7.1.3.7. Нарушение запрета требовать представления документов, не относящихся к предмету проверки, подмена предмета одной проверки другой проверкой.

Подавляющее количество судебных споров по указанным основаниям связано с оценкой законности действий контролирующих органов, осуществляющих при проведении внеплановых проверок исполнения ранее выданных предписаний выявление новых нарушений, которые были совершены в период со дня окончания предыдущей проверки до момента проведения новой внеплановой проверки. Даже в тех случаях, когда суды приходят к выводу, что выявление новых правонарушений допустимо, нет единства точек зрения на то, в какой форме должностные лица должны реагировать на вновь выявленные нарушения. Большинство судебных инстанций признают допустимым в этом случае составление протокола об административном правонарушении без фиксации вновь выявленных нарушений в акте проверки. Отчасти такая позиция находит поддержку и в ряде ведомственных нормативных правовых актов. В соответствии с п. 59 Административного регламента Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий исполнения государственной функции по надзору за выполнением требований пожарной безопасности, утвержденного приказом МЧС России от 28 июня 2012 г. № 375, при выявлении в ходе проведения внеплановой проверки с целью контроля выполнения предписания об устранении нарушений и (или) предписания по устранению несоответствия новых нарушений требований пожарной безопасности, совершенных в период времени между завершенной плановой проверкой и данной внеплановой проверкой:

принимаются меры по привлечению лиц, допустивших выявленные нарушения, к ответственности в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях;

если такие нарушения создают угрозу причинения вреда жизни, здоровью людей, вреда животным, растениям, окружающей среде, безопасности государства, имуществу физических и юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, угрозу возникновения пожара либо влекут причинение такого вреда, возникновение пожара, принимаются меры для проведения внеплановой проверки в порядке, установленном настоящим Административным регламентом.

Позиция судебных органов, отрицающих возможность при проведении внеплановой проверки исполнения ранее выданного предписания выявлять и фиксировать каким-либо способом вновь совершенные правонарушения основана на том, что для проведения такой проверки установлен специальный порядок, предусматривающий, в том числе, ее согласование с органами прокуратуры.

Представляется, что выявив новые нарушения уполномоченное должностное лицо вправе составить протокол об административном правонарушении, если на момент его составления имеются достаточные основания для возбуждения дела об административном правонарушении. Однако если для установления факта новых нарушений требуется совершение специальных мероприятий по контролю, не охватываемых содержанием проводимой внеплановой проверки, в том числе запрос дополнительных документов и информации, констатация факта таких новых нарушений должна производиться при проведении новой внеплановой проверки, проводимой в установленном порядке.

Постановление ФАС Уральского округа от 3 августа 2012 г. № Ф09-3322/12 по делу № А07-24036/2011

«Проанализировав буквальное содержание документов, представленных сторонами в дело, суды установили, что в ходе проведенной в отношении общества в 2009 г. плановой выездной проверки, управлением было установлено нарушение п. 42 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28 марта 2005 г. № 161, в части прекращения взаимодействия сетей фиксированной зоновой телефонной связи общества и открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» в период действия договора от 1 марта 2007 г. № ЗУ15-01/2007/203 о присоединении сетей электросвязи на зоновом уровне и их взаимодействии. По итогам проверки управлением в адрес общества было выдано предписание № П-43426-ЦА/536 от 20 октября 2009 г. Контроль за исполнением указанного предписания был осуществлен в соответствии с приказом управления от 18 ноября 2009 г. № 393-п (т. 1, л. д. 23).

Обжалуемые действия управления в соответствии со спорным приказом от 26 декабря 2011 г. № 927 о проведении внеплановой проверки общества было решено производить с целью контроля исполнения этого же предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований от 20 декабря 2009 г. № П-43426-ЦА/536. Однако в п. 4 названного приказа определены задачи проверки – проверка соблюдения лицензионных условий, обязательных требований в сфере связи, в п. 5 указан предмет проверки – соблюдение обязательных требований в сфере связи. Также в п. 8 приказа от 26 декабря 2011 г. № 927 предусмотрено, что в процессе проверки необходимо провести мероприятия по контролю (надзору) за соблюдением лицензионных условий по лицензии на оказание услуг внутризоновой телефонной связи № 88486. В названном пункте указан определенный номер внутризоновой телефонной связи, по которой названным приказам надлежало провести мероприятия по контролю.

