2.15. Протоколирование освидетельствования Общие правила протоколирования хода и результатов данного следственного действия

Протокол освидетельствования, какая бы часть тела человека при этом ни исследовалась, оформляется с соблюдением общих требований к протоколу следственного действия. Эти требования закреплены в ст. 166, 167, 180*(385) УПК РФ. Исходя из положений, содержащихся ст. 166 УПК РФ, протокол освидетельствования составляется в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания, но обязательно в течение тех же суток, когда было завершено производство данного следственного действия.

Освидетельствование начинается оглашением присутствующим соответствующего постановления, а завершаться с последним действием по оформлению протокола следственного действия.

То обстоятельство, что согласно ч. 1 ст. 166 УПК РФ протокол может быть составлен непосредственно после окончания следственного действия, позволяет говорить о возможности завершения действий, направленных на собирание доказательств (сведений, имеющих отношение к уголовному делу), до того, как начнется составление протокола следственного действия. Между тем и в этом случае сложно согласиться с утверждением, что производство освидетельствования полностью завершенным до окончательного оформления и подписания протокола присутствующими при производстве следственного действия лицами*(386), по следующим причинам.

Во-первых, у лица, "участвующего в следственном действии", заявления и замечания могут возникнуть и в ходе оформления протокола. Причем не обязательно, что они будут касаться процесса обнаружения сведений и объектов, имеющих отношение к уголовному делу. Они вполне могут быть высказаны в отношении содержания протокола следственного действия. Эти заявления, замечания, несомненно, должны быть занесены в протокол освидетельствования. Если же считать, что следственное действие к моменту начала оформления протокола завершено, то у следователя (дознавателя и др.) не будет соответствующей обязанности - обязанности отражения в протоколе следственного действия заявлений замечаний, которые поступили во время составления протокола, а значит по данной, не соответствующей духу закона точке зрения - "не при ...освидетельствовании..., а после того как производство следственного действия было завершено".

Во-вторых, исходя из редакции ч. 8 ст. 115, ч. 12 ст. 182 УПК РФ правила ч. 3 ст. 167 УПК РФ - это правила, применяемые "при производстве" следственного действия, а они касаются лишь момента оформления протокола следственного действия.

В-третьих, следственное действие нельзя признать проведенным, пока не составлен протокол следственного действия. Без должным образом оформленного протокола освидетельствования, нет самого освидетельствования в том смысле, который заложен в данное понятие ст.ст. 179-180 УПК РФ.

Любое следственное действие, в том числе и освидетельствование, это совокупность отдельных действий и решений о необходимости его осуществления. Данные отдельные действия могут быть направлены на собирание сведений (объектов), имеющих отношение к уголовному делу, а могут служить гарантией достоверности полученной информации, соблюдения прав и свобод вовлеченных в сферу производства следственного действия лиц.

Все эти элементы, составляющие целое следственное действие, можно разделить на два вида:

- действия (решения), чье место в процессе осуществления освидетельствования четко определено законодателем;

- действия (решения), которые при освидетельствовании могут быть осуществлены относительно в любое время.

Примеры действий, относящихся к первой группе, таковы. Следователь (дознаватель и др.) приглашает понятых; удостоверяется в личности приглашенных для участия в освидетельствовании, разъясняет им права, обязанности, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия; предупреждает их о применении при производстве освидетельствования технических средств. Согласно ч. 5 ст. 164 и ч. 5 ст. 166 УПК РФ, данные требования закона должны быть реализованы в самом начале освидетельствования.

Обнаружение и тем более изъятие обнаруженных предметов может быть осуществлено в любой момент производства освидетельствования. Поэтому данные действия (и соответствующие им решения) следует отнести ко второй группе элементов, составляющих следственное действие.

В протоколе следственного действия, а в нашем случае - в протоколе освидетельствования, все составляющие следственного действия более малые действия должны фиксироваться в той последовательности, в какой они были осуществлены (ч. 2 ст. 180 УПК РФ), даже в тех случаях, когда предусмотренная законом последовательность была нарушена. Решения же принимаемые следователем (дознавателем и др.) об осуществлении этих действий (являющихся элементом освидетельствования) в протоколе следственного действия законодатель фиксировать не требует.

Если предусмотренная законом последовательность, отведенное законодателем для действия (являющегося элементом освидетельствования) место не соблюдены, суд, следователь (дознаватель и др.) оценят полученный протокол с точки зрения его допустимости. И в случаях, указанных в ч. 2 ст. 75 УПК РФ признают доказательство недопустимым.

