2.3. Класичні формули прикріплення

18. Особистий закон фізичної особи (lex personalis) як критерій колізійної прив'язки завдячує своїм виникненням працям постглосаторів і є однією з найдавніших класичних формул прикріплення, які використовуються для вирішення колізійних питань: право- та дієздатності фізичної особи; опіки та піклування; визнання особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою; імені фізичної особи тощо.

Від початку розвитку законодавчих норм з питань МПрП у XIX ст. принцип вирішення питань цивільної дієздатності та інших правових питань, пов'язаних з особистістю, послідовно ґрунтується на прив'язці до особистого закону фізичної особи. Після закріплення у Кодексі Наполеона 1804 p. цей принцип був сприйнятий законодавством Італії, Німеччини та багатьох інших країн. Незважаючи на те, що сам по собі термін "особистий закон" не є усталеним, цю прив'язку в тій чи іншій формі використовує сьогодні більшість національних кодифікацій та велика кількість міжнародних договорів у сфері МПрП. Питанням особистого закону фізичної особи присвячено ст. 17-21, 24 Закону України про МПрП.

19. Складність законодавчого закріплення та застосування колізійних норм, що ґрунтуються на прив'язці до lex personalis полягає у неоднаковому підході до визначення природи особистого закону у різних правових системах. Залежно від цих підходів відзначають два різновиди lex personalis: "lex patriae", тобто закон громадянства та "lex domicilii", тобто закон місця проживання.

У процесі розвитку законодавства у галузі МПрП в різних країнах не спостерігалося єдиного і більш-менш послідовного підходу до вибору критеріїв визначення застосовуваного права у питаннях особистого статусу. Так, у Франції до запровадження ЦК ¡804 р. особистий закон розуміли як закон місця проживання особи. Перші колізійні принципи, розроблені французькою доктриною, не мали міжнародного підґрунтя - вони випливали з конфлікту кутю-мів різних провінцій і фактично були призначені для регулювання міжобласних колізій. Відповідно, тут не було місця для прив'язки до громадянства особи, оскільки для міжобласних колізій вона є непридатною. Ситуація змінилася із прийняттям Кодексу 1804 p., у ст. З якого в основу вирішення колізій з питань цивільного стану та дієздатності було покладено національний принцип (тобто громадянство особи), сприйнятий пізніше кодифікаційною практикою більшості країн континентальної Європи.

Застосування прив'язки до особистого закону у вигляді lex domicilii притаманне передусім державам англосаксонської сім'ї права. Так, практика американських судів у сфері вирішення колізій законів у питаннях особистого статусу, сімейного права тощо характеризується гнучкістю, тенденціями пошуку детальних прив'язок з урахуванням обставин кожної конкретної справи. Цьому не в останню чергу сприяє застосування формул прикріплення, похідних від принципу доміцилію.

В англійському праві поняттю "доміцилій" надається доволі специфічний зміст. Так, на переконання Л. Рапе, "англійський domicilii взагалі означає зв'язок не з місцем, а з сферою дії певного права, наприклад права Англії, що протиставляється шотландському або індуському" (див. Рапе Л. Международное частное право. -М., 1960. - С. 76). Фактично в англійській концепції доміцилій наближається до статусу громадянства, оскільки стосовно британських (і не тільки) підданих діє презумпція, що вони зберігають свій доміцилій походження навіть при тривалому перебуванні за кордоном. Для зміни цього доміцилію необхідно довести відсутність наміру особи повернутися на батьківщину, що нерідко буває досить важко зробити. Таким чином, визначення доміцилію особи, а отже, застосовуваного права залежить від волі судді. Англійська концепція доміцилію суттєво ускладнює розвиток детальних колізійних норм у сфері регулювання особистого статусу.

Критика колізійної прив'язки у вигляді lex domicilii виходить з того, що критерій місця проживання є нечітким, існує безліч концепцій та підходів до визначення доміцилію, а також не виключається загроза зміни особою свого доміцилію з метою набуття певних прав за більш сприятливим законодавством. Проте у сучасному колізійному праві більшості країн світу дедалі помітнішим стає відхід від принципу громадянства на користь принципу доміцилію. На загальному тлі інтернаціоналізації суспільного життя, розвитку міжнародного співробітництва у приватній сфері колізійне регулювання потребує більш гнучких і більш детальних колізійних норм. Lex domicilii суттєво виграє порівняно з lex patriae, оскільки (а) він легше піддається деталізації (місце проживання, звичайне місце проживання, постійне місце проживання, місце проживання протягом певного часу тощо), (б) застосування lex domicilii відповідає вимогам законодавства більшості держав щодо встановлення національного режиму для іноземних громадян, які перебувають на їх території, (в) lex domicilii, на відміну від lex patriae, придатний для вирішення міжобласних колізій, що, зокрема, є актуальним для багатьох держав із федеративним устроєм.

Сучасні кодифікації МПрП, включаючи ті, які раніше використовували принцип lex patriae, сприйняли "змішаний" підхід до формулювання прив'язки до особистого закону. Відповідні колізійні норми законодавства Швейцарії, Угорщини, країн Латинської Америки, КНР, більшості країн СНД, включаючи й Україну, посилаються як на закон громадянства особи, так і, за певних обставин, на закон її місця проживання чи перебування.

20. Колізійні норми, що ґрунтуються на прив'язці до особистого закону фізичної особи, містяться у розділі II (Колізійні норми щодо правового статусу фізичних та юридичних осіб), розділі IX (Колізійні норми сімейного права) та розділі X (Колізійні норми щодо спадкування) Закону України про МПрП. При цьому загальні критерії визначення особистого закону викладено у ст. 16.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону, особистим законом фізичної особи вважається право держави, громадянином якої вона є. Принцип lex patriae, таким чином, прийнятий як загальне правило визначення правопорядку, що регулює питання цивільної правоздатності.

У грудні 2007 р. громадянин України, який перебував на законних підставах в Аргентині, звернувся із позовом до Приморського районного суду м. Одеси. Позивач вимагав визнання за ним права власності на частку квартири, що залишилась після його померлої матері і була успадкована за заповітом третьою особою. Позивач претендував на обов'язкову частку у спадщині як непрацездатний відповідно до ст. 1241 ЦК України. Місцевий суд відмовив у задоволенні позову, виходячи з того, що "довідка про недостатність" видана Державною службою відновлення здоров'я Міністерства охорони здоров'я Аргентини, не може замінити висновку медико-соціальної експертизи про встановлення групи інвалідності в Україні, оскільки позивачем не доведена відповідність медичних стандартів Аргентини українським стандартам.

