31. Класифікація договорів.

Класифікація договорів у сфері інтелектуальної власності

В основу більшості наукових класифікацій договорів закладається або економічний, або юридичний критерії, або поєднуються перший та другий критерії. Так, відповідно до ст. 1107 ЦК України [7] розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності здійснюється на підставі таких договорів:

1) ліцензія на використання об’єкта права інтелектуальної власності;

2) ліцензійний договір;

3) договір про створення за замовленням і використання об’єкта права інтелектуальної власності;

4) договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності;

5) інший договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності.

Стосовно інших договорів щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності, то до них слід віднести, зокрема, такі:

1) договір про розподіл майнових прав інтелектуальної власності на службові об’єкти інтелектуальної власності (ч. 2 ст. 429 ЦК України);

2) договір про передачу майнових прав інтелектуальної власності у співвласність від одного співвласника до іншого співвласника (п. 1.8 Інструкції про подання, розгляд, публікацію та внесення до реєстрів відомостей про передачу права власності на знак для товарів і послуг та видачу ліцензії на використання знака (міжнародного знака) для товарів і послуг, п. 1.7 Інструкції про подання, розгляд, публікацію та внесення до реєстру відомостей про передачу права власності на винахід (корисну модель) та видачу ліцензії на використання винаходу (корисної моделі) тощо);

3) договір застави майнових прав інтелектуальної власності (ч. 3 ст. 424 ЦК України).

На думку В. Дмитришина, за загальною правовою природою усі правочини щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності можна поділити на правочини, згідно з якими відчужуються майнові права інтелектуальної власності (або частина таких прав), тобто повністю передаються такі права, та правочини, згідно з якими передаються майнові права інтелектуальної власності (або частина таких прав) у тимчасове користування (ліцензія та ліцензійний договір) [15, 34]. При цьому, на думкуВ.Дмитришина, до договорів щодо відчуження майнових прав інтелектуальної власності належать:

• договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності;

• договір щодо передання майнових прав на об’єкт, створений у зв’язку з виконанням трудового договору;

• договір щодо передання майнових прав на об’єкт, створений за замовленням;

• установчі договори щодо внесення майнових прав інтелектуальної власності як внески до статутного фонду господарських товариств;

• договір застави [15, 43-61].

Крім того, до договорів у сферіінтелектуальної власності належать також договори на виконання науково-дослідних, дослідно-конструкторських і технологічних робіт та договір комерційної концесії (франчайзинг) [16, 411-441], хоча зазначені договори і виділені в окремі глави (глави 62, 76 ЦК України та глава 16 ГК України). Подібної класифікації дотримується і О. Мельник:

• договори у галузі наукової, літературної, художньої та мистецької діяльності;

• договори, пов’язані із використанням об’єктів суміжних прав — виконавської діяльності, виробництва фонограм, відеограм та сфери мовлення;

• договори, що стосуються науково-технічної діяльності (договори на створення об’єктів промислової власності, а також договори на їх використання);

• договори про використання засобів індивідуалізації учасників цивільного обороту, товарів і послуг;

• супутні договори, що стосуються інтелектуальної діяльності. До них належать договори про управління майновими правами авторів на колективній основі, договори на представництво суб’єктів права інтелектуальної власності тощо [17, 363].

Законодавством України закріплено значний перелік договорів у сфері авторського права та суміжних прав. Так, Законом України «Про авторське право і суміжні права» передбачено такі договори:

• договір про розподіл майнових прав на службовий твір (ст. 16 Закону);

• договір між співавторами твору (ст. 13 Закону);

• договір про передачу (відчуження) майнових прав суб’єктів авторського права (ст. 31 Закону);

• договір про передачу виключного (невиключного) права на використання об’єктів авторського права (ст. 32 Закону);

• договір замовлення (ст. 33 Закону);

• договір про колективне управління майновими правами суб’єктів авторського права і суміжних прав (ст. 48 Закону);

• договір між організацією колективного управління та особою, яка використовує об’єкти авторського права і суміжних прав (статті 32, 48 Закону);

• договір про виплату відрахувань виробниками та імпортерами обладнання і матеріальних носіїв, із застосуванням яких у домашніх умовах можна здійснити відтворення творів і виконань, зафіксованих у фонограмах та відеограмах (ст. 42 Закону);

• договір про виплату винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (ст. 43 Закону);

• інші договори у сфері авторського права і суміжних прав [19].

До авторських договорів про передачу твору для використання належать:

• договір про видання або перевидання твору в оригіналі (видавничий договір);

• договір про депонування рукопису;

• договір про публічне виконання неопублікованого твору (постановочний договір);

• договір про використання неопублікованого твору в кінофільмі чи телевізійному фільмі (сценарний договір), у радіо- чи телевізійній передачі;

• договір про створення твору образотворчого мистецтва з метою публічного виставлення (договір художнього замовлення);

• договір про використання у промисловості неопублікованого твору декоративно-прикладного мистецтва;

• договори про передачу творів літератури, науки чи мистецтва для використання будь-яким іншим способом [23].