Обнаруженное при освидетельствовании описывается в протоколе "в том виде, котором оно наблюдалось". Данное, закрепленное в ч. 2 ст. 180 УПК РФ правило нацеливает правоприменителя принимать все возможные меры к тому, чтобы закреплять в протоколе, прежде всего, те признаки обнаруженных (добровольно выданных или представленных в ходе производства следственного действия) объектов, которые следователь (дознаватель и др.) непосредственно "наблюдал" при их обнаружении (добровольной выдаче или представлении). Не всегда объект возможно изъять или переместить с того места, где он обнаружен. В такой ситуации в протоколе отражаются только те сведения о нем, которые могут иметь отношение к уголовному делу и которые лично видит (а не может домыслить) лицо, осуществляющее расследование*(387). Причем не достаточно, чтобы лишь он один видел данное свойство (признак) освидетельствуемого. Необходимо, чтобы данные свойства (признаки) могли видеть понятые и иные лица, если они принимают участие в производстве следственного действия.

В протоколе освидетельствования следователь (дознаватель и др.) не вправе отражать показания (объяснения) кого-либо из участников следственного действия, касающиеся наличия или отсутствия в прошлом на теле освидетельствуемого особых примет, следов преступления, телесных повреждений и т.п. В протоколе освидетельствования фиксируется лишь то, что наблюдает сам следователь (дознаватель и др.). Это может быть, допустим, следы сведения татуировки, бородавки и т.п.

Исходя из смысла ст.ст. 179-180 УПК РФ, в протоколе освидетельствования должны фиксироваться особые приметы, следы преступления, телесные повреждения, объекты, обладающие признаками, вещественного доказательства*(388), и другие наблюдаемые следователем (дознавателем и др.), а также участниками следственного действия признаки и свойства освидетельствуемого. Поэтому выводные (оценочные) суждения, к примеру, врача и (или) иного специалиста о, например, времени, когда было причинено телесное повреждение, в протоколе освидетельствования фиксироваться не могут. Так же решается и вопрос по поводу заявления участника освидетельствования, например, об отсутствии на теле освидетельствуемого ранее какой-либо конкретной особой приметы. Однако все достоверные замечания, касающиеся увиденного, безотносительно от сделанных в связи с этим выводов, подлежат фиксации в протоколе освидетельствования.

Несколько иного мнения придерживался бывший заместитель начальника Следственного комитета при МВД России И.А. Попов. Он считает, что в протоколе осмотра, а значит и освидетельствования, "целесообразно зафиксировать" заявления лиц, которые сообщили о происшествии, "о тех изменениях обстановки места происшествия, которые произошли до прибытия следователя"*(389). При этом на той же странице несколькими абзацами выше он пишет: "Составляя протокол, следует описывать лишь то, что получено в результате непосредственного обнаружения, наблюдения и исследования обстановки и предметов. Если в ходе проведения осмотра присутствующие при этом лица дают какие-либо объяснения, то они в протоколе не фиксируются"*(390). Полностью соглашаясь со вторым из приведенных суждений автора, и распространяя его и на процесс освидетельствования, обращаем внимание на то, что оно несколько не согласуется с первой точкой зрения. Если в протоколе нельзя отражать объяснения, то этот запрет должен быть распространен и на заявления об обстоятельствах, которые имели место до начала освидетельствования (осмотра)*(391).

Указанные сведения (объяснения) могут быть зафиксированы в протоколе допроса свидетеля (потерпевшего и др.)*(392).

В протоколе освидетельствования недопустимы "рассуждения о происхождении, версии, комментарии участников" освидетельствования "по поводу значения обнаруженного при" освидетельствовании*(393), "выводы и предположения следователя" (дознавателя и др.) "относительно механизма и других обстоятельств образования следов"*(394).

Именно поэтому нельзя согласиться с утверждением Гуева А.Н. о том, что в протоколе освидетельствования необходимо отражать "все иные сведения, имеющие значение для уголовного дела"*(395). Не любые имеющие отношение к уголовному делу сведения могут быть отражены в протоколе освидетельствования, а лишь те, которые получены в результате осуществленного в ходе данного следственного действия наблюдения.

Использованное в ч. 2 и 3 ст. 180 УПК РФ, в которой определен порядок протоколирования освидетельствования, понятие "предмет" подлежит расширительному толкованию. При освидетельствовании могут быть изъяты любые объекты, имеющие отношение к уголовному делу. Соответственно помимо предметов могут быть изъяты образцы выделений, микрообъекты и др.