

б) ПР есть осуществление правовых норм через правоотношение, а ПВ – не обязательно;

в) ПР связано с установление конкретных прав и обязанностей субъектов, с прямыми предписаниями, а ПВ не всегда.

г) ПР есть собственно правовое средство воздействия на общественные отношения, с помощью норм права, правоотношений.

Из этого следует: механизм ПВ шире механизма ПР. И действительно, элементами механизма ПР являются: - норма права (социальная модель поведения)

- юридические факты

- правоотношения (кто и что должен делать)

- акты реализации прав и обязанностей (фактическое поведение субъектов. Здесь действие механизма ПР заканчивается, т. к. обеспечивается реальное поведение субъектов, на которых была направлена воля законодателя)

- акты применения права (властные веления компетентных органов, которые проводят требования норм права в жизнь).

Элементами же механизма ПВ являются:

1. сам механизм ПР (норма права, правоотношение, акты реализации прав и обязанностей и акты применения права)

1. правосознание

1. правовая культура

1. правовые принципы

1. правотворческий процесс

ПВ – это результативное, нормативно-организационное влияние на общественные отношения как системы собственно правовых средств (механизм ПР), так и иных правовых явлений: правосознание, правовая культура, правовые принципы и правотворческий процесс.

Механизм ПР – взятая в единстве система правовых средств, с помощью которых осуществляется ПР общественных отношений.

59 В. Проблема определения роли обычая в праве.

Матузов, Малько, Комаров, Лазарев

Обычай – одна из наиболее древних разновидностей социальных норм. Это правила поведения, которые в результате многократного, более или менее длительного применения входят в привычку людей и регулируют таким образом их поведение.

Нормы права и обычаи обладают рядом общих признаков, присущих всем социальным нормам: являются общими, обязательными правилами поведения людей, указывая, как нужно себя вести.

Отличия обычая и нормы права:

1) по происхождению. Обычаи появились с возникновение человеческого общества. Нормы права существуют только в государстве (с позиций этатизма)

2) по форме выражения. Обычаи не закреплены в специальных актах, а содержатся в сознании людей. Нормы права существуют в определенных формах.

3) по способу обеспечения реализации. Обычаи обеспечиваются силой общественного мнения. Нормы права могут реализовываться и с учетом возможности государственного принуждения.

Прогрессивные обычаи признаются в качестве источников права. Так, ГП признает обычай делового оборота – правило поведения, сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпр. деятельности (правовой обычай) ст. 5 ГК.

Нередко законодатель делает на них ссылку в нормативных правовых актах. Так , в ГК указано, что «гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включим фамилию и собственное имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая». В таких случаях обычай, приобретая форму правового, обеспечивается не только мерами общественного воздействия, но и гос. принуждением.

Помимо прогрессивных обычаев есть такие обычаи, которые являются вредными, противоречащими закону и квалифицируются как правонарушения (пережитки местных обычаев). В МП правовой обычай- источник номер 2 после нормативного договора. Есть понятие « быстрый обычай»: не присоединяться ни к одному из военных блоков.

Наибольшую роль обычай играет в тех государствах, где невилика роль законов (там обращаются к старейшинам, а не в суд).

Обычай подразделяется на:

1. правовые - те, которые получили санкцию государства и признаются в качестве источника права ( осуществляется путем отсылки);

1. неправовые - обычаи, которые действуют или в обществе, где право еще не сложилось (обычай родового общества), или в государственно- организованном обществе регулируют неправовую социальную сферу (сферу этикета).

Правовой обычай делят: обычное право предков и современное обычное право.

Признаками правового обычая по Римскому праву являются:1)продолжительность соблюдения;2)непрерывность;3)убеждение народа в разумности, сообразности правила; 4)связь с нравственностью и сакральной сферой; 5)формирование обычаев преимущественно на основе неотложной, понимаемой потребности; 6)содержание в правовом обычае именно юридического правила, которое находится под защитой государства.

В Древней Руси обычай мог выражаться:

- в форме символов и обрядов (вручение юноше меча при достижении совершеннолетия)

- в форме пословиц

-в быту (сцены свадебного действия)

- в наследственном праве (отцовский двор всегда оставался младшему сыну)

Влияние церкви отразилось на:

а) определении брачного возраста

б) запрещении многоженства

в) ограничении повторных браков

г) условиях и порядке развода

д) установлении единой формы брака – венчание.