7.1.3.9. Предписание административного органа, выдаваемое по результатам контрольной проверки должно соответствовать критериям определенности и исполнимости.

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 31 января 2013 г. по делу № А28-3680/2012

«Из ст. 17 Закона № 294-ФЗ следует, что предписание выносится в случае установления при проведении контролирующим органом соответствующей проверки нарушений законодательства в целях их устранения. При этом предписание должно содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для них в силу закона, а сами требования должны быть реально исполнимы.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность (ст. 19.5 КоАП РФ).

Следовательно, предписание должностного лица, содержащее законные требования, должно быть реально исполнимо и содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения. При этом содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

Суды установили, что оспариваемое предписание не соответствует изложенным требованиям законодательства, поскольку указывает на допущенные Обществом нарушения действующего законодательства и не содержит перечень действий, которые заявитель должен совершить или от совершения которых должен воздержаться.

Таким образом, ссылка Управления на выдачу предписания по типовой форме, не предусматривающей указания способа и порядка устранения выявленного нарушения, несостоятельна и противоречит положениям Закона № 294-ФЗ.

С учетом изложенного суды пришли к правильному выводу о том, что предписание Управления 4 апреля 2012 г. № П-86464-012 не соответствовало действующему законодательству, нарушало права и законные интересы Общества».

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26 марта 2013 г. по делу № А27-13800/2012

«При этом предписание должно содержать только законные требования, т. е. на юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для них в силу закона, а сами требования должны быть реально исполнимы.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность.

Исследовав и оценив представленные сторонами доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, устанавливая требования о предоставлении в Кузбасснедра отчета о выполнении первого этапа пользования недрами, о внесении соответствующих изменений и дополнений в условия настоящей лицензии (КЕМ 01437 ВЭ) и получении соответствующего решения комиссии при Кузбасснедра о принятии материалов первого этапа и внесения изменений (дополнений) в лицензию второго этапа, Управление Росприроднадзора по Кемеровской области выдано заведомо неисполнимое предписание, поскольку внесение изменений и дополнений в условия лицензии, прекратившей свое действие, невозможно».

Постановление ФАС Уральского округа от 21 января 2013 г. № Ф09-12551/12 по делу № А50-2454/2012

«Учитывая вышеизложенное, а также исследовав и оценив в соответствии с требованиями, определенными ст. 65, 67, 68, 71 АПК РФ, совокупность имеющихся в деле доказательств, доводы сторон, апелляционный суд установил отсутствие у управления грубых нарушений по организации и проведению данной проверки, по итогам которой выдано оспариваемое предписание; обязанность общества планировать и осуществлять необходимые меры в области защиты работников от чрезвычайных ситуаций; исполнимость оспариваемого предписания; предписание от 3 февраля 2012 г. № 3/1/1 не содержит неясных формулировок; оспариваемое предписание не возлагает на общество обязанностей, не предусмотренных законодательством; отсутствие нарушения прав и законных интересов общества».

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2012 г. № 09АП-24827/2012 по делу № А40-55393/12-21-531

«Учитывая изложенное, выдаваемое административным органом предписание должно содержать конкретный срок выполнения указанных конкретных мероприятий, и не может представлять собой общее требование о бессрочном соблюдении соответствующих норм и правил. Иное толкование требований закона влекло бы за собой появление у органа государственного (муниципального) контроля и надзора и его должностных лиц возможности для произвольного воздействия на субъектов публично-правового отношения, обусловленного проведением внеплановых проверок в отсутствии доказательств события правонарушения, и дальнейшего возбуждения административных дел, учитывая неисполнение требований в связи с не установлением административным органом конкретного срока его исполнения.

Довод о том, что термин «постоянно» подразумевает исполнение Обществом требований предписания по истечении 7-ми дней с момента их выдачи признается коллегией необоснованным, поскольку указанный термин не подлежит расширительному толкованию, а Общество лишено возможности интерпретировать реальное значение указанного термина, учитывая отсутствие законодательного закрепления порядка и условия исполнения предписаний Росприроднадзора данной категории.

Поскольку оспариваемые предписания, согласно содержанию составлены 20 декабря 2011 г., а в качестве срока устранения нарушений содержат запись «постоянно», требования указанных ненормативных правовых актов являются заведомо неисполнимыми, поскольку не содержат конкретный срок устранения выявленных административным органом нарушений.