Суды учли, что вступившим в законную силу постановлением мирового судьи судебного участка по Кировскому району г. Уфы Республики Башкортостан от 10 февраля2010 г. производство по административному делу № 5-36/10 в отношении общества по ст. 19.5 КоАП РФ прекращено ввиду отсутствия состава административного правонарушения. В названном постановлении мирового судьи установлено, что отсутствуют со стороны общества нарушения Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28 марта 2005 г. № 161 в части прекращения взаимодействия сетей, устранение которого возложено на общество предписанием от 20 октября 2009 г. № П-43420-ЦА/536. Также названным постановлением Мирового судьи установлено, что общество исполняло условия договора от 1 марта 2007 г. № ЗУ15-01/2007/203 о наличии взаимодействия между сетями возможности пропуска зонового тарифа.

При таких обстоятельствах, оценив по правилам ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, суды пришли к обоснованному выводу о том, что приказом от 26 декабря 2011 г. № 927 определены действия не по контролю за выполнением предписаний органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля, а по проверке деятельности общества в целом на предмет соблюдения лицензионных условий, обязательных требований в сфере связи. Соответственно, управление в отношении общества было намерено вновь проверить соблюдение всех тех правил, которые проверяло в предыдущей плановой проверки, то есть в данных рассматриваемых спорных правоотношениях в отношении общества назначена фактически повторная выездная проверка его деятельности.

Таким образом, для осуществления управлением проверки по приказу № 927 требовалось согласование органов прокуратуры.

При этом суды обоснованно указали, что отсутствие оснований для проведения внеплановой проверки осуществления обществом лицензированной деятельности, а также отсутствие согласования такой проверки с органом прокуратуры являются нарушениями требований Закона № 294-ФЗ».

Постановление ФАС Уральского округа от 28 марта 2012 г. № Ф09-1783/12 по делу № А34-3408/2011

«При рассмотрении спора судами установлено, что на основании распоряжения заместителя главного государственного инспектора г. Шадринска, Шадринского, Далматовского и Катайского районов по пожарному надзору - заместителя начальника Шадринского межрайонного отдела надзорной деятельности управления надзорной деятельности Главного управления Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Курганской области о проведении внеплановой проверки от 12 июля 2011 г. № 218 в период с 13 июля 2011 г. по 19 июля 2011 г. административным органом в отношении заявителя проведена внеплановая проверка по контролю за исполнением ранее выданного предписания от 9 июля 2010 г. № 166/1/1-Nп-п.

В ходе проверки административным органом установлено исполнение заявителем названного предписания, однако выявлены новые нарушения требований пожарной безопасности

Результаты проверки зафиксированы в протоколе осмотра от 13 июля 2011 г. и акте проверки от 19 июля 2011 г. № 218.

Осмотр помещения, принадлежащего предприятию, в присутствии только одного понятого не может служить основанием для исключения из числа доказательств указанных протокола осмотра и акта проверки.

Доводы предприятия о том, что в нарушение ч. 2 ст. 9 Закона № 294-ФЗ административной орган вышел за рамки проверки, выявил нарушения, не входящие в предмет проверки, судом кассационной инстанции отклоняются как основанные на неверном толковании закона».

Постановление ФАС Уральского округа от 20 декабря 2012 г. № Ф09-11919/12 по делу № А47-606/12

«Судами установлено, что управлением проведена внеплановая проверка исполнения предписания, срок исполнения которого истек, и в результате которой заинтересованным лицом выявлены новые правонарушения.

Предметом внеплановой проверки в рассматриваемом случае являлось соблюдение юридическим лицом в процессе осуществления деятельности в области промышленной безопасности обязательных требований, а также соответствие указанным требованиям используемых зданий, помещений, сооружений, технических устройств, оборудования и материалов, осуществляемых технологических процессов (следует из текста распоряжения о проведении проверки).

