2. Проблемы правового регулирования проведения лотерей

2.1 Договор лотереи и проблемы его реализации

С принятием Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ «О государ­ственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», отдельные нормы которого об ограничении проведения азартных игр вступили в силу с 30 июня 2009 года, массовым увлечением стали лотереи. Не секрет, что мно­гие недобросовестные организаторы игорного бизнеса просто переименовали свои заведения в лотерейные клубы. Стремясь привлечь интерес покупателей, предпри­ниматели активно предлагают поучаствовать во всевозможных стимулирующих лотереях.

К сожалению, недостатки действующего законодательства позволяют недобросовестным лицам организовывать псевдолотереи, иными противоправными способами в обход закона получать огромные теневые доходы от организации и проведения лотерей. Как показывает практика, при разрешении возникающих между организаторами и участниками лотереи конкретных споров приходится сталкиваться с определенными трудностями при применении и толковании отдельных положений действующего законодательства. В последние годы в Федеральный закон от 11 ноября 2003 года № 138-ФЗ «О лотереях» (вносились многочисленные изменения, существуют различные проекты и предложения по его совершенствованию. Смысл предлагаемых изменений состоит не только в усилении государственного надзора в сфере лотерейного бизнеса, но и в стремлении защитить имущественные права граждан участников лотерей.

Основанием возникновения обязательств из лотереи всегда является двусторон­няя сделка, то есть договор. Данный вывод следует из легального определения лоте­реи, закрепленного в Законе № 138-ФЗ: лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (ст. 2)⁸.

Согласно положениям п. 1 ст. 1063 ГК РФ отношения между организаторами ло­терей, тотализаторов (взаимных пари) и других основанных на риске игр Россий­ской Федерацией, субъектами РФ, муниципальными образованиями, лицами, а для лотерей юридическими лицами, получившими от уполномоченного государственного или муниципального органа право на проведение таких игр в порядке, установ­ленном законом, и участниками игр основаны на договоре.

Особая разновидность лотереи стимулирующая лотерея, под которой в науке (ввиду отсутствия легального определения) понимается игра, в которой принимает участие большое количество участников, совершивших определенные в условиях лотереи действия, а организатор в целях популяризации своей деятельности за счет созданного им призового фонда проводит игровую процедуру и выдает выигрыш победителю. В качестве примеров стимулирующей лотереи можно привести много­численные рекламные акции (кампании) производителей или распространителей продуктов питания, условиями которых установлено, что лица, купившие товар, при­знаются победителями стимулирующей лотереи и получают призы, если найдут под крышечкой бутылки сока особый знак либо если такие лица заполнят специальные купоны, которые будут объявлены выигрышными по результатам тиража. Обяза­тельства из стимулирующей лотереи также возникают из договора, что следует из названия и содержания ст. 16 Закона № 138-ФЗ.

В законодательстве и правовой доктрине отражены разные подходы к наименова­нию договора лотереи. В Законе № 138-ФЗ он именуется договором об участии в лотерее (ч. 6 ст. 3), договором между организатором и участником стимулирующей лотереи (ст. 2, ч. 1 ст. 16). В юридической литературе исследователи используют термины «договор о лотерее», «лотерейный договор», «договор лотереи».

Ввиду принятого в отечественной цивилистике и в действующем законо­дательстве традиционного использования словосочетаний «договор подряда», «до­говор купли-продажи», «договор ренты» и т. д., более лаконичным и благозвучным представляется термин «договор лотереи».

Договор лотереи является алеаторной сделкой. Отечественной цивилистикой предложены разные подходы к сущности алеаторного договора (алеа-торной сдел­ки), однако в целом наука придерживается мнения, что такой договор является рис­ковым, в основе его лежит риск. Участник лотереи при заключении договора не зна­ет, будет ли он признан выигравшим по результатам лотереи и каков будет объем и размер выигрыша. Следовательно, лотерее присущ рисковый характер, что одно­значно дает основание отнести договор лотереи к алеаторным сделкам.

Договор лотереи заключается путем выдачи лотерейного билета, купона, квитан­ции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом, то есть соответствующими конклюдентными действиями. Обычно участник лотереи приобретает лотерейный билет документ, удостоверяющий в соответствии с Законом № 138-ФЗ право на участие в лотерее и служащий для оформления договор­ных отношений организатора лотереи с участником лотереи (ст. 2).

Поскольку выдачи соответствующего документа достаточно для заключения до­говора, можно сделать вывод, что договор лотереи может быть заключен в устной форме, поскольку из поведения лиц (выдача лотерейного билета и т. д.) явствует воля совершить сделку.

Договор лотереи считается заключенным с момента передачи имущества (лоте­рейного билета, купона и т. д.), поэтому он является реальным договором.