В свою очередь, в каждом предписании отражено, что пользователь недр обязан проинформировать об исполнении соответствующих пунктов настоящего предписания орган государственного геологического контроля, должностное лицо которого выдало предписание, в течение 7 дней с даты истечения срока их исполнения, однако в редакции «постоянно» определить данный срок не представляется возможным в силу объективных причин.

Учитывая вышеизложенное, выводы суда о том, что обжалуемые предписания фактически содержат не требование об устранении уже допущенных нарушений, а об исполнении норм материального права в области недропользования в бессрочной перспективе является верным и обоснованным, следовательно, вынесенные ответчиком ненормативные правовые акты нельзя признать законными».

Высказанная судебными органами позиция относительно требований, предъявляемых к предписанию, в определенной степени восполняет пробелы законодательного закрепления критериев, которым должно соответствовать предписание. Приведенные позиции основаны на конституционных требованиях ясности и определенности правового регулирования и правоприменения и в целом могут быть использованы для оценки любых ненормативных правовых актов. В то же время в практике Верховного Суда РФ имеются решения, которые демонстрируют противоположный подход, обоснованность которого вызывает сомнения.

Постановление Верховного Суда РФ от 1 декабря 2011 г. № 58-АД11-4

«Судебные акты по делу о привлечении к ответственности по ч. 1 ст. 19.5 КоАП РФ изменены: исключены выводы об обязательном определении в предписании должностного лица государственной жилищной инспекции субъекта РФ объема работ, которые требуется произвести в целях устранения выявленных нарушений, так как данное предписание должно содержать требования об устранении нарушений законодательства, но не определять характер необходимых действий.

Признав предписание от 6 сентября 2010 г. № 3-396 должностного лица государственной жилищной инспекции Правительства Хабаровского края незаконным, мировой судья в постановлении от 7 декабря 2010 г. сослался на то, что в нем не был определен объем работ, выполнение которого требовалось от ООО «Городская управляющая компания – служба заказчика» для устранения выявленных нарушений, не указав, каким именно положениям действующего законодательства Российской Федерации не соответствовало данное предписание.

Указание в предписании объема работ, которые необходимо выполнить для устранения нарушений законодательства, названным Положением о государственной жилищной инспекции Правительства Хабаровского края, утвержденного постановлением Правительства Хабаровского края от 7 февраля 2005 г. № 8-пр, не предусмотрено».

7.1.4. Взаимосвязь мероприятий по контролю в рамках Закона № 294-ФЗ и производства по делам об административных правонарушениях (дела о привлечении к административной ответственности по результатам контрольных проверок и об обжаловании вынесенных административными органами постановлений по делам об административных правонарушениях по результатам контрольных проверок).

7.1.4.1. Если в ходе проведения административного расследования по делу об административном правонарушении в отношении одного лица, возникает необходимость проведения контрольных мероприятий в отношении другого лица, которое может быть причастно к совершению административного правонарушения, эти мероприятия должны проводиться в соответствии с требованиями Закона № 294-ФЗ.

Постановление ФАС Уральского округа от 31 августа 2012 г. № Ф09-8539/12 по делу № А34-7410/2011

«По заявлению гражданина по факту нарушения требований по поддержанию нормативных показателей температуры горячей воды в жилом доме Государственной жилищной инспекцией определением от 16 августа 2011 г. № 848 в отношении ЖСК № 8 КМЗ было возбуждено дело об административном правонарушении по признакам нарушения, предусмотренного ст. 7.23 КоАП РФ...

На основании названного определения в период с 24 августа 2011 г. по 30 августа 2011 г. инспекцией проведено внеплановое мероприятие по государственному контролю в отношении открытого акционерного общества «Курганская генерирующая компания».

По результатам контрольных мероприятий в присутствии представителя общества составлен акт внепланового мероприятия по государственному контролю от 30 августа 2011 г. № 1690, которым зафиксировано, что температура горячего водоснабжения на вводе в жилой дом не обеспечивает нормативную температуру ГВС в точках водоразбора потребителей.

Судом установлено, что порядок проведения инспекцией контрольных мероприятий должен соответствовать требованиям Закона № 294-ФЗ.

В силу п. 3 ч. 3 ст. 1 Закона № 294-ФЗ положения этого закона не применяются при проведении административного расследования.

Из смысла указанной нормы права следует, что положения Закона № 294-ФЗ не применяются в том случае, если административное расследование проводится в отношении того же лица, в отношении которого проводятся и контрольные мероприятия.

Довод инспекции о том, что Закон № 294-ФЗ не распространяется на контрольные мероприятия, если в них возникла необходимость в ходе административного расследования в рамках возбужденного административного дела в отношении любого иного лица, основан на неправильном толковании норм материального права и подлежит отклонению».

