Питання № 61. Р.А. Майданик «Застосування цив зак-ва за аналогією»:

Необхідність застосування цього інституту обумовлена неспроморжністюзаконодавця своєчасно реагувати на появу нових і зміну існуючих суспільни відносин та вкдиканою цим наявність не врегульовани нормами права цивільно-правови відносин, що ен можливо усунути іншими джерелами цивільного права.

Правила про застосування закону і право за аналогії використовується в цп лише при застосуванні законів. Вони не можуть поширюватись на пізаконні нпа а наявні в них прогалини не можуть усуватися подібним чином. Проблема:

1. Відсутність в ряді кодексів заборони чи дозволів на аналогії (з податк адмін.. труд кодексу.)

2. Різногалузеві аналогії що стосуються закону і правовідносин однорідної галузевої приналежності (приватна або публічна) : застосування за аналогією норм трудового права до цивільних правовідносин, норм цивільного права до сімейних. Застосування аналогій закону припустимо за певних умов по-перше існування прогалини в законодавстві яка не усувається за допомогою передбачених законом засобів включаючи звичаї нового обороту. По-друге наявність законодавчого регулювання схожих відносин. По-третє застосування аналогічного закону дорегульовваених відносин не повинно суперечити їх суті.

Під аналогією цивільного права розуміється застосування до законодавчо неврегульованих суспільних відносин, загальних засад, смислу і принципів цивільно – правового регулювання. Предбачає застосування не конкретної норми цивільного законодавства а лише загальних засад до законодавчо неврегульованих цивільних відносин. В Українській судовій практиці немає прикладів застосування аналогії права. Засмтосування аналогії права певною мірою означає створення нового правила поведінки суб’єктів, яке на відміну від правової норми підлягає застосуванню лише до одного конкретного правовідношення, яке розглядається.

65. Вчення про особисті немайнові права: історія та сучасність. Основні роботи:

1. Давидова Н.О. «Особисті немайнові права». К. «Ін Юре» 2008

2. Стефанчук Р.О. «Особисті немайнові права фізичних осіб у цивільному праві: поняття, зміст, система, особливості здійснення та захист». Хмельницький. 2007

3. Федюк «Система особистих немайнових прав у ЦП». Івано-Франківськ. 2007

4. Красавчикова Л.О. «Понятие и система личных не связанных с имущественными прав граждан (физ лиц) у гражданском праве» - Екатеринбург. 1994 г.

5. Флейшиц Е.А. Личные права в гражданском праве. Москва. 1945 г.

6. Ромовська Я.В. Личные неимущественые права граждан СССР: понятие, класификация. К. 1968 г.

7. Малеинин «Защита личных неимущественых прав граждан» Москва. 1991 г.

8. Белявский, Предворов «Охрана чести и достоинства личности в СССР». Москва, 1971 г.

Основний матеріал

. Пер­шим документом, в якому була закріплена ідея невідчужуваності прав людини, висунута Томасом Джефферсоном, стала Декларація незалежності СІНА 1787 р.

У XIX ст. і знаходить підтримку ідея про те, що цивільне право повинно охо­роняти і нематеріальні інтереси. На практиці англійські і французькі суди почи­нають виплачувати грошову компенсацію за моральну шкоду. За практикою слі­дувала і теорія. І поступово право на охорону нематеріальних інтересів починає закріплюватися у законодавстві, зокрема у Німецькому уложенні, швейцарсько­му законі про зобов'язання 1911 p., який поширив цивільно-правову охорону на всі особисті відносини, тобто на всю сукупність нематеріальних інтересів осо­бистості.

.Проб­лема прав людини набула значення міжнародного рівня, що знайшло своє відображення у таких міжнародно-правових документах, як Загальна декларація прав людини від 10 грудня 1948 p., Міжнародний пакт про економічні, соціальні і культурні права від 16 грудня 1966 p., Міжнародний пакт про громадянські та політичні права та факультативні протоколи до нього від 16 грудня 1966 p., Єв­ропейська конвенція про захист прав і основних свобод людини від 4 листопада 1950 р. та ряд інших.

