2.2. Возникновение и прекращение опеки и попечительства над несовершеннолетними.

Для того чтобы определить основания возникновения опеки (попечительства), представляется необходимым выявить, кто относится к категории детей, оставшихся без попечения родителей. Как отмечалось ранее, к несовершеннолетним, оставшимся без попечения, относятся дети, родители которых умерли, лишены родительских прав, ограничены в родительских правах, признаны недееспособными, а также в других случаях отсутствия родительского попечения (ст. 121 СК РФ). Законом определен лишь примерный перечень соответствующих оснований, что совершенно объективно. Отсутствие родительского попечения может быть вызвано также болезнью родителей, препятствующей выполнению ими родительских обязанностей, длительным их отсутствием (в связи с командировкой, отбыванием наказания в местах заключения и т.п.), уклонением родителей от воспитания детей или от защиты их прав и интересов (в том числе при отказе родителей взять своих детей из воспитательных учреждений) и иными причинами.

Начальным моментом возникновения опеки является акт органа опеки и попечительства о назначении оставшемуся без попечения родителей ребенку опекуна, и, как правило, продолжается до достижения несовершеннолетним 18 лет. Но этот срок может быть ограничен указанием на определенный период действия опеки в связи с наступлением события, отменяющего опеку, например, окончанием командировки, истечением срока лишения свободы или лечения родителя.

На основании принятого органом опеки и попечительства акта о назначении опекуна в течение 10 дней заключается договор между органом опеки и попечительства и опекуном об осуществлении опеки над несовершеннолетним. Правила заключения указанного договора утверждены Постановлением Правительства РФ от 18.05.2009 г. № 423 во исполнение положений Федерального закона «Об опеке и попечительстве». После передачи ребенка в семью деятельность органов опеки и попечительства по устройству прекращается, и начинается другой этап его деятельности: осуществление надзора за исполнением опекуном своих обязанностей. Необходимо отметить, что назначение опекуна или попечителя может быть обжаловано заинтересованными лицами в суде. При этом, как свидетельствует судебная практика, суду необходимо должным образом дать оценку фактов, установленных органами опеки и попечительства. Если, например, судебное решение выносится только на основании заключения эксперта, участвующего в судебном процессе по инициативе одной стороны, то такое решение в дальнейшем может быть обжаловано по основанию отсутствия объективности в доказательствах, представленных в судебном процессе и положенных в основу вынесения решения. Данные суждения отражены в Определении Верховного суда Российской Федерации⁷⁵.

Осуществление государственного надзора и контроля за деятельностью опекуна (попечителя) является следующим элементом в системе способов защиты прав ребенка, утратившего родительское попечение, так как особенностью опеки и попечительства является ее подконтрольность государству в лице органов опеки и попечительства.

Органы опеки и попечительства уполномочены осуществлять проверку деятельности опекунов на основании соответствующего акта. Такая проверка осуществляется систематически, поскольку необходимо увидеть все стороны отношений между опекуном и подопечным ребенком в динамике.

Поэтому плановые проверки проводятся 1 раз в течение первого месяца после установления опеки, 1 раз в 3 месяца в течение первого года и 1 раз в 6 месяцев в течение второго и последующих лет. В случае возникших в семье опекуна трудностей или при поступлении в орган опеки и попечительства обращений от граждан или юридических лиц о неисполнении или ненадлежащем исполнении опекуном своих обязанностей либо о нарушении прав и законных интересов подопечного, проводится внеплановая проверка.

Вместе с тем, чтобы опека (попечительство) как форма устройства детей, оставшихся без попечения родителей, выполняла свои функции, СК РФ обязывает к соблюдению ряда правил, направленных на невозможность установления опеки, априори не соответствующей интересам ребенка. Так, в соответствии с п. 1 ст. 146 СК РФ опекунами (попечителями) детей могут назначаться только совершеннолетние дееспособные лица.