Апеляційний суд залишив рішення місцевого суду в силі.

Верховний Суд України ухвалою від 10 лютого 2010 р. рішення попередніх інстанцій скасував, виходячи з такого:

- згідно з ч. 1 ст. 16 Закону України "Про міжнародне приватне право", особистим законом фізичної особи вважається право держави, громадянином якої вона є;

- відповідно до ст. 13 цього ж Закону, документи, видані уповноваженими органами іноземних держав у встановленій формі, визнаються дійсними в Україні в разі їх легалізації, якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором України;

- позивач е громадянином України, перебуває на території Аргентини легально, видана йому довідка про недостатність була легалізована в установленому законом порядку, а термін "недостатність" в перекладі означає "непрацездатність" або "інвалідність."

Таким чином, Верховний Суд установив, що передбачений законодавством України (ст. 13 Закону про МПрП) порядок підтвердження прав позивача було дотримано.

Справу було направлено до суду першої інстанції на новий розгляд.

Вже у другій частині ст. 16 Закону встановлюється гнучка колізійна норма, покликана регулювати ситуацію, в якій принцип lex patriae не працює. Якщо фізична особа є громадянином двох або більше держав, її особистим законом вважається право тієї держави, з якою особа має найбільш тісний зв'язок. Цією ж нормою визначені критерії відшукання "тісного зв'язку", зокрема, це може бути держава, де біпатрид має місце проживання або займається основною діяльністю.

Частина 3 ст. 16 йде ще далі, використовуючи принцип lex domicilii як колізійну прив'язку. Особистим законом особи без громадянства вважається право держави, у якій ця особа має місце проживання, а за його відсутності - місце перебування.

Відповідно до ч. 4 ст. 16, особистим законом біженця вважається право держави, у якій він має місце перебування.

Нарешті, ч. 5 ст. 16 Закону має на меті запобігання непорозумінням, що можуть виникнути у разі зміни місця проживання недієздатною особою. При визначенні особистого закону вважається, що якщо недієздатна особа змінила місце свого проживання без згоди свого законного представника, то така зміна не спричиняє зміну особистого закону такої особи.

Таким чином, підхід українського законодавця до використання правил patriae та domicilii є поміркованим і виваженим (див. також главу 11).

21. До питань особистого статусу, які регулюються особистим законом фізичної особи, традиційно відносяться: (а) питання початку та припинення правоздатності фізичної особи; (б) питання її дієздатності; (в) особисті права фізичної особи, зокрема право на ім'я (для особистих немайнових прав узагалі Законом України про МПрП встановлено іншу формулу прикріплення: до особистих немайнових прав застосовується право держави, у якій мала місце дія чи інша обставина, що стала підставою для вимоги про захист таких прав, якщо інше не передбачено законом); (г) питання сімейного права; (д) питання спадкування рухомого майна.

Щодо права фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності, український Закон про МПрП встановив прив'язку до права держави, у якій фізична особа зареєстрована як підприємець. За відсутності в державі вимог щодо обов'язкової реєстрації застосовується право держави основного місця здійснення підприємницької діяльності.

22. Особистий закон юридичної особи (lex societatis). Доктрина, практика і законодавство з питань МПрП розрізняють питання діяльності юридичної особи (оскільки перелік правовідносин юридичної особи може торкатися різних сфер) та питання обсягу прав і обов'язків юридичної особи (тобто її статуту). Критерій особистого закону юридичної особи (lex societatis) використовується як колізійна прив'язка, що вказує на правопорядок, за яким передусім визначається правосуб'єктність юридичної особи, яка бере участь у приватноправових відносинах з іноземним елементом. У цьому сенсі ст. 26 Закону України про МПрП встановлює, що цивільна правоздатність та дієздатність юридичної особи визначаються особистим законом юридичної особи.

У справі за позовом британської компанії London Alliance Ltd. до ДП "Одеський судноремонтний завод "Україна" (2006-2007 pp.) про усунення перешкод у користуванні орендованим майном, що розглядалася Господарським судом Одеської області, Верховний Суд України, переглядаючи рішення судів попередніх інстанцій, зокрема зазначив, що ст. 25, 26 Закону України "Про міжнародне приватне право" визначено, що цивільна правоздатність та дієздатність юридичної особи визначаються особистим законом юридичної особи, а особистим законом юридичної особи вважається право держави місцезнаходження юридичної особи. Відповідно до ст. 13, 74 цього Закону, Іноземна юридична особа - позивач у справі й орендар за договором - Компанія, зареєстрована у Великобританії, зобов'язана надати суду документи, що підтверджують правосуб'єктність. У матеріалах справи такі документи були відсутні. За таких обставин всі судові рішення у цій справі Верховний Суд скасував із направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

23. Звичайно, як і у випадку з фізичними особами, саме поняття "особистий закон юридичної особи" потребує конкретизації. Критерії та підходи до визначення цього терміна роняться відповідно до специфіки тієї чи іншої правової системи та зводяться в цілому до чотирьох основних теорій "національності" юридичної особи, тобто її "належності" до тієї чи іншої держави: (а) теорія інкорпорації (виходить з того, що особистим законом юридичної особи є закон держави, у якій така юридична особа створена або зареєстрована) - цей підхід прийнятий законодавством передусім країн англосаксонської сім'ї, а також Чехії, Бразилії, Перу, Венесуели, Російської Федерації та ін.; (б) теорія управління (прив'язує статут юридичної особи до закону місця знаходження її адміністративного центру) - Австрії, Польщі, Німеччини, Португалії, Румунії, Латвії, Литви та ін.; (в) теорія "центру експлуатації" (критерієм прив'язки вважається місце, де в основному юридична особа здійснює свою діяльність); (г) теорія контролю (спрямована на визначення фізичних осіб, за рахунок чиїх капіталів було створено юридичну особу).

В українському законодавстві і практиці мають місце різні підходи до встановлення особистого закону юридичної особи. Так, за загальним правилом, встановленим ч. 1 та 2 ст. 25 Закону про МПрП, особистим законом юридичної особи вважається право держави місцезнаходження юридичної особи. Для цілей українського Закону місцезнаходженням юридичної особи є держава, у якій юридична особа зареєстрована або іншим чином створена згідно з правом цієї держави. Таким чином, українське законодавство у цьому питанні в цілому виходить з принципу інкорпорації.

