39. Увольнение работника по пункту 3 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации. "о применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации"

31. В силу пункта 3 части первой и части второй статьи 81 ТК РФ увольнение по пункту 3 части первой статьи 81 Кодекса допустимо при условии, что несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие его недостаточной квалификации подтверждено результатами аттестации, проведенной в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников. Учитывая это, работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с работником по названному основанию, если в отношении этого работника аттестация не проводилась либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе. При этом выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу.

Если работник был уволен по пункту 3 части первой статьи 81 Кодекса, то работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник отказался от перевода на другую работу либо работодатель не имел возможности (например, в связи с отсутствием вакантных должностей или работ) перевести работника с его согласия на другую имеющуюся у этого работодателя работу (часть третья статьи 81 ТК РФ).

Аттестация и закон

Работник в судебном порядке может обжаловать решение аттестационной комиссии в течение трех месяцев с даты, когда он узнал (должен был узнать) о нарушении своего права, а по спорам об увольнении – в течение одного месяца с даты вручения ему копии приказа об увольнении либо выдачи трудовой книжки (ст. 392 ТК РФ).

Обязательной аттестации подлежат те категории работников, для которых данное требование установлено нормативными правовыми актами. Например, это государственные гражданские служащие РФ (Указ Президента РФ от 01.02.2005 № 110); сотрудники Государственной противопожарной службы МЧС России (приказ МЧС РФ от 16.01.2003 № 20); средние медицинские, фармацевтические и социальные работники (приказ Минтруда России от 04.06.2004 № 169); работники органов и учреждений прокуратуры (приказ Генеральной прокуратуры РФ от 30.10.1998 № 74).

Для сотрудников коммерческих организаций законодательство не устанавливает требования о проведении обязательной аттестации. Но если решение о «переоценке ценностей» все-таки принимается, то сразу встает вопрос: как можно провести соответствующие мероприятия, минимизировав риски, и при этом достигнуть желаемой цели?

Да, на сегодняшний день не существует нормативного документа, который регламентировал бы процесс аттестации в коммерческих организациях. Да, ничто не препятствует частой (хоть три, хоть четыре раза в год) или «персональной» (только одного работника, а не всего персонала предприятия) оценке. Да, Трудовой кодекс РФ не ограничивает круг подлежащих аттестации представителей профессий или должностей… Но посчитает ли судья законным, скажем, увольнение по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ разнорабочего, когда тот обратится в суд (см. рубрика «Это важно»)?

Рассмотрим возможный вариант проведения аттестации, при соблюдении которого можно минимизировать риски, связанные с незаконным увольнением по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Порядок мероприятий

• В коммерческой организации для разработки локального нормативного акта о порядке проведения аттестации работников можно взять за основу правила аттестации, установленные постановлением ГКНТ СССР и Госкомтруда СССР от 5.10.1973 № 470/267 «Об утверждении Положения о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи». Данный документ применяется в части, не противоречащей ТК РФ.

• Фирма может освободить от аттестации отдельные категории работников. Перечень лиц, подлежащих и не подлежащих аттестации, целесообразно зафиксировать в локальных нормативных актах.

• В п. 4 Положения, утвержденного постановлением ГКНТ СССР и Госкомтруда СССР от 5.10.1973 № 470/267 перечислены лица, освобождаемые от аттестации. В частности это те, испытательный срок которых еще не истек к моменту начала аттестации; выпускники образовательных учреждений начального, среднего и высшего профессионального образования, работающие первый год на фирме; беременные женщины; лица, занятые на неквалифицированных работах, и др.

• Однако на данный момент нет однозначного ответа на вопрос, какие предприятия и организации должны руководствоваться данным Положением в обязательном порядке, должны ли его применять все организации промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи, в том числе коммерческие.

• В соответствии с Перечнем типовых управленческих документов, образующихся в деятельности организаций, с указанием сроков хранения, утвержденным Росархивом 06.10.2000 Положение об аттестации, приказ об утверждении Положения об аттестации, приказ о проведении аттестации, приказ о мероприятиях по итогам аттестации хранятся в организации бессрочно.

• Представление-характеристика и аттестационный лист на работника хранятся 75 лет, на руководителя – бессрочно. Протокол заседания аттестационной комиссии хранится 15 лет; график проведения аттестации – 1 год; список работников, прошедших аттестацию, – 5 лет.

Напомним, что если аттестация происходит впервые, то до ее начала необходимо разработать и утвердить Положение об аттестации. Повторим, что если в организации существует профсоюз, то его мнение необходимо учесть при принятии указанного локального акта (ст. 8 ТК РФ).

Утверждается Положение об аттестации приказом руководителя организации.

В соответствии со ст. 22 ТК РФ следует ознакомить работников с данным локальным актом и засвидетельствовать это их личной подписью.

