Розділ іі. Теорії походження права в юридичній науці

2.1 Характеристика основних теорій походження права

Відразу слід звернути увагу на те, що виникнення права являє собою достатньо складний і багатоаспектний процес.

Різноманітність теорій, які намагаються пояснити характер змін у соціальному житті при переході від природного до державно-правового стану суспільства, умови і причини виникнення права, обумовлена суттєвими розбіжностями у світогляді авторів теорій, різним розумінням самої сутності і призначення права, впливом відповідної історичної епохи, відсутністю і неможливістю абсолютного знання з даної проблеми. Але всі концепції мають певну пізнавальну цінність і сприяють відновленню більш достовірної картини генезису права.

За теологічною теорією (Ф. Аквінський, Ж. Марітен) право було створено Богом і дароване людині через пророка чи правителя. Воно виражає волю Бога, вищий розум, добро і справедливість.

Фома Аквінський підкреслював, що світ заснований на ієрархії форм (божественної, духовної, матеріальної), на чолі якої стоїть Бог. Підпорядкування існує і в системі законів - вічних, природних, людських, божественних [2, с. 59].

Теологічна теорія відповідала релігійній ідеології, яка панувала в епоху Середньовіччя та виправдовувала дії правителів, вказуючи, що право є божественним за природою і не може бути результатом волі і бажань людей. Раціональні дослідження питань про походження права обмежувались лише рамками віри.

Теорія школи природного права. В основу природно-правового розуміння покладено ідею, відповідно до якої всі норми права мають грунтуватися на певних об'єктивних (природних) засадах, що не залежать від волі людини і суспільства.

Прихильники цієї школи вважають, що посилання на мораль (насамперед на її складову - справедливість), яка є традиційним втіленням цих об'єктивних (природних) засад, становить важливий елемент усякого пояснення, що таке право.

Узагальнюючи традицію природного права, редактори найпопулярнішої в світі антології з філософії права зазначають, що мораль не просто бажана риса, яку треба запровадити в право, а радше суттєвий елемент права, яким воно є насправді.

Часто родовід цієї теорії ведуть від трагедії "Антігона", написаної Софоклом ще в V ст. до н. е. За її сюжетом правитель ухвалює наказ, згідно з яким зрадника, котрий загинув під час віроломного нападу на місто, слід покарати, відмовивши йому в праві бути похованим з пошаною. Його сестра Антігона захищає іншу позицію, за якою право має відповідати велінням природи, а відтак, вона всупереч наказу правителя вирішує організувати для брата належний похорон.

Обгрунтування вчення про природне право можна знайти в роботах Аристотеля, Цицерона, Святого Августина, Г. Гроція, С. Пуфендорфа, Дж.Локка, І. Канта та ін. Вислів "несправедливий закон не є законом", часто тлумачать як підсумок позиції природного права взагалі [6, с. 103].

Головною особливістю природно-правового мислення є критична оцінка позитивного права з позицій моралі (справедливості). У разі суперечності між природним і позитивним правом перевагу має природне право. Іншими словами, з точки зору прихильників цієї традиції, природне право є обов'язковим для всіх людей незалежно від позитивного права.

На чому ж грунтуються вимоги природного права, звідкіля походить той моральний стандарт, за яким відбувається перевірка позитивного права ? Залежно від філософсько-світоглядних поглядів представників школи природного права моральний стандарт, до якого апелює природне право, може походити від Бога ("божественне природне право"), виводитись із світового порядку ("космологічне природне право"), людської сутності ("антропологічне природне право"), розуму ("раціональне природне право").

Представники теорії природного права (Конфуцій, Арістотель, Цицерон, Т. Гоббс, Дж. Локк, Ж.-Ж. Руссо та ін.) вважали, що природне право на відміну від позитивного (встановленого з волі держави) виникає як закон доброчесності, як право справедливого розуму.

Природне право належить людині від народження, однак будь-які закони (навіть закони природи) потребують гарантій. Тому люди відмовились від можливості самостійно захищати свої права і домовились утворити державу, яка має право видавати закони і супроводжувати їх санкціями.

