2.3 Иные участники контрактных правоотношений

Субъектом отношений по размещению государственного заказа также является заинтересованное лицо, определение которого в действующем законодательстве отсутствует.

К правам заинтересованного лица можно отнести право на обращение в суд с иском о признании размещения заказа (определения поставщиков, подрядчиков, исполнителей) недействительным (ч. 5 ст. 10 Закона № 94-ФЗ, ст. 47 Закона № 44-ФЗ) и право требовать от заказчика предоставления конкурсной документации либо документации об аукционе (ч. 2 ст. 23, ч. 7 ст. 34 Закона № 94-ФЗ, ч. 4 ст. 50 Закона № 44-ФЗ).

По смыслу ч. 5 ст. 10 Закона № 94-ФЗ следует, что любое, даже малозначительное нарушение, допущенное заказчиком на стадии размещения заказа, может служить основанием для признания размещения заказа недействительным. Не установлены какие-либо основания для обращения заинтересованного лица в суд с иском о признании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) недействительным и в Законе № 44-ФЗ (ст. 47).

Реализация права заинтересованного лица на обращение в суд иском о признании размещенного заказа недействительным ставится судами в зависимость от доказанности факта подачи таким лицом заявки на участие в торгах: если заинтересованное лицо не подавало заявки на участие в торгах, то правом на признание размещения заказа недействительным такое лицо не обладает⁶⁵.

Таким образом, заинтересованным лицом в судебно-арбитражной практике признается лицо, которое изъявило свою волю на заключение государственного контракта с заказчиком посредством направления заказчику заявки на участие в торгах.

Анализ судебно-арбитражной практики показывает, что не любое нарушение, допущенное заказчиком на стадии размещения заказа, может служить основанием для удовлетворения судом иска заинтересованного лица о признании размещения заказа недействительным. Так, в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 27 апр. 2011 г. суд отметил, что «только в случае совершения заказчиком нарушения, прямо влияющего на определение победителя торгов и находящегося в прямой причинно-следственной связи с нарушением прав и законных интересов заинтересованного лица, размещение заказа может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица»⁶⁶.

Другим субъектом отношений по размещению заказов является специализированная организация - юридическое лицо, с которым заказчик по итогам проведения торгов в форме конкурса либо аукциона заключает государственный контракт на выполнение специализированной организацией функций по разработке документации о торгах, опубликованию извещения о торгах и выполнению иных функций, связанных с размещением заказа (ч. 1 ст. 6 Закона № 94-ФЗ, п. 11 ст. 3, ч. 1 ст. 40 Закона № 44-ФЗ).

Анализ положений Закона № 94-ФЗ позволяет отнести к иным функциям, осуществляемым специализированной организацией, опубликование: 1) документации о торгах (ч. 1 ст. 23); 2) разъяснений положений документации о торгах (ч. 2 ст. 24); 3) изменения извещения о торгах (ч. 4.1 ст. 21); 4) извещения об отказе от проведения торгов (ч. 5 ст. 21); 5) протоколов (ч. 8 ст. 26, ч. 2 ст. 27, ч. 11 ст. 28).

В рамках Закона № 44-ФЗ полномочия специализированной организации, как представляется, были необоснованно сокращены в пользу государственного заказчика. Так, в отличие от Закона № 94-ФЗ в соответствии с Законом № 44-ФЗ опубликование изменения извещения (ч. 4 ст. 49), конкурсной документации (ч. 3 ст. 50), изменений конкурсной документации (ч. 6 ст. 50), разъяснений положений конкурсной документации (ч. 8 ст. 50), протоколов (ч. 7 ст. 52, ч. 12 ст. 53) является исключительной обязанностью заказчика. Между тем регистрация конвертов с заявками на участие в конкурсе может осуществляться как заказчиком, так и специализированной организацией (ч. 6 ст. 51). Не совсем ясно, какую цель преследует законодатель, разграничивая таким образом фактические действия между заказчиком и специализированной организацией.

Следовательно, законодатель, с одной стороны, в ч. 1 ст. 40 Закона № 44-ФЗ указал на иные полномочия специализированной организации, а с другой - почти все иные полномочия специализированной организации, установленные в Законе № 94-ФЗ, отнесены в рамках Закона № 44-ФЗ к исключительному ведению заказчика.

