2. Особливості визначення поведінки суб’єкта господарювання недобросовісною конкуренцією

Уточнення в частині другій ознак недобросовісної конкуренції як дій саме «у конкуренції» не лише узгоджує положення частин першої та другої цієї статті, але й сприятиме правильному застосуванню норм матеріального права, що містяться у главах 2 – 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренці.

Недобросовісна конкуренція це завжди активна поведінка суб’єкта господарювання, що суперечить правилам та звичаям підприємницької діяльності. Така поведінка є протизаконною. Відповідно до визначення недобросовісної конкуренції наданого в ст 1 Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції” та ч. 1 ст. 32 Господарського кодексу України це активна поведінка суб’єкта господарювання, що суперечить принципам та звичаям підприємницької діяльності. Отже, визначення недобросовісної конкуренції в українському законодавстві не передбачає бездіяльності суб’єктів господарювання.

При цьому необхідно враховувати, що зовсім не обов’язково, на думку антимонопольних органів, щоб суб’єкт господарювання, який чинить протиправні «дії у конкуренції», та особа, права якої порушені такими діями, здійснювали господарську діяльність на одному товарному ринку, тобто, щоб задіяні товари і послуги були взаємозамінними або конкуруючими⁵.

У судовій практиці Німеччини були випадки встановлення факту конкурентних відносин між суб’єктом господарювання, чий бізнес полягав у підсмажуванні кавових зерен, та торговцями квітами. Приймаючи рішення суд виходив з того, що підприємець, використовуючи для реклами вислів «Замість квітів кава» своїми діями поклав початок конкурентним відносинам⁶.

Втім недобросовісна конкуренція може мати негативні наслідки і для осіб, щодо яких відсутні конкурентні відносини. Це в першу чергу споживачі, яким можуть завдаватися збитки через рекламу, що вводить в оману. У цьому випадку конкурентні відносини існують між відповідними суб’єктами господарювання – безпосередніми конкурентами, один з яких поширює недобросовісну рекламу.

При кваліфікації певної поведінки суб’єктів господарювання як недобросовісної конкуренції варто довести, що суб’єкти господарювання:

• виробляють однакові або схожі товари (роботи, послуги),

• діють на одному ринку,

• між ними існує конкурентна ситуація.

Крім того, один з них має певні здобутки (пріоритети (знаки для товарів та послуг, фірмові найменування, товари, роботи, послуги, ділову репутацію)) використання яких надає йому переваги у конкурентній боротьбі завдяки власним зусиллям. Інший суб’єкт господарювання використовує або намагається використати здобутки найбільш успішного суб’єкта господарювання у власних цілях порушуючи, як правило, його виключні права або експлотуючи його репутацію з метою отримання додаткового незаконного доходу, соціально-економічного зиску. За умови, що така поведінка порушника суперечить правилам здійснення підприємницької діяльності.

Підприємницькою діяльністю (підприємництвом), відповідно до ст. 42 Господарського кодексу України, є самостійна, ініціативна, систематична на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.