Поняття "місцезнаходження юридичної особи" у сенсі колізійного права України слід відрізняти від розуміння місцезнаходження юридичної особи за Законом України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців". Останній закон вважає таким місцезнаходженням адресу органу або особи, які на законних підставах виступають від імені юридичної особи. Цей критерій використовують для цілей звітності юридичної особи та фіскальної політики, і він не стосується колізійних проблем. Це саме стосується ст. 83 Цивільного кодексу України, яка визначає місцезнаходження юридичної особи на основі критеріїв фактичного місця ведення діяльності та місцезнаходження адміністративного центру, а також приписів податкового законодавства.

Колізійний критерій застосування права держави, у якій знаходиться виконавчий орган управління юридичної особи, вступає в дію за умов, якщо неможливо встановити місце реєстрації чи створення іноземної юридичної особи (ч. З ст. 25 Закону про МПрП). Місце адміністративного центру виступає, таким чином, субсидіарним критерієм прикріплення у питаннях визначення особистого закону юридичної особи.

Теорія "центру експлуатації" (місця здійснення діяльності) юридичної особи в цілому не була сприйнята провідними законодавчими актами та чинними міжнародними договорами у сфері колізійного права. Слід погодитись з тим, що цей критерій є доволі нечітким, адже діяльність юридичної особи теоретично може здійснюватися де завгодно, крім того, місце основної діяльності зазвичай збігається з місцем знаходження адміністративного центру.

Теорія контролю виникла у період між світовими війнами, коли на тлі міждержавних суперечностей політичного характеру відбувався черговий переділ ринків сировини, енергоносіїв та промислової продукції. Враховуючи, що великі промислові компанії під час вибору партнерів для співробітництва за кордоном не завжди переймалися питанням про те, є їх уряди "друзями" чи "ворогами", було поставлено питання про встановлення осіб, які фактично контролюють відповідні компанії. Судовою практикою і законодавством низки країн, зокрема Англії та Швеції, був підтриманий принцип, за яким встановлювались певні обмеження для компаній, які, хоча і мали національність даної держави, але були контрольовані акціонерами з "недружніх" держав.

Сьогодні критерій контролю над юридичною особою сприйнятий публічним правом багатьох держав, хоча його функція змінилася. Критерій контролю використовують у законах та міжнародних угодах щодо протидії корупції, відмиванню грошей та захисту інвестицій. Зокрема, це має на меті вимога Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" щодо обов'язку надання органу реєстрації інформації, яка підтверджує структуру власності засновників юридичної особи і дає змогу встановити фізичних осіб, які мають у цій юридичній особі істотну участь. Іншим прикладом є положення ст. 32 /ГГМ України, згідно з яким право плавання під Державним прапором України мають, зокрема, судна, що належать юридичній особі, яка заснована "виключно українськими власниками". На практиці нерідко виникає непорозуміння щодо тлумачення словосполучення "виключно українські власники": наприклад, чи має право на прапор України компанія - власник судна, яка заснована іншими компаніями, котрі, у свою чергу, самі зареєстровані в Україні, але мають іноземних акціонерів? Неоднозначне трактування цього питання нерідко є приводом для відмови у праві на плавання під прапором України. Щоправда українські суди, розглядаючи подібні спори, зазвичай стають на сторону компанії-судновласника.

Загалом, як можна побачити, теорія контролю більш придатна для регулювання матеріально-правових питань, аніж питань колізії законів.

24. Важливе значення має сфера застосування особистого закону юридичної особи, тобто поширення дії права, яке визначає статус юридичної особи, на питання: здатності особи розглядатися як юридична особа; організаційно-правової форми; назви; створення, реорганізації та ліквідації; долі майна ліквідованої юридичної особи; обсягу правоздатності; регулювання корпоративних відносин; повноважень органів управління; відповідальності юридичної особи як за зобов'язаннями, так і за заподіяну шкоду. Сучасні законодавства підходять до вирішення цих питань по-різному. Зазвичай найширшу сферу застосування особистий закон юридичної особи має там, де норми МПрП кодифіковано у вигляді частини місцевих цивільних кодексів.

Сфера дій колізійної прив'язки lex societatis у різних правових системах характеризується різним рівнем деталізації. У правових актах одних країн вона зводиться лише до вирішення колізії у сфері правоздатності юридичних осіб (Литва, В'єтнам); в інших - до правоздатності і дієздатності (Греція, Грузія, Польща) або до "правового статусу" (Єгипет). Є багато країн, законодавство яких має розгорнутий перелік питань застосування прив'язки до особистого закону юридичної особи (Угорщина, Румунія, Італія, Росія та ін.).

Відповідно до ч. 2 ст. 1202 Цивільного кодексу Російсько/Федерації: "На основі особистого закону юридичної особи визначаються зокрема: (1) статус організації у якості юридичної особи; (2) організаційно-правова форма юридичної особи; (3) вимоги до найменування юридичної особи; (4) питання створення, реорганізацій й ліквідації юридичної особи, у тому числі питання правонаступництва; (5) зміст правоздатності юридичної особи; (6) порядок набуття юридичною особою цивільних прав і прийняття на себе цивільних обов'язків; (7) внутрішні відносини, у тому числі відносини юридичної особи з її учасниками; (8) здатність юридичної особи відповідати за своїми зобов'язаннями". Звертає на себе увагу слово "зокрема", яке вказує, що законодавцем передбачена невичерпність наведеного переліку питань.

Закон України про МПрП підійшов до цього питання помірковано. Стаття 26 Закону відносить до сфери регулювання особистого закону тільки питання цивільної право- та дієздатності. Далі, згідно зі ст. 29 Закону, підприємницька та інша діяльність іноземних юридичних осіб в Україні регулюється законодавством України щодо юридичних осіб України, якщо інше не встановлено законом. Очевидно, що національний режим (застосування законів

України) встановлено до таких питань, як найменування, порядок реєстрації та припинення, зміст установчих документів юридичної особи тощо. Логічним також видається, що питання діяльності та зобов'язань юридичної особи мають бути підпорядковані зобов'язальному статуту, а питання прав на нерухоме майно - закону місцезнаходження такого майна.

Статтею 27 українського Закону про МПрП врегульовано питання встановлення закону, що регулює питання цивільної правоздатності та дієздатності іноземних організацій, які, відповідно до права іноземної держави, не є юридичними особами. Прикладами таких утворень є партнерства з обмеженою відповідальністю (LLP), широко відомі англо-американському праву. Особистим законом іноземної організації, яка не є юридичною особою відповідно до права держави, у якій така організація створена, вважається право цієї держави. Якщо така організація діє на території України, то до її діяльності застосовується законодавство України, яке регулює діяльність юридичних осіб, якщо інше не випливає з вимог законодавства чи суті правовідносин (див. також главу ІЗ).

