19. Провокация взятки либо коммерческого подкупа: проблемы квалификации.

Провокация взятки либо коммерческого подкупа считается оконченной с момента выполнения действий, направленных на выполнение объективной стороны преступления. В соответствии с диспозицией ст. 304 УК РФ достижение результата, т. е. фактическая передача предмета взятки либо подкупа, находится за рамками состава рассматриваемого преступления62. Другими словами, смысл этой статьи заключается в попытке предоставить без согласия потерпевшего деньги, ценные бумаги и т. д. В случае, когда должностное лицо принимает деньги либо иные ценности, состав провокации будет отсутствовать.

Проблем при квалификации не возникает, если деятельность провокатора направлена непосредственно на потенциального субъекта получения взятки либо коммерческого подкупа. Вместе с тем провокаторы могут использовать доверительные отношения; с должностным лицом либо его близкими, действовать путем уговоров, убеждений о преимуществе получения взятки за выполнены действия либо бездействия, и очень часто их старания достигает желаемого результата.

В связи с этим появляется ряд проблем в квалификации действий лица, дающего и берущего взятку, и привлечении их к уголовной ответственности.

Закон прямо указывает на то, что провокация взятки имеется в случае попытки передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих и иных организациях, денег, ценных бумаг и иного имущества без его согласия. А как же быть в том случае, если должностное лицо поддалось на уговоры, т. е. позволило себя спровоцировать? Конечно, в этом случае, уже можно говорить о том, что согласие было достигнуто. Значит ли это, что провокатор подлежит освобождению от уголовной ответственности или же нет?

В настоящее время лицо, спровоцировавшее фактическое получение взятки, к уголовной ответственности по ст. 304 УК РФ привлекаться не будет. Его действия образуют состав, предусмотренный ст. 291 УК РФ — дача взятки. Но в соответствии с примечанием к этой статье лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если имело место вымогательство со стороны должностного лица или если лицо добровольно сообщило органу, имеющему право возбуждать уголовное дело, о даче взятки.

Если бы закон решал этот вопрос иначе, то в нем должно было быть сказано, что провокация взятки либо коммерческого подкупа, т. е. передача, а не попытка передачи, как оно существует на сегодняшний день.

Следовательно, провокатор вообще не будет подлежать уголовной ответственности. И это происходит, несмотря на то, что последствия его действий могут быть самыми разнообразными: подрыв репутации должностного лица, его осуждение и др.

С проявлениями преступного поведения в любых его формах необходимо бороться. Поэтому нельзя, чтобы действия провокатора сопряженные с элементами подстрекательства и завершившиеся согласием должностного лица (лица, выполняющего управленческие функции) на получение незаконного вознаграждения, оставались безнаказанными, так как в действиях провоцирующего противоправность и общественная опасность. Они проявляются в подстрекательстве к совершению преступления, т. е. в создании обстановки и условий, вызывающих у должностного лица желание принять взятку. Освобождение провокатора от уголовной ответственности было бы в этом случае несправедливым.

До принятия нового Уголовного кодекса данный вопрос решался положительно. Например, Б. Волженкин указывал на то, что если субъект в провокационных целях склонил должностное лице к получению материальных ценностей в виде взятки, а затем заявил о намерении того получить взятку или о фактической передаче ему ценностей, он не может быть освобожден от уголовной ответственности за содеянное. Однако виновен он не в даче взятки, а в подстрекательстве к получению взятки, так как фактически не добивался от должностного лица каких-либо действий своих интересах и умысел у него был направлен на другое63.

На сегодняшний день законодательная конструкция ст. 304 УК РФ не позволяет нам ответить положительно или отрицательно на поставленный вопрос. На наш взгляд, действия лица, провоцирующего должностное лицо на получение взятки, и преследующие цель искусственного создания доказательств обвинения или шантажа, должны быть квалифицированы как провокационные и являться основанием для привлечения его к уголовной ответственности по ст. 304 УК РФ. А во избежание противоречий со ст. 291 УК РФ примечание данной нормы, а именно “лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если имело место вымогательство со стороны должностного лица или если лице добровольно сообщило органу, имеющему право возбуждать уголовное дело, о даче взятки”, необходимо дополнить фразой “за исключением случаев провокации должностного лица”.