В теорії природного права домінує антропологічне пояснення причин виникнення права. Вона дозволяла оцінювати чинне право з позицій справедливості і розумності, закликала до його змін у разі невідповідності природним правам, але висновки стосовно вічності права у зв'язку з обумовленістю його природою людини не можна вважати науково обгрунтованими.

Теорія історичної школи права. Історична школа права, як особливий напрям правової думки, виникла наприкінці XVIII ст. в Німеччині. У першій половині XIX ст. цей напрям набув широкої популярності та впливу. У центрі уваги його представників знаходилося питання про виникнення та історичний розвиток права [15, с. 184].

Засновником історичної школи права був Густав Гуго - професор Геттінгенського університету. Основна його праця - "Підручник природного права як філософії позитивного права, а надто - приватного права".

Послідовником і продовжувачем його був Ф. К. фон Савіньї, головні праці якого - "Право володіння" та "Система сучасного римського права".

Останнім, найбільш яскравим представником цього напряму був Георг-Фрідріх Пухта. Основні його праці - "Звичаєве право" та "Курс інституцій".

Представники цього напряму вважали, що для правильного розуміння і розвитку державно-правових явищ визначальне значення має вивчення та осмислення їхнього історичного розвитку.

У центрі уваги історичної школи права, що виникла і розвивалась як своєрідна реакція на Велику французьку революцію, знаходилися проблеми історії, традицій і, головно, само поняття народу. Базовим було поняття народу та народного духу, або духу історії.

У розумінні представників історичної школи права народ - це єдність окремих осіб, що базується на органічних зв'язках між станами і групами суспільства. Дух народу виростає з традиції та формується упродовж віків. Саме тому він є визначальним у правотворчих процесах.

З поняттям народу тісно пов'язаний антиіндивідуалізм, характерний для представників цього напряму правової думки. Спершу в історії формувався народ, і тільки згодом на його основі витворювалися стани та права особи. Людина є продуктом середовища, тієї цілості, яка витворила та охоплює її, тобто народу.

Основою концепції представників історичної школи права було твердження про зумовленість позитивного права низкою об'єктивних чинників. Позитивне право не є якоюсь виключно теоретичною конструкцією, що твориться у процесі правотворчої діяльності законодавчих органів. Право, яке діє в суспільстві, - це не тільки сукупність приписів уповноважених на те органів держави. Право, як публічне, так і приватне, складається само по собі, воно витворюється суспільним розвитком, як мова та звичаї.

Представники історичної школи права вважали, що призначенням діючих у суспільстві юридичних інститутів є закріплення без змін реально існуючого порядку. Позитивні закони не можуть боротися зі злом, яке трапляється в житті. У кращому разі вони можуть сприяти впорядкуванню звичаєвого права і політичної структури, які формуються природно та історично під впливом тих перетворень, що відбуваються з народним духом.

Отже, законодавець повинен прагнути максимально точно виразити "загальне переконання нації", закріпити його у правових нормах.

Подібно до права, представниками історичної школи розглядалася також держава. Держава створена тією ж силою, що й право, її основою також є народний дух. "Дух народу творить державу, як і право", - писав Пухта. Розвиток держави відбувається так само органічно, як і розвиток права.

Містика народного духу, яку пропонували в юриспруденції представники історичної школи права, знайшла мало прихильників. Проте у філософсько-юридичній концепції історичної школи права важливе теоретичне значення мала критика її представниками метафізичності раціоналізму природничо-правових доктрин із притаманним їм принципом вічних, нерухомих і незмінних прав.

Історична школа відкинула поклоніння перед такими абстракціями просвітництва, як розум, особа, природа чи природне право. На наступних етапах розвитку правових учень значну роль відіграла ідея історичної школи, що полягає у трактуванні правових інститутів як особливих соціальних явищ, котрі історично закономірно виникають, функціонують і розвиваються в єдиному процесі життя народу [12, с. 48].

Історична школа відстоювала тезу про те, що право виникає спонтанно, як мова народу. Воно виростає з національного духу, народної свідомості і набуває специфічного характеру, притаманного тільки певному народові в найбільш ранній період його історії. Тому право виключає всі фактори випадкового, повільного походження.

Законодавча діяльність - заключна стадія утворення права, законодавці тільки виражають у юридичній формі те, що диктує народний дух.