При этом судами обоснованно учтено, что указание в качестве цели проверки – исполнение ранее выданного предписания, не ограничивает право контролирующего органа реагировать на выявленные в ходе такой проверки нарушения, относящиеся к предмету проверки».

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 14 ноября 2012 г. № Ф03-4850/2012 по делу № А73-5836/2012

«При разрешении спора суды правомерно отклонили довод заявителя жалобы о том, что, привлекая ОАО «Восточный экспресс банк» к административной ответственности, административный орган руководствовался п. 72 Административного регламента, утвержденного Приказом МЧС России от 1 октября 2007 г. № 517 (в ред. Приказа МЧС России от 22 марта 2010 г. № 122), ввиду противоречия данной нормы Закону о защите юридических лиц и предпринимателей, имеющему большую юридическую силу.

В подтверждение правильности данного вывода судов следует отметить, что на день рассмотрения данного спора судом Приказом МЧС России от 28 июня 2012 г. № 375 «Об утверждении Административного регламента Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий исполнения государственной функции по надзору за выполнением требований пожарной безопасности» п. 72 Регламента приведен в соответствие с Законом о защите прав юридических лиц и предпринимателей».

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13 марта 2013 г. по делу № А46-26255/2012

«При этом из положений вышеуказанного закона не следует вывод о том, что если целью внеплановой проверки является контроль за исполнением ранее выданного предписания об устранении нарушений требований пожарной безопасности, то выявление иных нарушений, свидетельствует о проведении новой проверки, которая должна иметь самостоятельные основания.

В соответствии с ч. 1 ст. 28.1, ч. 1 ст. 28.5 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

Таким образом, независимо от оснований проведения проверки непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, является основанием для возбуждения дела об административном правонарушении.

Кроме того, в данном случае основанием для привлечения общества к административной ответственности послужило не только выявление новых нарушений, но и повторное установление ранее выявленных в 2011 г. длящихся нарушений правил пожарной безопасности.

Не указание административным органом части выявленных нарушений требований пожарной безопасности в акте проверки от 2 июля 2012 г. не свидетельствует об отсутствии доказательств их совершения, поскольку все выявленные нарушения содержатся в протоколе об административном правонарушении, который является самостоятельным доказательством по делу в силу ст. 26.2 КоАП РФ».

Ранее эта же кассационная инстанция высказывала несколько иную позицию.

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28 июля 2012 г. по делу № А75-5170/2011

«Арбитражный суд исходя из положений ст. 10, п. 3 ст. 15, ч. 12 ст. 10 Закона № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», п. 48 Административного регламента Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по исполнению государственной функции по надзору за выполнением федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, организациями, а также должностными лицами и гражданами обязательных требований пожарной безопасности, утвержденного приказом МЧС России от 1 октября 2007 г. № 517 (далее по тексту – Административный регламент) пришел к правильному выводу о том, что при проведении внеплановой проверки факта исполнения юридическим лицом ранее выданного предписания у контролирующего органа отсутствуют полномочия для проведения контроля за соблюдением всех требований пожарной безопасности на объектах юридического лица.

Арбитражный суд, оценивая фактически произведенные контролирующим органом в ходе внеплановой проверки действия, исходя из вышеизложенных норм, пришел к правильному выводу о несоответствии предписания от 28 марта 2011 г. № 13-1/43 положениям Закона № 294-ФЗ».

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 12 декабря 2012 г. по делу № А27-9785/2012

«Кроме того, судами при рассмотрении спора установлено, что предметом проверки в соответствии с распоряжением от 29 марта 2012 г. № 1128-р являлось выполнение ранее выданных предписаний органа государственного контроля (надзора).

Вместе с тем акт проверки от 5 апреля 2012 г. не содержит сведений о проверке выполнения ранее выданных предписаний, фактически административным органом затребованы документы и проверены обстоятельства, не относящиеся к предмету проверки, в связи с чем суды пришли к выводу, что Управление Ростехнадзора вышло за рамки предмета проверки, то есть фактически проведена повторная выездная проверка.