Не могут быть назначены опекунами (попечителями):

лица, лишенные родительских прав;

лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию (за исключением лиц, уголовное преследование в отношении которых прекращено по реабилитирующим основаниям) за преступления против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности (за исключением незаконного помещения в психиатрический стационар, клеветы и оскорбления), половой неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности, а также против общественной безопасности, мира и безопасности человечества;

лица, имеющие неснятую или непогашенную судимость за тяжкие или особо тяжкие преступления;

лица, не прошедшие подготовки в порядке, установленном пунктом 6 статьи 127 настоящего Кодекса (кроме близких родственников детей, а также лиц, которые являются или являлись усыновителями и в отношении которых усыновление не было отменено, и лиц, которые являются или являлись опекунами (попечителями) детей и которые не были отстранены от исполнения возложенных на них обязанностей);

лица, состоящие в союзе, заключенном между лицами одного пола, признанном браком и зарегистрированном в соответствии с законодательством государства, в котором такой брак разрешен, а также лица, являющиеся гражданами указанного государства и не состоящие в браке.

Не назначаются опекунами (попечителями) согласно п. 3 ст. 146 СК РФ также:

лица, больные хроническим алкоголизмом или наркоманией,

лица, отстраненные от выполнения обязанностей опекунов (попечителей),

лица, ограниченные в родительских правах, бывшие усыновители, если усыновление отменено по их вине,

лица, страдающие заболеваниями, при наличии которых лицо не может принять ребенка под опеку, попечительство, взять его в приемную или патронатную семью. Медицинское освидетельствование лиц, желающих взять под опеку (попечительство), в приемную или патронатную семью детей, оставшихся без попечения родителей, проводится в рамках программы государственных гарантий бесплатного оказания гражданам медицинской помощи.

Помимо безусловных запретов, относящихся к кандидатуре опекуна, в законодательстве содержатся предписания, соблюдение которых служит своеобразной гарантией обеспечения интересов ребенка, оставшегося без попечения родителей. Кроме того, при назначении ребенку опекуна (попечителя) учитываются нравственные и иные личные качества опекуна (попечителя), способность его к выполнению обязанностей опекуна (попечителя), отношения между опекуном (попечителем) и ребенком, отношение к ребенку членов семьи опекуна (попечителя), а также, если это возможно, желание самого ребенка.

A.M. Нечаева указывает: «Само по себе нежелание заменить родителей способно не просто усложнить семейное воспитание, но и сделать его формальным, не обеспечивающим права и интересы подопечного»⁷⁶.Как правило, согласие лица выражается в заявлении об установлении опеки (попечительства), поданном им в орган опеки и попечительства. Однако вполне возможна ситуация, когда с предложением об установлении опеки (попечительства) к возможному кандидату выступает орган опеки и попечительства (например, в случае проживания ребенка, оставшегося без попечения родителей, в одной квартире с совершеннолетним родственником, не изъявляющим желания стать опекуном (попечителем), что, на наш взгляд, не лишает в случае согласия данный акт свободы волеизъявления.

При подборе опекуна (попечителя) органы опеки и попечительства должны учитывать, прежде всего, его нравственные качества (п. 3 ст. 35 ГК РФ), способность обеспечить ребенку надлежащее воспитание. Ни профессия, ни уровень образования, ни степень его материальной обеспеченности при этом не имеют решающего значения.

Обязательно выявляется желание несовершеннолетнего любого сознательного возраста быть опекаемым конкретным лицом. Обратим внимание на то, что ныне действующее законодательство по-новому определяет форму выражения и необходимость учета соответствующего желания. Согласно п. 4 ст. 145 СК РФ: «Устройство ребенка под опеку или попечительство осуществляется с учетом его мнения. Назначение опекуна ребенку, достигшему возраста десяти лет, осуществляется с его согласия».

Опекуны (попечители) должны проживать совместно со своими подопечными. При этом взаимные права на жилую площадь не приобретаются, т.е., по сути, речь идет о фактическом проживании как предпосылке тесного и постоянного контакта между воспитателем и его воспитанником.

При рассмотрении вопроса о назначении опекуна (попечителя) очевидна необходимость индивидуального подхода в каждом конкретном случае с учетом обстоятельств различного характера (возраст опекуна, попечителя, образование, род занятий и т. п.). По нашему мнению, проще выполнять функции опекуна человеку, который имеет опыт и навыки в воспитании детей, располагающему необходимыми для этого качествами, имеющему, в частности, педагогическое образование. Характер непосредственных отношений будущего опекуна (попечителя) с ребенком является одним из ключевых факторов: довольно часто доброта, чуткость и взаимопонимание позволяют компенсировать отсутствие у опекуна (попечителя) специального образования.