25. Закон місцезнаходження речі (lex rei sitae). Вирішальною у колізійному регулюванні правовідносин, пов'язаних із виникненням, реалізацією, захистом та припиненням права власності на майно, є формула прикріплення lex rei sitae.

Перші згадки про колізійний принцип застосування закону місцезнаходження речі зустрічаються ще в коментарях представників теорії статутів (передусім щодо справ, які стосувались питань спадкування).

Відомий коментар сучасника постглосаторів Бельперша, підхід якого підтримали інші юристи того часу. У XII ст. в Англії за звичаєм усе спадкове майно переходило до старшого сина, а у Франції розподілялось між усіма дітьми. Відповідаючи на запитання, як вирішити долю майна, залишеного у Франції спадкодавцем, який помер в Англії, Бельперш вважав, що майно буде поділено між усіма дітьми, відповідно до законів місцезнаходження майна (due. Брун М. И. Очерки истории конфликтного права. - М., 1915. - С. 15).

Формула lex rei sitae покладена в основу сучасних колізійних норм щодо права власності та колізійних норм щодо спадкування нерухомого майна. Історично підхід до колізійного регулювання питань права власності на рухомі і нерухомі речі був неоднаковим. Стосовно рухомості протягом тривалого часу формулювався принцип "рухоме майно йде за власником", тобто підпорядковується особистому закону власника. Для нерухомого майна пропонувалося застосовувати принцип lex rex sitae. Цей підхід знайшов відображення у перших кодифікаціях цивільного права, які містили колізійні норми: Прусське цивільне уложення 1794p., Австрійське уложення 1811 p., Вступна постанова до італійського Цивільного кодексу 1865р.

Наприкінці ХГХ - на початку XX ст. відбувається поступовий відхід від формулювання окремих колізійних прив'язок для рухомого майна на користь принципу lex rei sitae. Це було зумовлено зростанням значущості рухомого капіталу, передусім цінних паперів. Вже у японському Законі про застосування законів (Ноrеі) 1898р. було закріплено принцип rei sitae як формулу прикріплення для рухомих та нерухомих речей. Пізніше цей підхід поступово був прийнятий законодавством Греції, країн Латинської Америки, Італії (нова редакція ЦК 1938 р.) та більшості країн світу.

Водночас із цим зберігається тенденція щодо розмежування статусу рухомого і нерухомого майна у спадкових відносинах. Якщо для спадкування нерухомого майна основною залишається формула прикріплення до lex situs, то для спадкування рухомих речей нерідко встановлюються спеціальні колізійні прив'язки.

Так, законодавство Румунії та провінції Квебек підпорядковує питання спадкування нерухомого майна праву країни його місцезнаходження, а питання спадкування рухомого майна приписує визначати за особистим законом спадкодавця. Законодавством Туреччини та України приписується застосовувати закон місцезнаходження майна до спадкування нерухомого майна, що знаходиться на території, відповідно, Туреччини або України. Німецьке законодавство дозволяє спадкодавцеві обрати німецьке право щодо спадкування нерухомості, яка знаходиться у Німеччині.

Водночас із цим у багатьох державах переважає підхід застосування права країни останнього доміцилію спадкодавця щодо спадкування як рухомого, так і нерухомого майна (Австрія, Угорщина, Венесуела, Італія та ін.).

26. У сучасних законодавствах з МПрП спостерігаються в цілому подібні у формулюванні колізійні прив'язки, що стосуються питань права власності на нерухоме та рухоме майно.

Австрійським законом про МПрП встановлено як основне начало принцип lex rei sitae щодо обох категорій майна. При цьому закон допускає, що майнові права можуть підпадати під дію інших колізійних норм, однак навіть у цьому випадку для нерухомого майна визначальним є принцип місцезнаходження.

У законодавстві про МПрП Угорщини немає чіткого розподілу колізійних прив'язок щодо рухомих та нерухомих речей. Загальним правилом є lex rei sitae.

З цього ж принципу виходить законодавство Венесуели, В'єтнаму, Греції, Італії, Польщі, Естонії та ін.

Цивільні кодекси Єгипту, Ємену, Закони про МПрП Чехії, Швейцарії, Ліхтенштейну, Румунії та інших країн в цілому базуються на принципі lex rei sitae, однак уточнюють, що рухомі речі підпорядковуються закону місця, в якому вони знаходились у момент виникнення підстав для набуття чи втрати речових прав.

Німецьке законодавство встановлює як основоположний принцип lex rei sitae, але при цьому допускає застосування у речових відносинах права, з яким існує більш тісний зв'язок.

До особливих категорій майна, для яких встановлено особливе колізійне регулювання, передусім належать: космічні, повітряні, морські й річкові судна та інші об'єкти, що підлягають внесенню до державних реєстрів (у деяких правових системах такі транспортні засоби прирівнюються до нерухомого майна); рухоме майно, що перебуває у дорозі; майно, що є засобом забезпечення зобов'язань (collateral); нематеріальні активи (об'єкти інтелектуальної, у тому числі промислової, власності та інші аналогічні права).

Стосовно засобів пересування, що підлягають державній реєстрації, законодавством майже одностайно (із винятками щодо залізничного транспорту) сприйнято принцип застосування права держави реєстрації (Австрія, Німеччина, Литва, Перу, Португалія, Туніс та ін.).

Речові права на рухоме майно, яке перебуває у дорозі, зазвичай визначають за допомогою двох основних правил: місця призначення або місця відправлення. У сучасному законодавстві переважають прив'язки до права країни призначення (В'єтнам, Естонія, Італія, Квебек, Перу, Португалія, Туреччина, Угорщина, Швейцарія та ін.). Рідше застосовують прив'язку до права країни відправлення (Румунія, Чехія, Росія, Україна). У деяких випадках закон прив'язує вирішення колізійних питань власності на майно у дорозі до права країни, у якій майно в даний момент знаходиться (Туніс). При цьому у більшості випадків колізійні норми щодо визначення прав на транзитне майно є диспозитивними, тобто дозволяють вибір застосовуваного права за згодою сторін.

Питання дійсності забезпечення, яким обтяжується майно, може визначатись за правилом rei sitae (Австрія) або бути прив'язане до доміцилію особи, яка надає забезпечення (Квебек).