В связи с этим суды правильно указали, что проверка проведена с грубым нарушением порядка, установленного Законом № 294-ФЗ, а именно Общество не было уведомлено о проведении проверки, истребованы документы, не относящиеся к предмету проверки и проверка, проводимая в указанном выше порядке, не согласована с органами прокуратуры».

Следовательно, даже признав право уполномоченных должностных лиц при проверке исполнения ранее выданного предписания фиксировать вновь выявленные нарушения, недопустимо подменять предметы проверки и ставить перед ними задачу проверять соблюдение всех правил и норм, контроль за исполнением которых входит в компетенцию административного органа.

Постановление ФАС Поволжского округа от 4 апреля 2012 г. по делу № А12-14183/2011

«Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, органом пожарного надзора на основании распоряжения от 28 июня 2011 г. № 201 была проведена проверка в отношении администрации по устранению нарушений требований пожарной безопасности в порядке контроля исполнения ранее выданного предписания от 28 апреля 2011 г. № 97/01/1.

По результатам проверки составлен акт от 1 августа 2011 г. № 201, в котором указано на неисполнение администрацией в полном объеме предписания от 28апреля 2011 г. № 97/01/1, а также на наличие вновь выявленных нарушений требований Правил пожарной безопасности

Между тем из протокола от 3 августа 2011 г. № 384587 (л. д. 33) следует, что он составлен именно по результатам рассмотрения акта проверки от 1августа 2011 г. № 201, а не в результате непосредственного обнаружения должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения (п. 1 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ). Данный протокол является недопустимым доказательством по делу об административном правонарушении в силу ст. 26.2 КоАП РФ.

Следовательно, по результатам проведенной органом пожарного надзора проверки для установления факта и состава административного правонарушения могут быть приняты во внимание только факты неисполнения администрацией, ранее выданного предписания об устранении нарушений правил пожарной безопасности, но не вновь выявленные нарушения, указанные в акте проверки».

Постановление ФАС Поволжского округа от 18 мая 2012 г. по делу № А65-27294/2011

«Целью внеплановой выездной проверки образовательного учреждения, в соответствии с распоряжением начальника отдела надзорной деятельности Зеленодольского муниципального района Управления надзорной деятельности Главного Управления государственного пожарного надзора Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий Российской Федерации по Республике Татарстан от 12 октября 2011 г., является проверка выполнения образовательным учреждением предписания органа пожарного надзора от 7 февраля 2011 г. По результатам проверки, согласно акту от 24 октября 2011 г., протоколу об административном правонарушении от 28 октября 2011 г., установлены нарушения в виде неисполнения ранее выданных предписаний органа государственного пожарного надзора.

Неисполнение предписания органа пожарного надзора является специальным административным правонарушением, ответственность за которое установлена ч. 12 ст. 19.5 КоАП РФ. Следовательно, возбужденное по данному основанию дело об административном правонарушении, согласно ст. 23.1 КоАП РФ подлежало рассмотрению мировым судьей, а не должностным лицом органа пожарного надзора. Рассмотрев дело об административном правонарушении, выразившемся в неисполнении предписания органа пожарного надзора, ответчик вышел за пределы предоставленных ему КоАП РФ полномочий.

При этом и внеплановая проверка соблюдения требований пожарной безопасности на объекте защиты, находящимся во владении образовательного учреждения, в отличие от проверки исполнения ранее выданного предписания, в соответствии со ст. 6.1 Федерального закона от 21 декабря 1994 г. № 69-ФЗ «О пожарной безопасности», могла быть проведена только по согласованию либо с незамедлительным извещением органа прокуратуры. Доказательств согласования проверки с органами прокуратуры в деле не имеется. В соответствии со ст. 20 Закона № 294-ФЗ проведение внеплановой проверки без согласования с органами прокуратуры влечет недействительность результатов проверки, использование доказательств, полученных в результате такой проверки, в силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ, не допускается».