Позицию суда о том, что если административный орган в ходе административного расследования, которое в соответствии со ст. 28.7 КоАП РФ всегда проводится в отношении определенного лица, приходит к выводу о необходимости проведения мероприятий по контролю в отношении третьего лица, не являющегося участником производства по делу об административном правонарушении, то он обязан руководствоваться положениями Закона № 294-ФЗ, следует поддержать. При этом у административного органа сохраняется возможность без проведения мероприятий по контролю истребовать у третьего лица сведения в порядке ст. 26.10 КоАП РФ, взять пробы и образцы товара и иных предметов (ст. 26.5 КоАП) и допросить его представителей в качестве свидетелей по делу об административном правонарушении.

7.1.4.2. Если в ходе мероприятия по контролю в отношении одного лица либо проверки неопределенного круга лиц будет выявлено совершение административного правонарушения третьим лицом, административный орган вправе при наличии достаточных оснований возбудить дело об административном правонарушении в отношении третьего лица без проведения в отношении него мероприятий по контролю.

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 3 августа 2012 г. № Ф03-3340/2012 по делу № А51-400/2012

«Как установлено судами и следует из материалов дела, с 20 сентября 2011 г. по 10 октября 2011 г. на основании распоряжения Отдела надзорной деятельности Первомайского района г. Владивостока Управления надзорной деятельности Главного управления МЧС России по Приморскому краю от 30 августа 2011 г. № 713 проведена проверка соблюдения требований пожарной безопасности в здании, расположенном по адресу: г. Владивосток, ул. Сахалинская, д. 58, переданном администрацией в оперативное управление МУЗ «Детская поликлиника № 6 г. Владивостока».

При проверке выявлено зафиксированное в акте от 5 октября 2011 г. № 713 нарушение обязательных требований пожарной безопасности, выразившееся в допущении эксплуатации выходов из поликлиники в общую лестничную клетку жилого дома в отсутствие самостоятельного эвакуационного выхода.

Указанные обстоятельство явилось поводом для возбуждения 5 октября 2011 г. дела об административном правонарушении в отношении собственника указанного помещения – администрации г. Владивостока по признакам административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 20.4 КоАП РФ. По данному факту административным органом 25 ноября 2011 г. в присутствии представителя администрации составлен протокол № 721.

В рассматриваемом случае поводом для возбуждения дела об административном правонарушении, как правильно указал апелляционный суд, явился выявленный факт нарушения правил пожарной безопасности связанный с действиями администрации по передаче имущества муниципальному лечебному учреждению».

Аналогичная позиция содержится в постановлении ФАС Московского округа от 22 января 2013 г. по делу № А40-81264/12-2-402.

«Суды правильно указали, что в данном случае проводилась проверка не ООО «Техстудио», а объекта недвижимости по адресу г. Москва, ул. Староалексеевская, д. 24, стр. 3, 6, находящегося в собственности ООО «Каньон-2». В ходе этой проверки выявлен факт аренды ООО «Техстудио» части помещений и нарушения требований противопожарной безопасности в арендованных обществом помещениях».

Такая же позиция в постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 10 декабря 2012 г. по делу № А79-3008/2012; постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 6 февраля 2013 г. по делу № А32-26981/2010; постановлении ФАС Московского округа от 17 января 2013 г. по делу № А40-48386/12-148-465.

Разновидностью такого подхода являются ситуации, связанные с осуществлением миграционного контроля, мероприятия по которому проводятся в отношении иностранных граждан, а правонарушения выявляется в деятельности работодателя.

Постановление ФАС Московского округа от 30 ноября 2011 г. по делу № А40-19963/11-148-158

«Как усматривается из материалов дела, на основании распоряжения № 4 от 12 января 2011 г. ОППМ УФМС России по г. Москве в ЦАО 12 января 2011 г. при проведении проверки соблюдения миграционного законодательства в МТК «Ярмарка в Лужниках», расположенном по адресу: г. Москва, Новолужнецкий пр-д, д. 5, на торговом месте № 5.2, которое арендуется индивидуальным предпринимателем Гулецкой И.А. в соответствии с договором N 463757-Тор/л от 18 декабря 2010 г., была выявлена гражданка Украины Кандыбка А.М., осуществляющая трудовую деятельность в качестве продавца без разрешения на работу в г. Москве.

7 февраля 2011 г. инспектором отделения ППМ УФМС России по г. Москве в ЦАО в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении № 556077 по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ. Протокол составлен в присутствии индивидуального предпринимателя Гулецкой И.А.