Представляется, что «позиция законодателя в данном вопросе непоследовательна, способствует неясности в вопросе о полномочиях специализированной организации и может привести к росту судебных споров, связанных с неопределенностью правового положения специализированной организации. Специализированная организация осуществляет функции от имени заказчика, права и обязанности в результате осуществления указанных функций возникают у заказчика (ч. 3 ст. 6 Закона № 94-ФЗ, ч. 3 ст. 44 Закона № 44-ФЗ). Заказчик несет солидарную ответственность перед участником закупки за причиненный такому участнику вред в результате незаконных действий (бездействия) специализированной организации (ч. 4 ст. 40 Закона № 44-ФЗ)»⁶⁷. Полагаем, что правило о солидарной ответственности заказчика сформулировано некорректно, поскольку из содержания нормы ч. 4 ст. 40 Закона № 44-ФЗ неясно, какой именно субъект, помимо заказчика, несет с заказчиком солидарную ответственность перед участником закупки. Речь должна идти о солидарной ответственности заказчика и специализированной организации.

В силу п. 2 ст. 447 ГК РФ специализированная организация может выступать в качестве организатора торгов, действующего на основании договора с собственником вещи или обладателем иного имущественного права на нее от имени собственника либо от своего имени.

Следует подчеркнуть, что заказчик не является собственником вещи или обладателем имущественного права на нее, поскольку собственником вещи выступает участник закупки, который осуществляет поставку товара, выполнение работ или оказание услуг по государственному контракту.

По вопросу о юридической природе договора, заключаемого между специализированной организацией и заказчиком, господствующей в научной литературе точкой зрения является признание такого договора агентским, что заслуживает поддержки.

Так, по мнению С.В. Савиной, в данном случае речь идет об отдельном виде агентского договора, построенного по модели договора поручения с условием о солидарной ответственности принципала за действия агента⁶⁸. Поддерживают позицию о квалификации договора между заказчиком и специализированной организацией в качестве агентского договора Л.В. Андреева⁶⁹, М.Е. Кукла⁷⁰, Д.Ю. Борисов⁷¹.

В качестве представительства рассматривает отношения между заказчиком и специализированной организацией А.В. Демкина, не указывая точно, в какую договорную форму облекается волеизъявление представляемого⁷². О.А. Беляева полагает, что между заказчиком и организатором торгов (специализированной организацией) заключается агентский договор, являющийся по своей юридической природе договором об оказании услуг⁷³.

Исходя из анализа функций специализированной организации, можно сделать вывод о том, что предметом государственного контракта, заключаемого заказчиком со специализированной организацией, являются фактические, а не юридические действия специализированной организации по подготовке и проведению торгов. Именно по этой причине такой договор недопустимо квалифицировать в качестве договора поручения или договора комиссии, поскольку предметом договора поручения являются только юридические, а не фактические действия, а предметом договора комиссии выступают сделки (п. 1 ст. 971 ГК РФ, п. 1 ст. 990 ГК РФ).

В рамках Закона № 44-ФЗ, как представляется, следует закрепить положение о том, что специализированной организацией является коммерческое юридическое лицо, осуществляющее фактические действия по организации и проведению торгов на основе государственного контракта, заключенного с заказчиком по итогам торгов.

Новым субъектом отношений по исполнению государственного заказа в рамках Закона № 44-ФЗ являются эксперты и экспертные организации, под которыми понимаются физические лица, индивидуальные предприниматели, юридические лица, обладающие необходимыми знаниями и осуществляющими на основе договора с заказчиком или участником закупки изучение, оценку предмета экспертизы и подготовку экспертных заключений (п. 15 ст. 3 Закона № 44-ФЗ). «Во всех случаях заказчик обязан провести экспертизу результатов, предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по государственному контракту, как самостоятельно, так и с привлечением экспертов на основании государственных контрактов (ч. 3 ст. 94 Закона № 44-ФЗ). При проведении конкурса заказчик вправе привлекать экспертов в целях обеспечения экспертной оценки конкурсной документации (ст. 58 Закона № 44-ФЗ)»⁷⁴.

В этой связи отсутствие в Законе № 44-ФЗ каких-либо ограничений, связанных с необходимостью проведения экспертизы результатов исполнения обязательств по контракту (по цене контракта в зависимости от специфики закупаемых товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг), можно квалифицировать в качестве серьезного недостатка в законодательном регулировании, поскольку обязанность заказчика проводить экспертизу во всех случаях будет приводить к большим и неоправданным временным и денежным затратам заказчика.

Привлечение заказчиком экспертов обязательно в случаях закупки у единственного поставщика (ч. 4 ст. 94 Закона № 44-ФЗ). К таким случаям, в частности, отнесены: 1) закупка произведений литературы и искусства определенных авторов, если исключительные права на такие произведения принадлежат одному лицу (п. 13 ч. 1 ст. 93); 2) закупка печатных изданий или электронных изданий определенных авторов у издателей, обладающих исключительными правами на использование таких изданий (п. 14 ч. 1 ст. 93); 3) контракты, заключенные заказчиком с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в случае признания несостоявшимися конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, повторного конкурса, электронного аукциона (п. 25 ч. 1 ст. 93)⁷⁵.