Следует отметить, что в Законе об опеке подробно регламентирован порядок назначения лиц, претендующих на назначение опекуном или попечителем. Но, на наш взгляд, не совсем удачно дано название ст. 10 «Порядок определения лиц, имеющих право быть опекунами или попечителями». Очевидно, имеется в виду определение требований, которым должны соответствовать потенциальные опекуны (попечители), и особенности порядка их назначения. В принципе, именно об этом и идет речь, в связи с чем представляется целесообразным назвать статью «Лица, имеющие право быть опекунами «попечителями)» по аналогии со ст. 127 СК РФ «Лица, имеющие право быть усыновителями».

Весьма интересно положение, содержащееся в п. 3 ст. 13 рассматриваемого закона: «Попечитель в отношении несовершеннолетнего гражданина, достигшего возраста четырнадцати лет, может быть назначен органом опеки и попечительства по заявлению такого несовершеннолетнего гражданина с указанием конкретного лица». Получается, что несовершеннолетний не просто выражает свое согласие на назначение ему попечителем конкретного лица, но и самостоятельно подает соответствующее заявление. На наш взгляд, предоставление такой степени самостоятельности несовершеннолетнему ничем не обосновано. Вполне достаточно нормы, согласно которой требуется согласие ребенка, достигшего возраста десяти лет.

Прекращение опеки над несовершеннолетним, утратившим родительское попечение, является последним этапом в системе действий, завершающих правоотношения по опеке. Опека и попечительство, будучи формой семейного воспитания несовершеннолетнего, прекращает свое существование автоматически (без специального решения органов опеки и попечительства) во всех случаях приобретения подопечным полной гражданской дееспособности⁷⁷. Здесь имеется в виду достижение им совершеннолетия, а также досрочное вступление в брак или эмансипации. Действующее законодательство не предусматривает института отмены эмансипации и признания лица в связи с этим утратившим дееспособность, поэтому возобновление попечительства невозможно даже в тех случаях, когда несовершеннолетний сам осознал свою неспособность принимать зрелые решения по распоряжению своим имуществом и самостоятельно защищать свои права и интересы. Не утрачивает своей гражданской дееспособности, приобретенной и в результате заключения брака, несовершеннолетний даже при расторжении брака до достижения им возраста 18 лет. Возобновление попечительства возможно лишь в ситуации признания брака недействительным, когда суд может признать несовершеннолетнего утратившим полную дееспособность с момента, определяемого судом.

Прекратиться опека или попечительство может и по другим основаниям. Согласно ст. 29 Федерального закона «Об опеке и попечительства» и ст. 40 ГК РФ, основаниями прекращения опеки и попечительства являются: смерть опекуна (попечителя) либо подопечного; истечение срока действия акта о назначении опекуна (попечителя); освобождение либо отстранение опекуна от выполнения им обязанностей по опеке; вынесение судом решения о признании подопечного дееспособным.

В случаях освобождения либо отстранения опекуна (попечителя) от выполнения им своих обязанностей органы опеки и попечительства выносят специальное решение, которым прекращается также действие договора об опеке или попечительстве⁷⁸.

Освобождение от опекунских обязанностей связано главным образом с желанием самого опекуна или попечителя. Опека устанавливается только по просьбе опекуна, и заставлять его выполнять опекунские обязанности бессмысленно и не в интересах подопечного ребенка. Это же правило распространяется и на случаи возвращения детей на воспитание родителям, и установления опеки на определенный срок, и передачи ребенка на усыновление. Само по себе возвращение родителя не влечет за собой прекращение опеки, но при отсутствии всякого спора между опекуном и родителями ребенка и при желании самого опекуна его просьба о возвращении несовершеннолетнего подлежит удовлетворению. Если же опекун не отказывается от выполнения своих обязанностей, то возникший спор решается органами опеки и попечительства или судом.

Если опека устанавливалась на определенный срок, то при его наступлении она прекращается автоматически. Но при обоснованном отказе опекуна вернуть несовершеннолетнего родителям, спор разрешается либо органами опеки и попечительства, либо судом исходя из интересов ребенка.