Как следует из распоряжения о проведении проверки № 4 от 12 января 2011 г., проверке подлежал МТК «Ярмарка в Лужниках», а не ИП Гулецкая И.А. Проверка деятельности заявителя, в рамках положений Закона № 294-ФЗ не проводилась. Факт совершения административного правонарушения заявителем был выявлен в ходе проведения проверки иного лица и именно данные обстоятельства послужили основанием для возбуждения дела об административном правонарушении (составлении протокола) в отношении Предпринимателя, согласно п. 1 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ».

Постановление ФАС Московского округа от 5 июня 2012 г. по делу № А40-105630/11-84-655

«Как следует из материалов дела и установлено судами, 17 августа 2011 г. на основании распоряжения от 15 августа 2011 г. № 177-002 сотрудниками УФМС по МО проведена проверка соблюдения миграционного законодательства на территории объекта, расположенного по адресу: Московская область, Люберецкий район, г. Котельники, строительство микрорайона «Парковый».

В ходе проведения проверки выявлен факт привлечения к трудовой деятельности на указанном объекте в качестве слесаря-сантехника гражданина Республики Таджикистан Юнусова З.О., не имеющего разрешения на работу в Московской области, что отражено в Акте проверки от 17 августа 2011 г. № 177 и Протоколе осмотра территории от 17 августа 2011 г.

По данному факту в отношении заявителя в присутствии его представителя Протопопова О.В. (доверенность от 22 августа 2011 г. № 5) составлен Протокол об административном правонарушении от 24 августа 2011 г. № 01658.

Суд кассационной инстанции считает необходимым отметить, что нарушения норм миграционного законодательства выявлены не в ходе государственного контроля, порядок проведения которого установлен Законом № 294-ФЗ, а в результате правоохранительной деятельности сотрудников полиции, направленной на пресечение совершения административных правонарушений и регламентированной Федеральным законом от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ "О полиции"».

Аналогичная позиция содержится в постановлении ФАС Московского округа от 30 марта 2012 г. по делу № А40-103230/11-149-663; постановлении ФАС Московского округа от 26 апреля 2012 г. по делу № А40-105233/11-106-495; постановлении ФАС Московского округа от 27 апреля 2012 г. по делу № А40-103233/11-154-875.

Также проведение проверок в отношении неопределенного круга лиц практикуется при проведении проверок соблюдения законодательства при пассажирских перевозках.

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17 апреля 2012 г. по делу № А13-7005/2011

«Как следует из материалов дела и установлено судами, во исполнение плана проведения оперативно-профилактического мероприятия «Маршрутка» с целью исключения на территории Вологодской области фактов незаконного привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности в качестве водителей маршрутных такси Управлением издан приказ от 12 апреля 2011 г. № 116 о проведении контроля в отношении неопределенного круга лиц за соблюдением требований нормативных правовых актов, регламентирующих перевозку пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более восьми человек.

На основании указанного приказа 15 апреля 2011 г. должностным лицом Управления совместно с должностными лицами Управления Федеральной миграционной службы по Вологодской области и Управления государственной инспекции безопасности дорожного движения Управления внутренних дел по Вологодской области на остановочном комплексе на улице Конева в г. Вологда проведен осмотр автобуса марки НЕФАЗ-5299-20-15 с государственным регистрационным номером АК 436 35, используемого Баевым А.А. для перевозки пассажиров по установленному маршруту.

Согласно акту осмотра от 15 апреля 2011 г. № 52 у водителя автобуса отсутствует схема маршрута, на транспортном средстве (над лобовым стеклом или на правой стороне кузова) не размещена информация о перевозчике, в путевом листе не указаны показания одометра, путевой лист не заверен.

В данном случае судами первой и апелляционной инстанций установлено и материалами дела подтверждается, что осмотр принадлежащего Баеву А.А. транспортного средства осуществлен Управлением в рамках лицензионного контроля, в ходе него взаимодействия с индивидуальным предпринимателем не требовалось, на предпринимателя не возлагались какие-либо обязанности по предоставлению информации и исполнению требований Управления».

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 29 марта 2012 г. по делу № А17-2962/2011

«Правительство Ивановской области распоряжением от 2 февраля 2011 г. № 20-рп утвердило план мероприятий по защите прав потребителей в Ивановской области на 2011-2012 гг., в соответствии с которым на УГАДН по Ивановской области и Управление внутренних дел (по согласованию) запланировано в целях обеспечения населения Ивановской области товарами (работами, услугами) надлежащего качества, соблюдения законодательства о защите прав потребителей и других законодательных и нормативных правовых актов Российской Федерации и Ивановской области при производстве (оказании) и реализации товаров (работ, услуг) в 2011 г. выполнение мероприятий в сфере транспортных услуг по соблюдению действующего законодательства при оказании населению пассажирских транспортных услуг автобусами.