Подчеркнем, что в указанных случаях трудно определить, что именно будет являться предметом экспертизы, поскольку неясно, на основе каких критериев эксперты будут оценивать произведения литературы, искусства, печатные или электронные издания, закупка которых была осуществлена заказчиком.

Проведение экспертизы в указанных случаях будет нецелесообразным и потому, что заказчик будет вынужден нести как финансовые, так и временные затраты, поскольку для проведения экспертизы заказчику потребуется провести отбор экспертов путем проведения конкурса, заключить государственный контракт и оплатить оказанные экспертом услуги.

Обязательное привлечение заказчиком эксперта в отношении результатов контракта, заключенного заказчиком с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по итогам несостоявшихся процедур определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), также представляется необоснованным. Так, заказчик обязан получить согласование от соответствующего органа публичной власти в отношении решения о заключении контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ). Неясно, в чем будет заключаться такое согласование, если, например, на участие в конкурсе, двухэтапном конкурсе или электронном аукционе была подана только одна заявка, признанная конкурсной, аукционной комиссией соответствующей конкурсной, аукционной документации (п. 1 ч. 1 ст. 55, ч. 7 ст. 55, ч. 1 ст. 71 Закона № 44-ФЗ).

Таким образом, в случае, предусмотренном в п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, заказчику требуется не только пройти процедуру согласования для заключения контракта с единственным поставщиком, но и при истечении срока действия контракта необходимо организовать и провести конкурс для отбора экспертной организации в целях проведения независимой оценки результатов исполнения обязательств по такому контракту⁷⁶.

Продолжая логику законодателя, можно предположить, что, возможно, на конкурс по отбору экспертной организации будет подана только одна заявка, после чего заказчику придется повторно проходить процедуру согласования для получения разрешения на заключение контракта с экспертом, экспертной организацией.

По смыслу ст. 94 Закона № 44-ФЗ приемочная комиссия, осуществляющая приемку поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги либо результатов отдельного этапа исполнения контракта, при принятии решения о приемке или об отказе в приемке в случае привлечения заказчиком эксперта должна учитывать предложения экспертов (ч. 7 ст. 94). Следовательно, «чтобы получить экспертное заключение, носящее рекомендательный характер, заказчику нужно оплатить услуги экспертов за счет бюджетных средств по государственному контракту, заключенному по итогам конкурса»⁷⁷. Можно полагать, что использование заказчиком бюджетных средств в целях получения экспертного заключения, носящего рекомендательный характер, вряд ли будет обоснованным и эффективным.

Таким образом, правовое положение экспертов в Законе № 44-ФЗ свидетельствует о том, что эксперты будут привлекаться заказчиками только в случаях обязательного проведения экспертизы независимым от заказчика лицом, поскольку заказчик заинтересован в самостоятельном проведении экспертизы в целях экономии бюджетных средств и времени, имея далеко не всегда недобросовестные намерения.

Существенным недостатком правового регулирования отношений с участием экспертов является отсутствие сроков, порядка проведения экспертизы, указания на уполномоченных лиц заказчика, которые вправе проводить экспертизу, и рекомендательный характер экспертного заключения при принятии приемочной комиссией решения о приемке или об отказе в приемке.

Отдельно стоит обратить внимание на то, что обязанность проведения заказчиком экспертизы во всех случаях (ч. 3 ст. 94) полностью не учитывает особенностей закупок, осуществляемых заказчиками на постоянной основе в целях обеспечения текущей деятельности. Речь идет, например, о поставках продуктов питания, осуществляемых еженедельно. Вопрос о том, как именно заказчику проводить экспертизу в таких случаях, в Законе № 44-ФЗ не решен. Как представляется, обязанность или право заказчика привлекать экспертов для оценки конкурсной документации, результатов исполнения обязательств по государственному контракту должны быть поставлены в зависимость от категории государственных нужд (собственные нужды или государственные нужды) и ценовых параметров.

Исходя из сказанного в разделе, можно сделать вывод о том, что Закон о контрактной системе определяет круг действующих лиц и правовой статус каждого субъекта, принимающего участие в осуществлении закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд: государственного (муниципального) заказчика, участника размещения заказа (поставщика), а также экспертов, специализированных организаций и других участников контрактных правоотношений.