Передача подопечного ребенка на усыновление означает, что одна форма его семейного устройства сменяется другой, которая тождественна воспитанию детей родителями. Так происходит и в случаях усыновления подопечного ребенка его опекуном, так как при усыновлении совершенно меняется правовая сторона отношений, вследствие чего опекун приобретает не только статус воспитателя, но и родителя, поэтому отношения по опеке прекращаются. В случае усыновления подопечного ребенка другими лицами, требуется согласие опекуна (попечителя). Если органы опеки и попечительства пришли к выводу о целесообразности усыновления, а опекун против него не возражает, что усыновление производится после освобождения опекуна от выполнения его обязанностей.

Таким образом, устройство под опеку или попечительство ребенка, утратившего родительское попечение, представляет собой последовательные, взаимосвязанные между собой действия органов опеки и попечительства, имеющие своей целью реализацию права ребенка на жизнь и воспитание в семье, а также защиту иных его прав и интересов.

Вместе с тем, нужно констатировать, что оптимальная система способов защиты прав ребенка, утратившего родительское попечение, в России все еще не сложилась. Главная причина этого - отсутствие механизма взаимодействия между каждым из способов защиты прав ребенка, который делает систему единым целостным образованием и исключает «потерю» какого-либо элемента системы. Поэтому сегодня так сложно реализовать цель государственной политики в сфере защиты детства - устроить в семьи как можно больше детей, утративших родительское попечение. Одним из способов увязки всех элементов системы между собой является централизация управления органов, уполномоченных государством на защиту прав и интересов детей.

При централизации управления в структуре государственных органов преобладают вертикальные связи, где верхние уровни обладают определяющими полномочиями в принятии решений, а сами эти решения строго обязательны для нижних уровней. Вся организация протекающих внутри системы процессов переводится на более высокий уровень, к корню иерархии - органам опеки и попечительства, а, в предусмотренных законом случаях, суда.

Семейный кодекс акцентирует внимание на то, что деятельность других, кроме органов опеки и попечительства, юридических и физических лиц по выявлению и устройству детей, оставшихся без попечения родителей, не допускается (п.1 ст. 121 СК РФ). Эта норма - правовой заслон на пути возмездной деятельности, бизнеса по организации выявления и устройства таких детей частными лицами, осуществляемый вне государственного контроля в лице органов опеки и попечительства. СК РФ имеет цель, с одной стороны, выстроить централизованную систему выявления и устройства детей, оставшихся без попечения родителей, под опеку в рамках деятельности органов опеки и попечительства, с другой стороны, исключить взяточничество в сфере устройства детей-сирот и торговлю детьми.

Однако, по мнению отдельных авторов, положения Федерального закона «Об опеке и попечительстве» перечеркивают стремление Семейного кодекса систематизировать деятельность по выявлению детей, нуждающихся в государственной помощи, и их последующему устройству⁷⁹. Согласно п.4 ст. 6 этого закона, «полномочия органов опеки и попечительства по выявлению лиц, нуждающихся в установлении над ними опеки или попечительства, а также по подбору и подготовке граждан, выразивших желание стать опекунами или попечителями либо принять детей, оставшихся без попечения родителей, в семью на воспитание в иных установленных семейным законодательством формах, могут осуществлять образовательные организации, медицинские организации, организации, оказывающие социальные услуги, или иные организации, в том числе для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в случаях и в порядке, которые установлены Правительством «Российской Федерации». Это положение входит в прямое противоречие с положением п.1 ст. 123 СК РФ, которое, к слову, не утратило силу и предусматривает централизованный порядок установления опеки и попечительства над несовершеннолетними в рамках деятельности органов опеки и попечительства.

Централизация деятельности органов опеки и попечительства, как представляется, позволит не только последовательно осуществлять защиту прав и интересов всех детей на территории Российской Федерации, но и в необходимых случаях обозначить субъекта ответственности за ненадлежащую работу по защите прав детей, лишившихся семьи и родителей. Поэтому иные организации могут лишь оказывать посильную помощь и содействие в работе органов опеки и попечительства. Однако при этом отсутствует закрепленный на федеральном уровне механизм их взаимодействия.

Механизмами координации действий государственных органов могли бы стать соглашения о внутриорганизационном сотрудничестве, заключенных между федеральными органами исполнительной власти России: Министерством здравоохранения и социального развития, Министерством образования и науки, Министерством внутренних дел и органами опеки и попечительства. По нашему мнению такого рода соглашения позволят органам опеки и попечительства не только эффективно защищать права и интересы детей, утративших попечение родителей, но и осуществлять работу по предупреждению такой утраты.