При обсуждении ст. 304 УК РФ возникает еще один вопрос, подлежит ли уголовной ответственности, и на каком основании должностное лицо, спровоцированное на получение взятки? Этот вопрос ставился еще в советском постреволюционном уголовном праве в связи с появлением в Уголовном кодексе 1924 г. статьи, устанавливающей ответственность за провокацию, как дачи, так и получения взятки.

Так, комментируя ст. 115 УК РСФСР (провокация взятки), С.В. Познышев указывал, что тот, кого провоцируют на дачу взятки, в случае предложения таковой ответственности не подлежит64. Такой же позиции придерживались и некоторые другие авторы65.

В оживленной дискуссии, развернувшейся по этому вопросу на страницах журнала “Вестник советской юстиции”, большинство их не разделило изложенной точки зрения и полагало, что такая деятельность лиц должна рассматриваться, как преступление квалифицироваться как покушение на дачу взятки, мотивируя это тем, что общественная опасность деяния лица, спровоцированного на взятку, не меньше общественной опасности деятельности любого другого взяткодателя66.

Эту же позицию занял и Пленум Верховного суда Украинской ССР. В своем постановлении от 8 декабря 1925 г. Пленум указывал что, квалифицировать действия лица, спровоцированного на дачу взятки, “как обычную дачу взятки, было бы не только не правильно и незаконно, но и революционно нецелесообразно хотя бы потому, что спровоцированный взяткодатель никогда бы не ног пользоваться льготами, которые предоставляет даже обычным взяткодателям ст. 114-1 УК РСФСР, так как провокатор первый доносит о получении взятки”67.

Если вопрос об ответственности лиц, спровоцированных на дачу взятки, в теории советского уголовного права решался неоднозначно, то вопрос о необходимости наказания лиц, спровоцированных на получение взятки, сомнений не вызывал с первых же установления ответственности за провокацию получения взятки68. По мнению большинства ученых, лица, спровоцированные на получение взятки, подлежат ответственности за покушение на получение взятки.

В настоящее время некоторые сотрудники правоохранительных органов высказывают мнение, согласно которому спровоцированное лицо следует привлекать к административной ответственности, но ни в коем случае не к уголовной69. Это мнение основано на том, что умысла на получение взятки должностное лицо не имело, а провокатор своими действиями порождает его, и привлечение должностного лица к уголовной ответственности в этом случае будет нецелесообразно. Данная позиция представляется нам ошибочной, поскольку речь идет о деятельности лиц вменяемых, полностью осознающих общественную опасность содеянного и фактические обстоятельства дела. Момент возникновение умысла и побудительные мотивы на оценку подобного деяния как преступного влиять не должны.

Судебная практика идет по пути привлечения спровоцированных и принявших предмет взятки либо коммерческого подкупа лиц к уголовной ответственности по ст. 290 УК “Получение взятки” либо соответственно по ст. 204 УК “Коммерческий подкуп”. Причем вызывает интерес тот факт, что осуждаются они как за оконченное преступление. Данное обстоятельство вызывает сомнение. Ряд ученых высказали свое мнение по этому вопросу. Так Н. П. Кучерявый отмечает, что действия лиц, спровоцированные на получение взятки, никогда не могут быть доведены до конца, поскольку отсутствует единый умысел на получение и дачу взятки. Получение взятки в случаях ее провокации будет представлять собой всегда лишь покушение на получение взятки70.

Такого же мнения придерживается С. Г. Закутский: “Провокация взятки не исключает ответственности спровоцированного, его действия подлежат квалификации по статье УК о покушение на получение взятки”