За теорією історичної школи права, право не має універсального характеру, його інститути слід вивчати в контексті конкретного часу, місця, особливостей національного духу того чи іншого народу.

Прихильники історичної школи права правильно стверджували, що право - об'єктивне історичне явище, обумовлене етнокультурними факторами, і водночас вони перебільшували значення суспільної свідомості, відхиляли абстрактні методи оцінки права, не давали однозначної відповіді на питання про те, що слід розуміти під "народним духом", який проявляється у звичаях.

Теорія психологічної школи права. Психологічна школа права, яку очолював професор із Санкт-Петербурга Л. Петражицький, відкидає погляди на право як на норми, юридичну практику чи втілення певних ідеалів і принципів. Право тут розглядається виключно як прояв правосвідомості, явище людської психіки, на котру впливають різні чинники, в тому числі законодавство. Як результат цього впливу право є сукупністю певних суб'єктивних переживань і емоцій, що виступають відображенням реального життя. Характер цих переживань і емоцій може бути вельми різноманітним. Саме це допомагає відрізняти право від суміжних категорій.

У центрі уваги Л. Петражицького питання про розмежування права і моралі, засноване на поділі емоцій на імперативні, атрибутивні та імперативно-атрибутивні. Імперативні емоції - це уявлення про свої обов'язки, що і становить зміст моралі.

Головними для права є атрибутивні емоції - усвідомлення своїх прав. Але в цілому правові мотивації поведінки людини повинні мати двосторонній, тобто атрибутивно-імперативний, характер.

Право діє в умовах, коли атрибутивним уявленням одного суб'єкта про право відповідає імперативне уявлення іншого суб'єкта про обов'язки. Саме двосторонній характер правових емоцій обумовлює їх більші можливості порівняно з мораллю, яка має односторонній (імперативний) характер.

Психологічна теорія пов'язувала витоки права з різними проявами людської психіки (індивідуальної або колективної).

Серед них - потреба у покоренні, почуття наслідування, бажання і вірування, вольові імпульси, пристосування як спосіб вирішення соціальних суперечностей і т. ін.

Л.Петражицький зводив право до правових емоцій імперативно-атрибутивного характеру. Правові переживання він поділяв на два види: переживання позитивного права (уявлення про те, що норма - результат зовнішнього рішення) і переживання інтуїтивного, автономного права, не пов'язаного з позитивним. Інтуїтивне право - абсолютне, а позитивне - відносне. Законодавство є тільки "проекцією" правових переживань, "фантазмом" психіки [2, с. 60].

Віддаючи перевагу в процесі виникнення права психологічним чинникам, ця теорія не враховувала впливу на нього інших об'єктивних факторів. Проте слід визнати позитивний внесок психологічної теорії у вчення про формування правосвідомості.

Марксистська теорія походження права. Згідно з марксистським вченням право - суто класове явище. Виходячи з визначення, що його дали К.Маркс і Ф.Енгельс праву в "Маніфесті Комуністичної партії", воно є піднесеною до закону волею панівного класу, зміст якої визначається матеріальними умовами його життя.

Отже, головні ознаки права - його класовий, вольовий характер і матеріальна обумовленість.

Право є частиною надбудови над економічним базисом суспільства. Цей базис визначає зміст права. Водночас право може справляти зворотний вплив на економіку і все суспільне життя.

Право, як застосування "рівного масштабу" до різних за якостями і можливостями особистостей не може створити між ними фактичної рівності, а відтак, воно є "правом нерівності". З цього робиться висновок про те, що в процесі побудови комунізму, ідея якого заснована на цілковитій рівності всього і всіх, право повинно поступово відмерти.

У радянський період існували різні інтерпретації марксистського вчення про право, однак упродовж тривалого часу право ототожнювалося із законом, визнавалося похідним від держави, продуктом її діяльності.

Цей підхід було запропоновано в 1938 р. на І Всесоюзній нараді працівників права А.Вишинським. Він визначав право як сукупність норм (вже потім стали говорити про їх систему), що встановлені або санкціоновані державою, виражають волю панівного класу, виконання яких забезпечується примусовою силою держави з метою охорони, закріплення і розвитку суспільних відносин, що вигідно для цього класу.