Позитив­ним прикладом може слугувати Квебекський цивільний кодекс , який набув чин­ності у 1994 р. В ньому знаходимо вже 2 розділи (142 статті) книги першої "Осо­би", які цілком присвячені регулюванню прав особистості. Зокрема, норми щодо недоторканності особи, згоди на медичну допомогу, поваги до прав дітей, поваги до репутації та приватного життя, поваги до тіла людини після її смерті, ім'я лю­дини, доміцилію та місця перебування тощо.

За дослідженнями 3. В. Ромовської, першу спробу проаналізувати стан осо­бистих немайнових прав в СРСР, порівнявши їх з правами у капіталістичних країнах, було зроблено К. Флейшиць. Незважаючи на те, що автор обходила гострі кути, уникала будь-якої критики радянського законодавства, книгу було видано під грифом "Для службового користування", а тому широкому колу чи­тачів вона залишилась невідомою.

Віддаючи належне К. Флейшиць, в літературі стверджується, що саме ця її праця стала теоретичним підґрунтям ст. 7 Основ цивільного законодавства Со­юзу РСР та союзних республік 1961 p., у якій вперше було проголошено цивіль­но-правовий захист честі і гідності.

Основи цивільного законодавства не лише започаткували правове регулю­вання особистих немайнових відносин, що не пов'язані з майновими, а й зняли фактичну заборону проведення відповідних наукових досліджень, стали пошто­вхом для бурхливого розвитку цього напряму цивілістичної науки1.

Таким чином, вперше цивільно-правовий захист честі і гідності було врегу­льовано в ст.7 Основ цивільного законодавства Союзу РСР та союзних республік у 1961 р. Дослідження проводилися з урахуванням прийнятої Загальної деклара­ції прав людини 1948 р. і Європейської конвенції про захист прав людини і ос­новних свобод 1950 p., інших міжнародно-правових актів з питань прав людини.

Значний вплив на такий розвиток подій мали праці видатного цивіліста Й. О. Покровського. Нині в юридичній науці звичними стали посилання на праці видатних дореволюційних правознавців. І суть цього явища — у сприйнятті лібе­рального духу праць цих видатних мислителів, у переосмисленні їх філософсько­го, соціального і правового спадку.

В теорії права існували принаймні дві точки зору на предмет цивільно-право­вого регулювання відносин з приводу нематеріальних благ і пов'язаних з ними особистих немайнових прав. На думку однієї групи вчених, цивільне право не ре­гулює, а лише охороняє особисті немайнові права. На переконання інших, пра­вове регулювання та охорона прав не можуть протиставлятися, оскільки регулю­вання означає охорону прав, а їх охорона здійснюється шляхом регулювання відповідних відносин1. Останніми роками переважає думка про те, що цивільне право як регулює, так і охороняє нематеріальні блага2.

На думку О. С. Йоффе, цивільне право повинно регулювати тільки першу групу особистих немайнових відносин, тобто тих особистих відносин, які пов'я­зані з майновими. Що стосується другої групи цих відносин, то цивільне право здійснює лише їх охорону3. "Те, що особисті немайнові відносини, пов'язані з майновими, входять до предмета цивільного права, сумніву не викликає, а от стосовно другої групи особистих немайнових відносин, — продовжує він, — то тут стверджувати однозначно не можна."

Обґрунтовуючи свої висновки, прихильники цієї позиції вказують на відсут­ність безпосереднього зв'язку з майновими відносинами і на зовсім інші, невід­дільні від особистості об'єкти, що свідчить про неможливість належності даних відносин до цивільного права.

На думку В. А. Тархова, "відносини з приводу немайнових благ, невіддільних від особистості, утворюють самостійний предмет правового регулювання, проте ні за питомою вагою відносин, пов'язаних з особистими немайновими благами, ні за питомою вагою норм регулювання цих відносин не можуть розраховувати на виділення в самостійну галузь"1.

Між тим ряд авторів дали переконливе обгрунтування того, що відносини, які виникають з приводу особистих немайнових прав, не пов'язаних з майнови­ми, є частиною предмета цивільно-правового регулювання2, адже ці відносини за своїм абсолютним характером тяжіють до відносин власності.

У наш час нормами ЦК може і повинен здійснюватися не лише захист осо­бистих немайнових прав, а й так зване позитивне регулювання, тобто конкретне визначення змісту цих прав і водночас змісту обов'язків, які їм кореспондують4.