Щодо об'єктів інтелектуальної власності та інших нематеріальних активів зазвичай застосовується колізійна прив'язка до права країни, де такі об'єкти використовуються (Італія, Ліхтенштейн) або до права країни, де заявлено вимогу про охорону таких прав (Румунія, Угорщина, Швейцарія та ін.). Принцип застосування права держави, у якій вимагається захист цих прав (lex lociprotectionis) сьогодні, поширений у колізійних питаннях права інтелектуальної власності. Зокрема, він закріплений у ст. 37 українського Закону про МПрП. Відмінність цього правила від загального принципу lex fori (як і відмова від застосування у цій сфері правила lex loci delicti commissi) обумовлена специфічною територіальною природою прав інтелектуальної власності та особливими вимогами щодо набуття таких прав.

Основоположним принципом щодо набуття прав на майно через давність набуття є вирішення цього питання за законами держави, у якій це майно перебувало на момент спливу терміну давності.

27. В українському законодавстві колізійні питання права власності врегульовано розділом V Закону про МПрП. Як вбачається з положень цього розділу, сфера дії колізійних норм щодо права власності охоплює питання: (а) виникнення, здійснення та припинення права власності, (б) належності майна до рухомих або нерухомих речей, а також інша класифікація майна та (в) захист права власності та інших речових прав.

Стаття 38 Закону про МПрП закріплює генеральний принцип lex rei sitae: право власності та інші речові права на нерухоме та рухоме майно визначаються правом держави, у якій це майно знаходиться, якщо інше не передбачено законом. Далі ця ж стаття встановлює, що належність майна до нерухомих або рухомих речей, а також інша класифікація майна визначаються правом держави, у якій це майно знаходиться.

Питання визначення змісту поняття "місцезнаходження майна" та дії принципу lex rei sitae у часі вирішуються ч. 1 ст. 39 Закону. Виникнення і припинення права власності та інших речових прав визначається правом держави, у якій відповідне майно перебувало в момент, коли мала місце дія або інша обставина, яка стала підставою для виникнення або припинення права власності та інших речових прав, якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором України.

Частина 2 ст. 39 містить диспозитивну колізійну норму, яка стосується виникнення і припинення права власності та інших речових прав. Питання про право, яке застосовується до виникнення та припинення права власності та інших речових прав (але не до змісту таких прав), може бути вирішено відповідно до ч. 1 ст. 39, або за згодою сторін. При цьому вибір права сторонами правочину не повинен зачіпати права третіх осіб. Обов'язковим є також дотримання сторонами загальних вимог Закону щодо здійснення автономії волі.

Частина 3 ст. 39 регулює колізійні питання набувальної давності. Виникнення права власності внаслідок набувальної давності визначається правом держави, у якій перебувало майно на момент спливу строку набувальної давності.

Закон України про МПрП містить спеціальні колізійні норми речового права. Це передусім стосується ст. 40 (речові права, що підлягають державній реєстрації) та ст. 41 (власність на рухоме майно, що перебуває у дорозі). Статтею 40 передбачено прив'язку до права держави, у якій здійснено реєстрацію відповідних прав власності або інших речових прав. Це стосується передусім морських та повітряних суден, суден внутрішнього плавання, космічних об'єктів та іншого майна, права на яке підлягають державній реєстрації. Відповідно до ст. 40 Закону, право власності та інші речові права на рухоме майно, що за правочином перебуває в дорозі, визначаються правом держави, з якої це майно відправлене, якщо інше не встановлено за згодою сторін.

Принцип місцезнаходження майна також закріплено у ст. 71 Закону про МПрП, яка стосується спадкування нерухомого майна. Щодо спадкування майна, яке підлягає державній реєстрації в Україні, ця ж стаття відсилає в односторонньому порядку до права України. Щодо колізійних питань спадкування рухомого майна Закон підпорядковує їх не речовому, а особистому статуту.

Стаття 42 Закону регулює питання захисту прав власності та інших речових прав. Загальна колізійна норма з цього приводу містить дві альтернативні прив'язки на вибір заявника: відповідно до права держави, у якій майно знаходиться, або відповідно до права держави суду. Згідно з ч. 2 ст. 42, захист права власності та інших речових прав на нерухоме майно здійснюється відповідно до права держави, у якій це майно знаходиться. За ч. З ст. 42 захист права власності та інших речових прав, які підлягають державній реєстрації в Україні, здійснюється відповідно до права України.

28. Закон місця вчинення акту (lex loci actus). Прив'язка до місця вчинення акту є основоположним принципом вирішення колізійних питань у сфері договірних та позадоговірних зобов'язань. Це загальне правило та його специфічні модифікації прийняті як національними законодавствами, так і більшістю відповідних міжнародних договорів у сфері колізійних питань зобов'язального права. У випадках, коли немає вибору застосовуваного права сторонами або коли можливість такого вибору обмежена чи заборонена законом, принцип loci actus може бути застосований, залежно від ситуації, як жорстка колізійна прив'язка або як критерій, що визначає тісний зв'язок даних правовідносин із певним правопорядком.

29. Основним різновидом lex loci actus у договірних зобов'язаннях є прив'язка до місця укладення договору (locus contractus). Застосування цієї прив'язки означає, що зобов'язальні відносини сторін повинні регулюватися правом держави, у якій було укладено договір.

У сучасних умовах здійснення міжнародної торгівлі та інших форм міжнародних приватних правовідносин, коли матеріальне законодавство багатьох держав допускає укладення договорів у формі обміну листами, іншими повідомленнями (включаючи електронні), а подекуди навіть шляхом телефонних переговорів, визначити дійсне "місце укладення договору" стає дедалі важче. Місце укладення договору є категорією матеріального права і визначається переважно цивільними законодавствами держав. Серед двох домінуючих підходів до визначення місця укладення договору - місце, у якому було зроблено пропозицію укласти договір (оферта), та місце, де цю пропозицію було прийнято (акцепт) - переважає перший підхід. Згідно зі ст. 647 ЦК України, договір вважається укладеним у місці, де проживає фізична особа або знаходиться юридична особа, яка зробила пропозицію укласти договір.

Чіткому розумінню поняття місця укладення договору (там, де місцем укладення договору вважається місце акцептування пропозиції) дещо перешкоджає відсутність єдності щодо розуміння місця вчинення акцепту. У країнах англо-американського права місцем укладення договору прийнято вважати країну, з якої акцепт було відправлено (теорія "поштової скриньки"). У континентальному праві місцем укладення договору вважається країна отримання акцепту оферентом.