Марксистська теорія спиралася на історико-матеріалістичне вчення про суспільство і суспільний розвиток. Генезис права пов'язувався з класовою боротьбою. Панівний у суспільстві клас змінює звичаї на свою користь, пристосовує їх до своїх потреб, а в разі необхідності цілеспрямовано створює нові закони, в яких виражається його воля.

Право є знаряддям створення жорстких рамок діяльності для пригніченого класу. Як і інші форми свідомості, воно виникає і розвивається відповідно до змін в економічній структурі суспільства. Саме спосіб виробництва матеріальних благ детермінує загальний характер політичного, правового, соціального, духовного життя людини.

Оцінюючи вказану теорію, слід наголосити, що дійсно економічні фактори зіграли значну роль у походженні права, але вони не є єдиною причиною, яка породила правові явища в історії людства. Крім того, в праві часто виражена не тільки воля панівного класу, а й загальна воля людей, які живуть у суспільсті.

Теорія примирення яку пропонують англійський учений Г. Берман та шведський історик права Е. Аннерс проголошує, що стосовно західних (європейських) народів, держав, розвиток яких ішов здебільшого еволюційним шляхом, і де необхідні соціальні інститути (у тому числі, й звичаєве право) нерідко утворювались "знизу", тобто за ініціативою громади, правознавці надійшли висновку, що право тут народилось не заради врегулювання відносин всередині роду, а заради впорядкування зносин між родами.

Сила роду була силою його членів, і тому кожен індивід був зацікавлений не протиставляти себе роду; обов'язки ж миротворчої та судової влади виконував найбільш шанований представник роду.

Але між родами, зрозуміло, як і між племенами, що були перш за все військовою одиницею, все ж траплялися конфлікти; адже у різних племен і родових груп були свої інтереси (зайняти кращу, більш вигіднішу територію, перерозподілити військову здобич, захопити більшу кількість жінок і зброї тощо).

Причини цих конфліктів полягали у біологічній потребі людей до виживання, вона неминуче породжувала їх стихійну готовність до сутичок, боротьби, конфліктів і війн. Саме з цього, зокрема, народилась ідея та нищівна практика кровної помсти, яка забирала життя чималої кількості людей стародавніх спільнот, але у той же час племені (роду) вкрай невигідно було втрачати людей через внутрішні конфлікти.

Отже, за висновком творців і прихильників цієї теорії, саме з договорів про примирення, які спочатку укладалися народними зборами, потім - радами старіших, і виникло примирювальне право.

З часом договір примирення через повторення типових ситуацій поступово переріс у правила, перші правові (звичаєві) норми, згідно з якими все більше зростала сума штрафу за нанесення тілесних ушкоджень і таке інше. Поступово правила примирення стали диференціюватися, і на підставі вирішення ряду конфліктних ситуацій різного характеру виникла ціла система правових норм.

З покоління у покоління вони удосконалювались, спочатку в традиційній усній формі й мали більш символічний характер, а потім набули форми письмових правових норм (законів), проголошених від імені держави, тобто стали оформлюватися законодавчим шляхом.

Відомо, що це, головним чином, були норми кримінально-правового характеру, в яких йшла мова про встановлення і правозастосування санкцій за правопорушення від уповноважених органів держави.

Отже, теорія примирення пояснювала походження права необхідністю упорядкування відносин між родами. Вона виходила з того, що у розв'язанні конфліктів між родами було зацікавлене все первісне суспільство. Договори про примирення спочатку в усній, символічній формі укладалися з допомогою народних зборів, ради старійшин. З часом такі договори через повторення ситуацій однорідного характеру поступово переросли в правила, юридичні норми (право примирення).

Розглянута теорія, хоча й заснована на історичних фактах, але є досить однобічною, оскільки право виникло не тільки для примирення родів, а й для регулювання різних сторін життєдіяльності суспільства, захисту особистих і загальних інтересів його членів.

Загалом, слід зазначити, що кожній з існуючих теорій походження права притаманні як певні недоліки, так і позитивні моменти, але всі вони мають право на існування та є відображенням рівня економічного, політичного, культурного розвитку суспільства і свідомості людства, сприяють кращому розумінню передумов і причин походження держави і права.