16. Проблема додержавного права. Вплив на її вирішення підходів до праворозуміння.

У первісному суспільстві нормативним соціальним регулятором були норми-звичаї - правила поведінки, що стали звичкою у результаті багатократного повторення протягом тривалого часу. Звичаєве право - система норм, що спираються на звичай. Були «мононорми», тобто нерозчленовані, єдині норми. В них перепліталися, чітко не проступаючи, найрізноманітніші елементи: моралі, релігії, правових засад.

Мононорми не надавали переваг одному члену роду над іншим, закріплювали "первісну рівність", жорстко регламентуючи їх діяльність в умовах протистояння суворим силам природи, необхідності оборонятися від ворожих племен. У мононормах права членів роду представляли собою зворотний бік обов'язків, були невіддільними від них, оскільки первісний індивід не мав виділеного усвідомленого власного інтересу, відмінного від інтересу роду.

У первісному суспільстві переважав такий засіб охорони звичаю, як «табу» - обов'язкова і незаперечна заборона (наприклад, заборона під страхом найтяжчих кар кровнородинних шлюбів). Крім заборон (табу), виникли такі способи регулювання, як дозволяння та позитивне зобов'язування (лише в зародковій формі). (тупо Фройд, «Тотем і табу»)

Прибічники позитивізму, етатичного підходу вважають, що право виникає лише в суспільстві з виробничою економікою, де є поділ на класи та державна організація. Щодо первісного суспільства, то для нього характерні звичаї або соціальні норми родового суспільства чи, можливо, мононорма. Під мононормою розуміють синкретизм соціальних норм: релігіозних, моральних, правових та ін. Як вважають Алєксєєв та Першица застосовувати термін звичаєве право не є правильним та треба застосовувати поняття мононорма. Тобто, первісне право не визнається, бо ще не було держави.

Проблема додержавного права - мононорма чи звичаєве право?

Позитивісти стверджують, що без держави немає і права, тож право виникає після виникнення держави, з формування державних інститутів, або право і держава виникають паралельно. Додержавного права не існує.

Школа природного права стверджує, що право походить із загальних моральних принципів та людського розуму, воно є єдиним для всіх часів та народів (бере свій початок ще в додержавні часи).

17. Фази правової еволюції. Первісне право та його форми.

Стадії розвитку права:

1) Перша стадія – архаїчне право. Від виникнення до (приблизно) ІХ-ХІ століття. Воно ж – право племінне, народне, звичаєве, варварське, примітивне, вульгарне;

2) Друга стадія – корпоративне право: ІХ-ХІ – ХІІІ-ХУ ст.;

3) Третя стадія – розвинене або загальнодержавне право.

Архаїчному праву притаманні такі ознаки:

• переважає в доіндустріальному суспільстві;

• в більшості випадків носить усну форму, іноді архаїчний зміст може бути притаманним і письмовим пам'ятникам права (закони Хаммурапі);

• необхідна наявність особливої юридичної ментальності (дологічної, містичної)

Поява права є однією з ознак переходу від первісного стада до людського суспільства, так як свідчить про появу людських індивідів, що мають певну соціальну свободу: можливість діяти, здійснюючи свідомий вибір того чи іншого варіанта поведінки на основі соціально визнаних норм належного.

Особливості архаїчного права: усний характер норм, їх казуїстичність, несистематизованість, неструктурованість і необов'язковість зумовили і відповідні особливості процедур вирішення спорів. У стародавньому суспільстві не існувало спеціальних юридичних установ, що дозволяли правові спори. Справи про правопорушення розглядалися у різних народів різними органами: народними зборами, вождем, старійшинами, офіційними і неформальними лідерами. Метою архаїчного права було примирення сторін.. Відповідно до цього завдання органів, що розглядають правовий спір, полягало не стільки в тому, щоб виявити факти, сформулювати правові норми і застосувати їх з урахуванням цих фактів, скільки в тому, щоб усунути заподіяне зло і відновити гармонію у стривоженій громаді.

Примирення можна досягти, лише якщо всі залучені в конфлікт сторони будуть упевнені в тому, що справедливість восторжествувала. Скривджена сторона повинна переконатися, що їй визначено належна компенсація за заподіяну шкоду. Винуватця слід було переконати, що арбітр прийняв правильне рішення, і дати йому гарантії, що, усвідомивши скоєне і відшкодувавши збитки, він знову зможе влитися в громаду. Саме це зумовило матеріальне відшкодування за скоєне як основне покарання.

Докази, що використовуються в примирливому праві, при вирішенні справ про правопорушення відрізнялися символічністю, демонстративністю, церемоніальністю і барвистістю, а в якості їх служили показання свідків, клятви. Суд керувався «доброю славою» сторін, задовольнявся ритуальною присягою, широко практикував судові поєдинки сторін і ордаліі. Формалізованість і видовищність доказів обумовлювалися тим, що архаїчне право було майже цілком усним, і, щоб застосування його норм не пройшло непоміченим, треба було використовувати таку процедуру здійснення архаїчних норм, яка віддруковувалися б у пам'яті людей. Це свого роду зачатки процедурної форми.