Как установили суды и следует из материалов дела, сотрудники Управления провели контрольные мероприятия в отношении автотранспортных средств, используемых при осуществлении перевозок грузов и пассажиров на территории, указанной в распоряжении. Таким образом, предметом проверки не была определена именно деятельность Предпринимателя, на него не возлагались обязанности по представлению информации и исполнению требований уполномоченного органа. Следовательно, ответчиком не проводились мероприятия по контролю либо проверка в понимании Федерального закона № 294-ФЗ».

Аналогичные позиции высказаны в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 4 февраля 2013 г. по делу № А63-9471/2012; постановлении ФАС Северо-Западного округа от 17 апреля 2012 г. по делу № А13-7005/2011; постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 17 октября 2012 г. по делу № А38-7138/2011;постановлении ФАС Северо-Западного округа от 21 января 2013 г. по делу № А13-16894/2011.

7.1.4.3. Выявление административных правонарушений в ходе дистанционного контроля допустимо в тех случаях, когда административный орган обоснует наличие оснований для проведения контрольных мероприятий, не подпадающих под действие Закона № 294-ФЗ.

Постановление ФАС Уральского округа от 13 марта 2012 г. № Ф09-10052/11 по делу № А60-15379/2011

«Департамент указывает, что факт самовольной рубки леса выявлен в ходе патрулирования, осуществлявшегося в соответствии с графиком (планом), и не является внеплановой проверкой, которая должна быть согласована с органами прокуратуры. Таким образом, по мнению департамента, положения Закона № 294-ФЗ в данном случае применению не подлежат.

Установив, что департаментом не представлено доказательств того, что проводилось именно патрулирование лесов, суд апелляционной инстанции сделал правильный вывод о том, что департаментом в данном случае проведена внеплановая проверка».

Аналогичные позиции: постановление ФАС Волго-Вятского округа от 15 августа 2012 г. по делу № А29-10141/2011; постановление ФАС Дальневосточного округа от 14 ноября 2011 г. № Ф03-5565/2011 по делу № А51-3225/2011; постановление ФАС Поволжского округа от 27 июня 2012 г. по делу № А55-19065/2011.

Однако данная практика, хотя и присутствует в разных округах, но не является всеобщей, суды в аналогичных ситуациях приходят и к противоположным выводам.

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 22 ноября 2011 г. № Ф03-5912/2011 по делу № А73-5354/2011

«В ходе проверки, проведенной государственным инспектором совместно с участковым уполномоченным полиции, установлено, что в селе Малмыж на земельном участке по ул. Центральной, 18, находящемся в водоохранной зоне реки Амур и предназначенном для ведения личного подсобного хозяйства, ООО «Амур Минералс» производится сброс отработанной горной породы на водосборную площадь реки Амур.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из того, что оспариваемые действия совершены в пределах предоставленных межрайонному отделу полномочий и с соблюдением действующего законодательства. При этом суды руководствовались ч. 3 ст. 1 Закона № 294-ФЗ, согласно которой положения данного Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органов, уполномоченных на осуществление государственного контроля (надзора), муниципального контроля, и на юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и на указанных лиц не возлагаются обязанности по предоставлению информации и исполнению требований органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля».

7.1.4.4. Административный орган вправе осуществлять сбор доказательств совершенного административного правонарушения до возбуждения дела об административном правонарушении без соблюдения требований КоАП РФ в рамках мероприятий по контролю.

Постановление Президиума ВАС РФ от 20 декабря 2011 г. № 8198/11 по делу № А73-12842/2010

«Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что образцы дизельного топлива инспекцией изъяты с нарушением требований ст. 27.10 КоАП РФ без участия понятых, в связи с чем акты проверки и отбора образцов проб дизельного топлива и протокол об административном правонарушении не могут быть использованы в качестве допустимых доказательств по делу об административном правонарушении.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции обоснованно исходил из того, что взятие проб дизельного топлива при проведении контрольно-надзорных мероприятий осуществлено в соответствии с Законом от № 294-ФЗ, поэтому акт отбора образцов проб, протокол испытания и акт проверки являются надлежащими доказательствами.

При этом присутствие понятых в соответствии с указанным Порядком проведения контроля не требуется».