Принцип lex loci contractus не дістав чіткого закріплення у положеннях Закону України про МПрП, які стосуються колізійних питань договірних зобов'язань (розділ VI). Стаття 43 Закону встановлює як основоположний принцип - вибір права, що застосовується до договору, сторонами. На випадок відсутності згоди сторін щодо вибору права Закон формулює низку спеціальних колізійних прив'язок. У випадку неможливості застосування права, обраного сторонами (наприклад, через застереження про публічний порядок), застосуванню підлягає право, яке має більш тісний зв'язок із правовідносинами.

Відповідно до українського законодавства, сфера дії права, що застосовується до договору згідно з положеннями розділу VI Закону про МПрП, охоплює питання: (1) дійсності договору; (2) тлумачення договору; (3) прав та обов'язків сторін; (4) виконання договору; (5) наслідків невиконання або неналежного виконання договору; (6) припинення договору; (7) наслідків недійсності договору; (8) відступлення права вимоги та переведення боргу згідно з договором.

30. Закон країни продавця (lex venditoris) - колізійна прив'язка, яка була сприйнята законодавством та міжнародними договорами багатьох держав щодо колізійних питань, які виникають у зв'язку із зовнішньоекономічними контрактами.

На сьогоднішній день цей колізійний принцип має більш докладний зміст і ширшу сферу застосування, яка виходить за межі традиційної купівлі-продажу товарів чи послуг. У відповідних видах зобов'язальних правовідносин договірного характеру застосуванню підлягає право держави, у якій має місце проживання, місцезнаходження, місце утворення або основної діяльності "сторона, що здійснює суттєве виконання договору". З цього принципу виходить норма, встановлена ч. 2 ст. 43 українського Закону про МПрП: якщо немає вибору права сторонами, застосовується право, яке має тісний зв'язок з правовідносинами; таким правом вважається право держави, до якої належить сторона, яка надає виконання, що має вирішальне значення для змісту договору; такою стороною вважається: (1) продавець - за договором купівлі-продажу; (2) дарувальник - за договором дарування; (3) одержувач ренти - за договором ренти; (4) відчужувач - за договором довічного утримання (догляду); (5) наймодавець - за договорами найму (оренди); (6) позикодавець - за договором позички; (7) підрядник - за договором підряду; (8) виконавець - за договорами про надання послуг; (9) перевізник - за договором перевезення; (10) експедитор - за договором транспортного експедирування; (11) зберігач - за договором зберігання; (12) страховик - за договором страхування; (13) повірений - за договором доручення; (14) комісіонер - за договором комісії; (15) управитель - за договором управління майном; (16) позикодавець - за договором позики; (17) кредитодавець - за кредитним договором; (18) банк - за договором банківського вкладу (депозиту), за договором банківського рахунку; (19) фактор - за договором факторингу; (20) ліцензіар - за ліцензійним договором; (21) правоволоділець - за договором комерційної концесії; (22) заставодавець - за договором застави; (23) поручитель - за договором поруки.

31. Закон місця виконання зобов'язання (locus solutionis) є різновидом lex loci actus, який на сьогоднішній день не має широкого застосування як колізійна прив'язка. Втім цей принцип може бути застосований як критерій прикріплення при визначенні права, з яким правовідносини мають найбільш тісний зв'язок.

32. Правило "місце керує актом" (locus regit actum) існує у МПрП досить давно і регулює колізійні питання форми правочинів. Цей колізійний принцип не застосовується для визначення права, яке підлягає застосуванню до змісту зобов'язання, а стосується лише форми договору чи іншого правочину.

Відповідно до вимог ст. 31 Закону України про МПрП, форма правочину має відповідати вимогам права, яке застосовується до змісту правочину, але достатньо дотримання вимог права місця його вчинення, а якщо сторони правочину перебувають у різних державах - права місця проживання сторони, яка зробила пропозицію, якщо інше не встановлено договором. Альтернативна прив'язка до закону місця вчинення правочину сприяє гнучкому колізійному регулюванню та збереженню чинності.

У ч. З ст. 31 Закону встановлено, що зовнішньоекономічний договір, якщо хоча б однією стороною є громадянин України або юридична особа України, укладається в письмовій формі незалежно від місця його укладення, якщо інше не встановлено законом або міжнародним договором України. Таким чином, суб'єктний склад і національна належність сторін договору мають бути враховані судом при розгляді питання дійсності договору з точки зору форми.

У справі швейцарського банку до української компанії (2005 p.), яку розглядав Господарський суд Миколаївської області, обговорювалася дійсність договору поруки, укладеного між позивачем (як кредитором) та відповідачем (як поручителем) на забезпечення зобов'язань третьої особи (боржника) за кредитним договором. Основний (кредитний) договір був підпорядкований швейцарському праву, а договір поруки - праву України. Відповідач наполягав на тому, що договір поруки є недійсним, оскільки форма основного договору не відповідала вимогам, встановленим українським законодавством для кредитних договорів. Суд, однак, урахував, що основний договір укладено між двома нерезидентами, а до його форми мають застосовуватись вимоги законодавства Швейцарії і встановив, що основний договір є дійсним, а отже, і забезпечувальні зобов'язання відповідача за договором поруки є чинними.

За українським Законом про МПрП, форма правочину щодо нерухомого майна визначається відповідно до права держави, у якій знаходиться це майно, а щодо нерухомого майна, право на яке зареєстроване на території України, права України.

33. Закон місця вчинення делікту (lex loci delicti commissi) є основною формулою прикріплення, що використовується для встановлення застосовуваного права щодо зобов'язань позадоговірного характеру (завдання шкоди, набуття та збереження майна без достатніх правових підстав тощо). За цим принципом зазвичай вирішуються питання деліктоздатності особи (у деяких законодавствах щодо здатності особи нести відповідальність за правопорушення застосовується особистий статут), підстав відповідальності, її обмеження чи звільнення від неї, способи відшкодування збитків та ін.