Самостійного висвітлення у зв'язку з цим заслуговує питання про функції ци­вільного права у сфері особистих немайнових відносин.

В. Ромовська пояснює включення особистих немайнових відносин, не пов'язаних з майновими, до предмета цивільно-правового регулювання наявніс­тю характерних спільних ознак, які притаманні майновим та особистим відноси­нам. До них належать: 1) рівне становище сторін, тобто відсутність між суб'єк­тами особистих немайнових та майнових відносин ознак підпорядкування; 2) у разі порушення особистих та майнових прав вони можуть бути захищені метода­ми цивільного права2.

Особливості методу правового регулювання дозволяють, як відомо, поряд із предметною ознакою характеру відносин, відмежувати галузі права.

Тому, оскільки учасники особистих немайнових відносин, які входять у сфе­ру регулювання цивільного права не пов'язані підпорядкуванням однієї сторони іншою (лінійним або функціональним), то саме ця ознака може бути використа­на як один з найважливіших критеріїв для відмежування відносин, які входять у правове поле різних галузей права .

Л. О. Красавчикова вважає, що юридична рівність сторін, надання сторонам можливості визначати характер взаємовідносин повністю (або частково) за влас­ною волею (тобто диспозитивність), ініціатива учасників відносин, особливості засобів захисту та інші специфічні ознаки галузі цивільного права в сукупності дають змогу досить чітко відокремлювати ті особисті немайнові відносини, які можуть і повинні регулюватися цивільним правом, від тих, які підлягають право­вому впливу з боку інших галузей.

2-й аспект: історія формування законодавства:

Кодекс УРСР 192 року не регулював взагалі питання особистих немайнових прав.

У 50-х рр. – друга кодифікація перед прийняттям кодексу 1963 року була опублікована робота Флейшиц Е.А. (по списку літератури):

- робота вийшла під грифом «для службового користування», це наукова апробація даної проблематики і після того, як в Кодексі 1963 року в предмет регулювання включили особисті немайнові права (ст.7) вийшла робота.

- після прийняття кодексу 1963 року – окремий інститут.

Дискусія щодо включення інституту до ЦКУ 1963: ст.1 – майнові, а також особисті немайнові як пов’язані з немайновими та і не пов’язані з майновими, а ст.7 закріпила захист.

- ст. 511 ЦК СРСР – охорона у творі образотворчого мистецтва, - у 1991??? виключили.

Малейн відобразив у своїй роботі: 3 концепції щодо включення до предмету регулювання:

1) радикальна – Тархов: відносини з приводу благ невід’ємних від особистісних утворюють самостійний предмет регулювання. Перелік прав не великий, тому вони тяжіють до конституційного права і повинні бути закріплені у Конституції (а вона розглядалося як державне право), а не до цивільного – адже особисті немайнові права пов’язані з цивільним право традицією та формою.

Знаменский – Хиби книги 2 проекту ЦКУ: Українське право. 1997 р. №3: норми які стосуються особистих прав має яскраве публічне значення, коли ми переносимо до цивільного кодексу набувають приватного характеру, що не стівставляється з природою таких прав.

2) негативна – Іоффе, Братусь, Черепахін: предмет складають майнові та пов’язані з ними особисті немайнові. Особисті не пов’язані з майновими складають об’єкт охорони і не регулюються цивільним правом.

3) позитивна – Красавчиков, Малейн: особисті немайнові права не лише охороняються, але й регулюються цивільним правом.

4) сучасний період: радикальну концепцію на етапі розробки ЦКУ відкинули, і визначали, що необхідно включати, але дискусія: чи регулюються, чи лише охороняються – не вирішена.

Давидова, основні положення: необхідно говорити і про охорону і про регулювання особистих немайнових прав. Частина підлягає охороні, а частина цивільно-правовому регулюванню: ряд відносин потребує не лише охорони, а і їх регулювання на стадії їх нормального здійснення. Дія регулятивної функції проявляється у відносинах, які виникають на підставі набуття, зміни прізвища. Дія охоронної функції: вплив здійснюється при захисті честі, гідності. Чи більше будемо розширювати перелік прав, тим більше будемо бачити вплив регулятивної функції.

Кодекс РФ: Глава 8: «Нематеріальні блага і їх захист»: лише три статті.