Так, «частью 1,2 статьи 1063 Гражданского Кодекса РФ установлено, что отношения между организаторами тотализаторов (взаимных пари) и других основанных на риске игр и участниками таких игр, а также между операторами лотерей и участниками лотерей регулируются законами и основаны на договоре, при этом договором признаётся соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ч.1 статьи 420 Гражданского кодекса РФ). К обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (ч.3 статьи420 Гражданского Кодекса РФ). В соответствии с ч.1 статьи 307 Гражданского кодекса РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п. 21.01.2016 года при проверке букмекерской конторы, расположенной по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Казахская, 141/1, и приёме денежной суммы в размере 50 руб. должностным лицом организации ООО «Инвест Гарант» были оформлены и выданы следующие документы : кассовый чек от 21.01.2016 г. на сумму 0 руб. 10 коп., документ без названия за номером 493446939 с подписью кассира- операциониста от 21.01.2016 ППП 2044 «Ординар на сумму 49 руб. 90 коп.», квитанция к приходному кассовому ордеру № 40 от 21.01.2016 г. с основанием «Приём ставки по заключённому пари» на сумму 49 руб. 90 коп. В соответствии с ч.2 статьи 1063 Гражданского кодекса РФ договор между организатором и участником игр оформляется выдачей билета, квитанции или иным предусмотренным правилами организации игр способом. В силу ч.1 статьи 425 Договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения, при этом договор считается заключённым в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (ч.1 статьи 433 Гражданского кодекса РФ). Таким образом, момент оформления документов о приёме денежной суммы в размере 50 руб. и момент передачи вышеуказанной суммы является моментом заключения соответствующего договора между ООО «Инвест Гарант» и участником азартной игры»⁹.

Договор лотереи каузальная сделка; ее участники имеют определенную пра­вовую цель. Каузой договора является передача участнику лотереи выигрыша в слу­чае, если он будет признан выигравшим в соответствии с условиями лотереи.

В юридической науке высказаны различные точки зрения, является ли договор лотереи сделкой под условием. Сторонники первой указывают, что организатор и участник лотереи ставят возникновение прав и обязанностей в зависимость от обсто­ятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет, что и определя­ет договор лотереи как сделку под условием (с отлагательным условием). Те, кто отстаивает другую позицию, указывают, что будущее обстоятельство, влияющее на правовые последствия сделки, выражает ее существо, и без него сделка данного вида вообще совершена быть не может, относя к таким сделкам и лотерею.

На мой взгляд, договор лотереи сделкой под условием не является. Как справед­ливо отмечается в юридической литературе, условие не должно являться составным элементом сделки, а должно лишь быть ее добавочным моментом¹⁰.

В лотерее условие о выпадении выигрыша ни в коем случае не становится допол­нительным, добавочным моментом сделки, а составляет, собственно, ее правовой смысл возможность выпадения выигрыша, причем неизвестно, наступит данное обстоятельство или нет. И это обычное условие для любого договора лотереи.

Договор лотереи всегда является односторонне-обязывающим, поскольку в отно­шениях между сторонами договора нет равенства прав и обязанностей. Данный вывод основан на анализе законодательного определения лотереи, в соответствии с которым лотерея это игра, в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) лишь полу­чает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с усло­виями лотереи. У организатора лотереи есть право, которое одновременно в опреде­ленных случаях является обязанностью произвести розыгрыш призового фонда лоте­реи, в свою очередь у участника после приобретения лотерейного билета есть только право на выигрыш и никаких обязанностей не предусматривается¹¹.

Нельзя согласиться с высказыванием Ю. Багно, что, если следовать подобной ло­гике, «все сделки можно рассматривать как односторонние, потому что они склады­ваются из последовательных односторонних действий». Да, участник лотереи, как правило, принимает на себя обязательство уплатить за лотерейный билет определен­ную денежную сумму. Между тем после заключения договора (а договор является реальным) участник лотереи имеет только права. Наконец, участник стимулирующей лотереи в принципе не принимает на себя каких-либо обязательств перед организа­тором, в свою очередь у организатора лотереи имеются лишь обязанности.

По общему правилу договор лотереи является возмездным, поскольку обе сторо­ны получают друг от друга определенную компенсацию, ради которой заключается договор. Участник лотереи приобретает возможность быть признанным выигравшим в лотерею, в свою очередь организатор лотереи получает встречное предоставление в виде платы за лотерейный билет. Исключение из этого правила составляют стимули­рующие лотереи, участник которой имеет право на участие в ней бесплатно. Поэтому Закон о лотереях прямо устанавливает, что договор между организатором и участ­ником стимулирующей лотереи является безвозмездным (ч. 1 ст. 16).