Підхід до визначення "місця вчинення делікту" у різних законодавствах неоднаковий. В одних державах locus delicti commissi розглядається як місце вчинення дії, яка спричинила шкоду (Австрія, Німеччина, Угорщина, Греція, Єгипет, канадська провінція Квебек, Латвія, Ліхтенштейн тощо). У інших державах місцем вчинення делікту вважається місце, у якому настали наслідки протиправної дії (Венесуела, Італія та ін.). Деякі законодавства сприймають обидва варіанти, встановлюючи альтернативні прив'язки як до місця вчинення дії, так і до місця настання її наслідків (В'єтнам, Литва, Туреччина, Швейцарія). Існують держави, де locus delicti commissi на законодавчому рівні не визначено взагалі (Монголія). Втім у більшості сучасних законодавств із питань МПрП визначено зрозумілі критерії встановлення місця вчинення делікту. При цьому помітною є тенденція встановлення альтернативних (додаткових) критеріїв визначення locus delicti commissi, які дозволяють, на вибір потерпілого або на вибір суду в інтересах потерпілого, застосувати право держави настання наслідків замість права держави вчинення дії або навпаки (Угорщина, Венесуела, Німеччина, Італія та ін.). Деякі законодавства дозволяють також застосовувати до деліктних правовідносин право, що має з цими правовідносинами більш тісний зв'язок (Австрія, Німеччина, Туреччина, Ліхтенштейн), що робить колізійне регулювання більш гнучким і водночас більш ускладненим.

Загальне правило, встановлене ст. 48 Закону України про МПрП (застосування до недоговірних зобов'язань, що виникають із дії однієї сторони, права держави, де мала місце така дія), конкретизується у ст. 49 Закону: (І) права та обов'язки за зобов'язаннями, що виникають внаслідок завдання шкоди, визначаються правом держави, у якій мала місце дія або інша обставина, що стала підставою для вимоги про відшкодування шкоди (слід відзначити, що слова "дія або інша обставина" можна тлумачити і як дію, і як наслідки такої дії); (2) права та обов'язки за зобов'язаннями, що виникають внаслідок завдання шкоди за кордоном, якщо сторони мають місце проживання або місцезнаходження в одній державі, визначаються правом цієї держави; (3) право іноземної держави не застосовується в Україні, якщо дія чи інша обставина, що стала підставою для вимоги про відшкодування шкоди, за законодавством України не є протиправною (фактично тут ідеться про кваліфікацію дії як протиправної за законодавством України), (4) сторони зобов'язання, що виникло внаслідок завдання шкоди, у будь-який час після його виникнення можуть обрати право держави суду.

Згідно зі ст. 51 Закону, до зобов'язань, що виникли внаслідок набуття, збереження майна без достатніх правових підстав, застосовується право держави, у якій такі дії мали місце.

Останнім часом практика багатьох держав (особливо європейських) дедалі частіше йде шляхом виведеного з принципу loci delicti commissi принципу lex loci damni, тобто зв'язку із правом країни, у якій було завдано прямих збитків, що є віддзеркаленням сучасного підходу до системи обмеження відповідальності.

34. Принцип місце укладення шлюбу (lex loci celebrationis), покликаний регулювати переважно питання дійсності шлюбу з огляду на форму та дієздатність подружжя щодо укладення шлюбу, на сьогоднішній день не є поширеною формулою прикріплення. Цей принцип сприйнятий законодавством та практикою в деяких правових системах (передусім тих, що зазнали впливу традицій common law) щодо регулювання колізійних питань шлюбно-сімейних відносин.

З нещодавньої практики можна навести приклад рішення Високого Суду Південної Африки у справі Phelan v. Phelan (рішення від 27 липня 2006 року), в якому суд підтвердив, що закон місця укладення шлюбу повинен визначати питання дійсності шлюбу, причому не тільки щодо форми, але й щодо здатності подружжя до укладення законного шлюбу та інших питань.

Втім сьогодні така практика не є поширеною. Так, прийнятий 1996 р. в США Акт щодо захисту шлюбу (Defense of Marriage Act) дозволяє штатам відходити від правила lex loci celebrationis та застосовувати закон місця суду щодо питань дійсності шлюбу. Така практика свідчить про збереження жорсткого підходу до питань дійсності міжнародних шлюбів, недопущення під час укладення шлюбу обходу компетентного закону та захист інтересів публічного порядку.

Колізійне право України у питаннях сімейного права (розділ IX Закону про МПрП) віддає перевагу особистому закону, а також за певних обставин дозволяє вибір подружжям застосовуваного права (щодо майнових відносин подружжя, шлюбного договору та правових наслідків шлюбу).

35. Закон місця виконання роботи (lex loci laboris) є класичною формулою прикріплення, яку використовують для розв'язання колізійних питань трудових відносин. На цій формулі грунтується ст. 52 Закону України про МПрП. Закон (розділ VIII) встановлює також перелік випадків, коли трудові відносини громадян України, які працюють за кордоном, регулюються правом України, а саме: (1) громадяни України працюють у закордонних дипломатичних установах України; (2) громадяни України уклали з роботодавцями - фізичними або юридичними особами України трудові договори про виконання роботи за кордоном, у тому числі в їх відокремлених підрозділах, якщо це не суперечить законодавству держави, на території якої виконується робота; (3) це передбачено законом або міжнародним договором України.

Аналогічні вимоги Закон встановлює щодо випадків, коли трудові відносини іноземців, які працюють в Україні, не повинні регулюватись українським правом.

36. Закон суду (lex fori). Колізійне начало закону суду (lex fori) зводиться до принципу застосування судами права власної держави. Винятками з цього принципу є приватноправові відносини, ускладнені іноземним елементом, у яких, в межах вимог закону суду, дозволяється застосування іноземного права або визнання прав, що виникли під дією іноземних законів. Таким чином, закон суду, з одного боку протиставляється (як формула прикріплення) решті колізійних начал, у силу яких застосування іноземних законів є можливим, а з другого - встановлює правила й межі дії таких колізійних начал.

За загальним правилом, державні суди застосовують тільки ті процесуальні норми, які встановлені місцевим законодавством. Це саме стосується колізійних норм і загальних положень МПрП, оскільки такі норми і положення є в кожній державі і призначені для встановлення меж панування її правопорядку.

37. Це, однак, не означає, що формула lex fori має пріоритет перед рештою колізійних норм. Аналіз положень Закону України про МПрП свідчить, що кількість односторонніх колізійних норм і правил, що відсилають безпосередньо до права України, є порівняно невеликою. Приписи Закону сформульовані переважно таким чином, що суд, який розглядає колізійне питання, повинен спершу дослідити наявність та допустимість вибору права сторонами, потім установити "тісний зв'язок" правовідносин на підставі критеріїв, які не обов'язково відішлють до права України, і лише за неможливості встановлення компетентного порядку зазначеними способами застосувати право України. Субсидіарність legis fori с поширеною тенденцією сучасного колізійного регулювання.

38. Різновидом принципу lex fori є формула lex loci arbitri, що застосовується у провадженні арбітражних (третейських) судів. Зміст цієї формули широко обговорюється у вітчизняній і особливо у західній літературі з питань діяльності міжнародного комерційного та інвестиційного арбітражу; єдиної думки щодо змісту "lex arbitri" та меж повноважень третейського суду щодо застосування колізійних норм наразі немає.

