4. Пробелы в гражданском праве. Применение аналогии закона или аналогии права в гп. Роль судебной и арбитражной практики в гп

В гражданском законодательстве бывают ситуации, неурегулированные нормами гражданского права, – они называются пробелами.

Пробелы в праве имеют объективную и субъективную природу:

1. Законодатель может быть не готов к изданию того или иного закона, законодательный орган раздирают противоречивые политические интересы, возможно столкновение политических партий, которое не позволяет принять закон, верхняя палата отклоняет законопроект принятый нижней палатой, а иногда общественные отношения являются настолько новыми, что непонятно с помощью каких правовых средств их регулировать – это объективные факторы.

2. К субъективным относятся: отсутствие надлежащей законодательной техники, лоббирование интересов той или иной социальной группы, несовершенство законодательства.

В случае обнаружения пробела могут быть применены следующие способы его восполнения:

• Аналогия закона

• Аналогия права

• Применение рекомендаций, содержащихся в постановлениях и инструктивных постановлениях пленумов ВС РФ и ВАС РФ.

Аналогия закона: в том случае, если имущественные и личные неимущественные отношения не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения ст. 6). Условия применения аналогии: отношения не урегулированы специальными норами, договором, но имеются нормы, которые регулируют сходные отношения. Они не должны противоречить существу этих отношений.

Например, № 147 обзор практики по кредитным отношениями. Глава 22 (исполнение обязательств) не содержит норм, регулирующих последовательность исполнения договоров, заключённых между двумя лицами. Однако можно провести аналогию с поставкой: ст. 522, если между поставщиком и покупателем заключено несколько договоров. И там расписано, в какой последовательности идёт исполнение обязательств. Этим информационным письмом о кредитном договоре установлено, что если нет в главе 22 ГК порядка исполнения нескольких кредитных договоров, то можно использовать ст. 522 ГК РФ.

Под аналогией права следует понимать: применение к гражданским отношениям общих принципов (начал) гражданского законодательства и смысла гражданского законодательства при невозможности использования аналогии закона. Условия - исходя из общих начал и смысла ГЗ, требований добросовестности, разумности, справедливости. Например, если речь идет о разумных сроках.

Роль практики

Цель — обеспечение единообразия применения законодательства. Обязательные разъяснения — ВС и ВАС. Относятся к полномочиям Пленумов. Являются обязательными для нижестоящих судов. Роль их постоянно усиливается. Поэтому предлагается считать их источниками. Бывает, что ВАС дает разъяснения, которые противоречат законодательству. Например, нормы по поручительству. Есть совместное постановление Пленумов, по которому если сделки совершены на праве совместного ведения, а прямо противоречат закону, являются оспоримыми и в законе есть круг лиц, которые могут предъявить требования. Хотя в законе регулирование осуществляется по-другому. Можно заговорить о постановлении конституционного суда, норм права они не создают, но осуществляют негативное нормотворчество.

При применении гражданского законодательства можно использовать рекомендации судебной и арбитражной практики:

1. Постановление Пленума Верховного или Высшего арбитражного суда

2. Информационных писем ВАС РФ

3. Обзоров судебной и арбитражной практики

4. Решения КС РФ

Судебный прецедент – решения суда по конкретному делу, обязательное для судов низшей или той же инстанции при решении аналогичных дел или являющийся примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной юридической силы.