Договор лотереи, безусловно, публичный договор, организатор лотереи обязан за­ключить договор (то есть продать лотерейный билет, передать купон) с любым, кто к нему обратится, что соответствует ст. 426 ГК РФ.

Договор лотереи относится к договорам присоединения. Участник лоте-реи при­нимает условия лотереи путем присоединения к предложенному договору в целом и не участвует в их согласовании, на что правильно указывают М. Малеина и Ю. Багно. Условия лотереи заранее устанавливаются организатором лотереи и за­крепляются в условиях лотереи, выдержки из которых, достаточные для формирова­ния у участника лотереи адекватного представления о лотерее, должны содержаться в лотерейном билете (ч. 1 ст. 12 Закона № 138-ФЗ) либо должны быть нанесены на упаковку товара организатора стимулирующей лотереи и т. д. (ч. 1 ст. 16).

Договор может быть как предпринимательским, так и непредпринимательским.

Нужно сказать, что, несмотря на отсутствие в действующем законодательстве понятия предпринимательского договора, характерные черты и особенности такого договора проанализированы современной правовой доктриной. Обычно при выде­лении предпринимательских договоров исследователи опираются на следующие критерии: эти договоры заключаются особым субъектом права предпринимателем и с целью извлечения прибыли.

Из указанной характеристики следует, что договор лотереи является пред­принимательским, если организатор лотереи субъект предпринимательской дея­тельности (например, коммерческая организация) и действует в целях извлечения прибыли (бизнес, основанный на организации лотереи). Договор между организатором и участником стимулирующей лотереи также всегда предпринимательский, так как цель стимулирующей лотереи повышение интереса к товарам организатора лотереи. Договор лотереи может быть непредпринимательским в том случае, если организатор лотереи является, например, общественным объединением и не пресле­дует цели получения прибыли. Такие лотереи называются благотворительными.

После исследования гражданско-правовой характеристики договора лотереи рас­смотрим его основные элементы.

В первую очередь следует выделить существенные условия договора. Юридиче­ская наука к существенным условиям договора лотереи относит прямо указанные в ст. 1063 ГК РФ срок проведения лотереи, порядок определения выигрыша, его размер и форму. С данным утверждением в целом следует согласиться, однако с некоторы­ми замечаниями.

Существенным условием любого гражданско-правового договора, в том числе до­говора лотереи, является его предмет. К предмету договора лотереи относится выиг­рыш (а в контексте ст. 1063 ГК РФ порядок определения выигрыша, его размер и форма), который Закон № 138-ФЗ квалифицирует как часть призового фонда лоте­реи, определяемую согласно условиям лотереи, выплачиваемую в денежной форме участнику лотереи, передаваемую (в натуре) в собственность или предоставляемую участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи (ст. 2). К предмету договора следует отнести и условие о составе и размере призового фонда лотереи. Призовой фонд Ю это совокупность денежных средств, иного имущества или услуг, предназначенных для выплаты, передачи или предо­ставления выигрышей согласно условиям лотереи (ст. 2 Закона о лотереях). Участ­ник лотереи должен иметь представление о размере и форме выигрыша, а также о составе призового фонда в целом, то есть о том имуществе, обладателем которого он в перспективе может стать.

Срок проведения розыгрыша лотереи устанавливается организатором лотереи; он имеет первостепенное значение для участника лотереи, который должен точно знать, когда будет разыгран призовой фонд; в свою очередь организатор лотереи в установ­ленный срок обязан провести розыгрыш призового фонда.

Цена договора лотереи существенным условием договора не является. Вместе с тем лотерейный билет обязательно должен содержать фиксированную цену либо цену единичной ставки (стоимость минимальной игровой комбинации) (п. 8 ч. 1 ст. 12 Закона № 138-ФЗ). Данное правило не распространяется на билеты всегда безвозмездной стимулирующей лотереи. Однако в том случае, если стороны не при­шли к соглашению о цене договора (лотерейного билета), а вернее, организатор лоте­реи (в том числе умышленно) не указал в билете его цену, такой договор нельзя при­знать незаключенным, поскольку договор лотереи, будучи реальным, предполагает передачу лотерейного билета уже после его оплаты.

Иные реквизиты, указанные в ч. 1 ст. 12 Закона, которые должны содержать ло­терейные билеты (за исключением существенных условий договора), также нельзя отнести к существенным условиям договора лотереи, так как само по себе отсутствие их на лотерейном билете не может служить основанием для признания договора незаключенным, ибо такие сведения носят сугубо информационный характер (например, номер и дата выдачи разрешения на проведение лотереи, наименование органа, выдавшего разрешение на проведение лотереи, и т. д).