Як відправні начала слід розглянути положення ст. 28 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж". За відсутності вказівки сторін на право, що підлягає застосуванню, третейський суд застосовує право, визначене згідно з колізійними нормами, які суд вважає застосовуваними.

Незважаючи на те, що третейські суди є у принципі незалежними від державної судової системи, вони, втім, утворюються відповідно до вимог законодавства цієї держави. Відтак логічним є застосування третейським судом колізійних норм держави, на території якої такий суд діє.

У літературі ставилося питання про те, чи може (або чи повинен) третейський суд самостійно створювати колізійні норми, виходячи з обставин справи та загальних принципів колізійного права; чи повинен третейський суд обов'язково звертатися до певних колізійних норм у випадку, коли сторони уповноважили його судити "за справедливістю" (ex aequo et bono). Очевидно, на ці питання слід дати негативну відповідь. Відомо, що підставою компетенції третейського суду щодо розгляду того чи іншого спору є угода сторін про передачу спору на третейський розгляд. Зокрема, Законом України "Про міжнародний комерційний арбітраж" (ч. З ст. 28) передбачено, що третейський суд приймає рішення ex aequo et bono, або як "дружній посередник", лише в тому разі, коли сторони прямо уповноважили його на це. Оскільки у приватних осіб в принципі немає компетенції щодо правотворчості та встановлення будь-яких колізійних правил, зрозуміло, що й третейський суд не може бути наділений такими повноваженнями.

39. Правило "закону, що регулює зміст правовідносин" (lex causae), використовують як допоміжну формулу прикріплення, зазвичай у ситуаціях, коли правопорядок, компетентний регулювати ті чи інші правовідносини, вже встановлено. Ця формула допомагає визначити право, що регулює питання, пов'язані з змістом правовідносин. Наприклад, згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України про МПрП, позовна давність визначається правом, яке застосовується для визначення прав та обов'язків учасників відповідних відносин.

40. Закон прапора судна (lex banderae або lexflagi) - колізійний принцип застосування права держави, під прапором якої ходить судно. Ця формула прикріплення є специфічно галузевою. Спочатку вона застосовувалась у торговельному мореплавстві, а згодом була поширена на змішані перевезення та перевезення іншими видами транспорту. На сьогоднішній день цей колізійний принцип у "чистому вигляді" не є широко сприйнятим законодавством більшості держав, проте зберігає значення у судовій практиці.

Мають місце судові рішення, у яких питання права власності на судно, правовий статус членів екіпажу, право на майно судна, що затонуло у відкритому морі, меж відповідальності власника судна тощо вирішувались із посиланням на право держави, під прапором якої ходить судно.

Зокрема, прив'язка до lex banderae збереглася у § 23 (1) угорського закону про МПрП, який встановлює, що виникнення, існування чи припинення речових прав на зареєстровані судна водного чи повітряного транспорту визначаються за правом держави, під прапором або іншим розпізнавальним знаком якої пересувається транспортний засіб.

Аналогічну норму містить ст. 55 Закону про МПрП Румунії. При цьому, згідно зі ст. 56, закон прапора може також бути застосований до майна, що знаходиться на борту транспортного засобу і пов'язаний із транспортним засобом (будучи частиною технічного обладнання), а також до вимог, предметом яких є витрати на технічне обслуговування, утримання, ремонт чи оновлення транспортного засобу.

41. Принцип застосування закону, найбільш сприятливого для сторони (lex benignitatis), є різновидом гнучких формул прикріплення і приписує застосовувати правопорядок, який є найбільш сприятливим для сторони приватноправових відносин. При цьому формулювання "сприятливий для сторони" не слід сприймати як таке, що скасовує обов'язок судді "вислухати обидві сторони". Очевидно, ця формула прикріплення не придатна для вирішення спорів, які виникають з договірних відносин або відносин щодо права власності між дієздатними суб'єктами. Мета застосування lex benignitatis - врахування інтересів осіб, які потребують особливого захисту: передусім неповнолітніх у питаннях усиновлення (удочеріння), узаконення, встановлення опіки над недієздатними особами та піклування над особами, обмеженими в дієздатності.

Відповідно до § 22 Федерального закону Австрії1978 р. про міжнародне приватне право, умови узаконення позашлюбної дитини шляхом укладення шлюбу визначаються згідно з особистим законом батьків. Якщо особисті закони батьків відмінні, визначним є той особистий закон, який є найбільш сприятливим для узаконення дитини. Аналогічні норми містить Закон Ліхтенштейну 1996 р. про міжнародне приватне право щодо шлюбного походження дитини (ст. 22) та узаконення шляхом укладення шлюбу (ст. 23).

Статтею 51 Кодексу міжнародного приватного права Тунісу 1998 р встановлено, що аліментне зобов'язання регулюється законом громадянства кредитора або законом його місця проживання, або законом громадянства чи законом місця проживання боржника. Судді належить застосувати закон, що є найбільш сприятливим для кредитора.

За статтею 3091 Цивільного кодексу Квебеку, походження дитини встановлюється відповідно до закону громадянства чи доміцилію дитини або одного з батьків на момент народження дитини, залежно від того, яка з правових систем є найбільш сприятливою для дитини.

У деяких законодавствах принцип lex benignitatis закріплений не у вигляді прив'язки, яка безпосередньо вказує на застосування найбільш сприятливого закону (як у наведених вище прикладах), а у вигляді презумпції або умови застосування відповідної колізійної норми.

Так, § 46 Закону Угорщини про МПрП 1979 р. встановлює: "Правовий сімейний стан дитини - угорського громадянина або дитини, що проживає в Угорщині, а також сімейні правовідносини, що діють між батьками і дитиною, та обов'язки щодо надання утримання на неї визначаються за угорським правом, якщо воно є більш сприятливим для дитини" (курсив наш - В.К.). У цьому формулюванні lex benignitatis є фактично умовою, яка визначає доцільність застосування національного права Угорщини, тобто lex fori.

Подібні правила встановлені щодо питань опіки і піклування законодавством Російської Федерації (ч. З ст. 1199 Цивільного кодексу), України (ч. 3 ст. 24 Закону про МПрП тощо).

Згідно зі ст. 66 Закону України про МПрП, права та обов'язки батьків і дітей визначаються особистим законом дитини або правом, яке має тісний зв'язок із відповідними відносинами і якщо воно є більш сприятливим для дитини.

29