Разом з тим примітивні народи не знають процесу як встановленого державою порядку вирішення спорів та інших конфліктних проявів суспільних відносин. Нерозвинена і незміцніла державна влада ще не ставить в число своїх завдань вирішення соціальних конфліктів. Ініціатива вирішення спорів завжди належить потерпілому, мають місце самосуд, звичай приватної помсти. Однак відсутність чітко визначеного порядку вирішення соціальних спорів веде до ослаблення громади, і тому ще в період архаїчного права міцніюча держава поступово починає брати на себе функцію дозволу соціальних протиріч.

У первісному суспільстві були норми-звичаї, синкретична норми (мононорми) – нерозчленовані або єдині норми, в якій ще не розділені звичаї, традиції, релігія, норми поведінки, право. В них перепліталються найрізноманітніші елементи: моралі, релігії, правових засад.А потім ці синкритичні норми розпадаються.

Звичаєве (архаїчне) право - система норм, що спираються на звичай (правила поведінки, що стали звичкою у результаті багатократного повторення протягом тривалого часу). Звичаєве право має такі ознаки: переважає в доіндустріальному суспільстві; в більшості випадків носить усну форму, іноді архаїчний зміст може бути притаманним і письмовим пам'ятникам права (закони Хаммурапі); необхідна наявність особливої юридичної ментальності (табу, страх перед вигнянням за межі племені, інститут кровної помсти).

Виділяють два основних види архаїчного права - це поєдинок (особлива процесуальна форма розгляду спорів) і ордалії (випробування вогнем, водою, розпеченим залізом). За поєдинку судом є суд громадської думки. Виграє та сторона яка висуне більшу кількість звинувачень, причому незалежно від їх обгрунтованості. За ордалій судом є суд Божий. Той, хто витримував таке випробування без будь-яких слідів пошкоджень на тілі, той доводив, що його твердження про факти були вірні.

Також дуже поширеною була клятва, вважалося, що людина, яка порушила клятву, буде мати справу зі злими духами. Інститут кровної помсти зародився в традиційних суспільствах як засіб вирішення конфліктів між родовими групами суспільства. Але пізніше виробилися шляхи до мирного вирішення цих спорів. В результаті цього виникло «примирювальне право».

Велике значення мало табу (обов'язкова і незаперечна заборона), яке були закріплено на підсвідомості. Як виброс адреналіну в кров призводить до підвищеного тиску, так порушення табу призводить архаїчну людину до психогенної смерті. Покарання за порушення табу було дуже жорстоким. І люди навіть не задумувались над правильностю такого вироку. Ці звичаї були передані їм, як кажуть, з молоком матері.

На ряду з правовими заборонами в архаїчних суспільствах існують норми, які основуються на принципі еквівалента «око за око, зуб за зуб» - таліон.

Архаїчному праву притаманні ряд санкцій, які не притаманні сучасному праву. Наприклад, вигнання з суспільства, що прирівнювалось до смерті.

Теорія примирення (Г.Берман, Е.Аннерс). Право почало зароджуватись не для врегулювання відносин всередині роду, а для впорядкування відносин між родами. Всередині роду обов’язок примирювальної і судової влади виконував найбільш поважний представник роду. Окрема особа не вважалась суб’єктом взагалі, оскільки рід надавав їй безпеку і захист.

Регулятивна теорія (виникає в азіатських країнах, визнається в Росії). Право виникає для встановлення і підтримання єдиного порядку для всієї країни.

Теологічна теорія (Ф.Аквінський). Право створене Богом для регулювання життя людей. Воно дарується людині через пророка або правителя.

Теорія природного права (Лао Цзи, Конфуцій, Аристотель, Цицерон, Т.Гоббс, Дж.Локк, Ж.Ж.Руссо, Р.Штаммлер, Л.Фулер, А.Кауфман). Ранні прибічники розглядали природне право як закон доброчесності, як природну справедливість, як право справедливого розуму.

Більш пізня концепція мала наступний вигляд: природне право притаманне людині від народження. Закон природи передбачає мир і безпеку. Однак, будь-який закон потребує гарантій. Тому люди відмовились самостійно забезпечувати свої природні права, але домовились створити державу, яка має право видавати закони (що, в свою чергу, містять санкції). Природні права транслюються законами і забезпечуються покаранням порушників закону тією мірою, яка може перешкодити порушення природних прав.

Історична теорія (Г.Гуго, К.Савін’ї). Діюче в державі право не зводиться до сукупності законів. Завдання юристів полягає не в створенні законів, а в наданні юридичної форми тому, що існує в дусі народу. Право виникає спонтанно.

Марксистська теорія (К.Маркс, Ф.Енгельс). Правом є втілена в закон воля пануючого класу, його знаряддям, застосовуваним для придушення пригніченого класу.