§ 4. Способы собирания защитником доказательств

Право защитника собирать и представлять доказательств закреплено п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. Способы же собирания защитником доказательств определены ч. 3 ст. 86 УПК РФ.

4.1. Кто такой "защитник"?

Сразу следует определиться с употребленным в ч. 3 ст. 86 УПК РФ понятием "защитник". Защитником является лицо, допущенное следователем (дознавателем и др.) в качестве такового в уголовный процесс. Защитник осуществляет защиту прав и интересов подозреваемых, обвиняемых, лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости. Более того, пока факт совершения общественно опасного деяния невменяемым не установлен, адвокат может защищать также лицо, в отношении которого вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы (ст. 438 УПК РФ) и собраны доказательства, которые в обычном порядке (если бы не было сомнения в его вменяемости) позволили бы вынести постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого. Соответственно защитник - это субъект, осуществляющий в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и (или) обвиняемых, а также не являющихся таковыми лиц, в отношении которых ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера.

Защитником может быть адвокат после предъявления им ордера на исполнение поручения, выдаваемого соответствующим адвокатским образованием, и удостоверения адвоката. По определению или постановлению суда вторым защитником может быть допущен любой гражданин, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. Лишь при производстве у мирового судьи обвиняемый вправе иметь защитника - не адвоката. Мировым судьей указанное лицо допускается в качестве защитника вместо адвоката (ч. 2 ст. 49 УПК РФ). Наличия у указанного лица документа, удостоверяющего его личность; доверенности, юридического образования, каких-либо профессиональных знаний и опыта закон не требует. Конституция РФ не содержит указания на критерии, соблюдение которых свидетельствует о должном уровне квалификации лиц, оказывающих гражданам юридическую помощь*(75).

Если гражданин, не являющийся адвокатом допущен в процесс в качестве защитника, выход из процесса защитника-адвоката или завершение рассмотрения дела мировым судьей (по первой инстанции) не изменяет статуса данного гражданина. Допущенный с соблюдением требований закона в уголовный процесс в качестве защитника, он остается таковым и на последующих судебных стадиях. И соответственно, как и любой другой защитник вправе собирать доказательства способами, которые определены в ч. 3 ст. 86 УПК РФ.

Некоторые ученые предусмотренные ч. 3 ст. 86 УПК РФ права распространяют и на "представителя потерпевшего (адвоката)"*(76). Идея авторов понятна и в какой-то мере последовательна, но она совершенно не имеет под собой правовой основы. Поэтому мы не можем поддержать такую позицию. Если представителем потерпевшего является адвокат, то он может использовать тот свой правовой статус, который закреплен в п. 1 ч. 3 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"*(77). Тем не менее, собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций в этом случае он будет не как представитель потерпевшего, а как адвокат. Причем под адвокатом в данном случае понимается его должность, а не уголовно-процессуальный статус. Должность - "адвокат" и процессуальный статус - "защитник" часто смешивают и другие авторы, перечисляя права адвоката по должности, они именуют таковые "полномочиями защитника"*(78).