В случае каких-либо изменений в процедуре аттестации персонала они вносятся в Положение об аттестации. Факт ознакомления работников с изменениями фиксируется личной подписью.

Затем надо подготовить приказ о проведении аттестации, в котором указать период проведения мероприятий, состав аттестационной комиссии, ответственных лиц. Тем же приказом можно утвердить график проведения оценочных мероприятий и список подлежащих ей работников.В трудовой договор вновь принимаемых работников рекомендуется включить пункт об обязанности проходить аттестацию.

Состав аттестационной комиссии может формироваться из штатных работников компании. Однако приглашение сторонних специалистов позволяет повысить объективность оценок. Опять же напоминаем: если на предприятии существует профсоюз, то обязательным является включение в состав комиссии одного из членов профсоюзной организации.

Далее рекомендуется уведомить работников о предстоящей аттестации в письменной форме(приложение 1), а также на каждого подготовить представление-характеристику и аттестационный лист и предоставить их в оговоренные сроки в аттестационную комиссию. Работника следует ознакомить с представлением-характеристикой, что должно подтверждаться его личной подписью.

Необходимо определить, какой будет форма проведения аттестации – устной, в виде собеседования; письменной, в виде теста, или смешанной.

В процессе проведения аттестации комиссия рассматривает представленные материалы по работнику и задает вопросы, непосредственно касающиеся его трудовой деятельности. Все вопросы и ответы вносятся в аттестационный лист и в протокол заседания аттестационной комиссии(приложение 2). Работник должен быть ознакомлен с аттестационным листом под роспись.

По результатам аттестационная комиссия выносит решение:

– соответствует занимаемой должности;

– соответствует занимаемой должности и рекомендуется к включению в кадровый резерв для замещения вакантной должности в порядке должностного роста;

– соответствует занимаемой должности при условии успешного прохождения профессиональной переподготовки или повышения квалификации;

– не соответствует занимаемой должности.

Результаты аттестации вносят в раздел IV личной карточки работника унифицированной формы № Т-2.

После проведения аттестации готовится приказ о мероприятиях по ее итогам.

По результатам аттестации работодатель выявляет лиц, не соответствующих занимаемой должности. Если таковые были названы, то можно приступать к следующему этапу – подготовке предложения о переводе.

Необходимо помнить, что увольнение по основанию, предусмотренному п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. А если таковое предусмотрено коллективным договором, соглашениями или трудовым договором, то и в других местностях.

Предложение о переводе (приложение 3) необходимо подготовить в двух экземплярах – один остается у работника, другой хранится у работодателя. Свое согласие или отказ работник может оформить, поставив соответствующую отметку на самом предложении или написав заявление. Срок, в течение которого работник принимает решение, законодательством не установлен – как правило, он устанавливается работодателем в Положении об аттестации.

Если сотрудник согласен занять вакансию, то оформляется постоянный перевод. Стороны подписывают дополнительное соглашение к трудовому договору, после чего издается приказ о его переводе (унифицированная форма № Т-5) и вносится запись в раздел III личной карточки работника унифицированной формы № Т-2. Далее работник подписывает приказ и ставит подпись в личной карточке Т-2. В трудовую книжку также вносится запись о постоянном переводе.

При отказе от новой должности оформляется приказ о расторжении трудового договора (унифицированная форма № Т-8 – см. приложение 4), а в личную карточку формы № Т-2 и трудовую книжку вносится запись, к примеру, следующего содержания:

Уволен в связи с несоответствием занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации, пункт 3 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

Работника нужно ознакомить с приказом об увольнении, что должно подтверждаться его личной подписью. Расписаться он должен и в личной карточке формы Т-2, а также в трудовой книжке и Книге учета движения трудовых книжек и вкладышей к ним.

В день увольнения работнику производятся все выплаты и выдается на руки трудовая книжка. Если сделать это в день прекращения трудового договора невозможно (человек отсутствует, отказался от получения), работодатель обязан направить работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо предоставить согласие на ее пересылку по почте. Со дня направления указанного уведомления работодатель освобождается от ответственности за задержку выдачи трудовой книжки (ч. 6 ст. 84.1 ТК РФ).

*  *  *

В заключение хотелось бы отметить, что в процедуре оформления увольнения работника по инициативе работодателя мелочей не бывает. Аттестация нужна, но как метод «оптимизации» – вряд ли это лучший вариант. Дело хлопотное, и среди признанных «несоответствующими» часто находятся несогласные с мнением аттестационной комиссии. Между тем в случае обращения работника в суд все тяготы доказывания факта его несоответствия занимаемой должности или выполняемой работе ложатся на работодателя, а при отсутствии у ответчика документов, оформленных надлежащим образом, сделать это будет достаточно сложно.