О. Підопригора виокремлює такі види авторських договорів:

• видавничі договори;

• договір про депонування рукопису;

• постановчий договір;

• сценарний договір;

• договір художнього замовлення;

• договір про створення аудіовізуального твору;

• договори про передачу (відступлення) виключних майнових авторських прав;

• договір про передачу права на використання твору;

• авторський договорів про видання твору своїм коштом;

• договори про використання об’єктів суміжних прав;

• договори про управління майновими правами авторів [18, 226-250].

Отже, можна запропонувати таку класифікацію договорів у сфері інтелектуальної власності залежно від правових наслідків, досягнення яких прагнуть учасники відносин:

1) договори щодо створення об’єктів інтелектуальної власності (договір про створення за замовленням і використання об’єкта права інтелектуальної власності, договори на виконання науково-дослідних, дослідно-конструкторських та технологічних робіт);

2) договори щодо надання прав на використання об’єктів інтелектуальної власності (ліцензійні договори, договір комерційної концесії (франчайзингу));

3) договори щодо передання (відчуження) майнових прав (договори про передання (відчуження) майнових прав інтелектуальної власності, договори про розподіл майнових прав інтелектуальної власності на службові об’єкти інтелектуальної власності тощо);

4) забезпечувальні договори (договір застави майнових прав інтелектуальної власності);

5) договори щодо управління майновими правами у сфері інтелектуальної власності (договір про колективне управління майновими правами суб’єктів авторського права і суміжних прав; договір між організацією колективного управління та особою, яка використовує об’єкти авторського права і суміжних прав; договір про виплату відрахувань виробниками та імпортерами обладнання і матеріальних носіїв, із застосуванням яких у домашніх умовах можна здійснити відтворення творів і виконань, зафіксованих у фонограмах та відеограмах; договір про виплату винагороди за використання опублікованих із комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань).

32. Особливості правового регулювання діяльності організацій мовлення. 33. Правова регламентація реклами в Україні. 

Нормативно-правова база регулювання реклами в Україні

Відповідно до ст.1 Закону про рекламу реклама — це «інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару». І попри те, що рекламна інформація може розповсюджуватися «в будь-якій формі та в будь-який спосіб», рекламодавцям слід знати, що політ їхньої фантазії стосовно змісту реклами та мови, якою викладено таку рекламу, дещо обмежений Законом про рекламу.

А ось порядку розміщення реклами на радіо та телебаченні приділено набагато більше уваги. Так, відповідно до ст.13 Закону про рекламу:

♦ час мовлення, відведений на рекламу на телебаченні та радіо, не може перевищувати 15 відсотків кожного часу мовлення для телерадіоорганізацій будь-якої форми власності, за винятком спеціалізованих рекламних каналів;

♦ забороняється з метою розміщення реклами переривати трансляції сесій Верховної Ради України, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, офіційних державних заходів і церемоній, виступів Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем'єр-міністра України, Голів Конституційного та Верховного Судів України, народних депутатів України, членів Уряду України;

♦ заборонено переривати рекламою дитячі передачі і програми (передачі) новин;

♦ трансляцію концертно-видовищних програм може бути перервано для реклами лише тоді, коли вона триває більше ніж 30 хвилин. А у разі трансляції спортивних програм реклама розміщується у перервах;

♦ не можуть перериватися рекламою (анонсами програм, інформаційними матеріалами) кіно- і телефільми, тривалість яких становить менше ніж 42 хвилин. Якщо кіно- і телефільми тривають від 42 до 70 хвилин, Закон про рекламу допускає одну «рекламну паузу», якщо від 70 до 90 — дві. Забороняється реклама у передачах, розрахованих на дитячу (до 14 років) аудиторію, та спортивних передачах;

♦ ведучі, диктори та інші учасники інформаційних та інформаційно-аналітичних передач не мають права розповідати про вартість і споживчі властивості того чи іншого товару, а також вказувати будь-які реквізити (місцезнаходження, телефон тощо) виробника товару.

Як бачимо, вимоги Закону про рекламу щодо розміщення реклами у засобах масової інформації більше стосуються тих підприємств, які безпосередньо займаються її розміщенням (ЗМІ), а не рекламодавців. Проте підприємства, які обрали такий спосіб розповсюдження реклами, як реклама у ЗМІ, також повинні знати ці вимоги і контролювати їх виконання. Інакше існує ймовірність того, що реклама може бути визнана недобросовісною згідно зі ст. 10 Закону про рекламу (з відповідними наслідками).

До речі, визначення терміна «недобросовісна реклама», наведене в ст.1 Закону про рекламу, таке «всеосяжне», що, проаналізувавши його, можна дійти такого висновку: більшість реклами, що виробляється, можна визнати недобросовісною (за великим бажанням). Так, згідно з визначенням недобросовісною вважається «реклама, яка вводить, або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження». А відповідно до ст.10 Закону про рекламу недобросовісна реклама заборонена[20, c. 19-24].

Усім особам, які так чи інакше займаються рекламою у ЗМІ (не тільки виробникам і розповсюджувачам реклами, а й рекламодавцям), не варто забувати про те, що на винних у недотриманні вимог законодавства щодо змісту та достовірності реклами накладають штрафи. Дотримання усіма учасниками «рекламного» ринку встановлених законодавством правил контролюють уповноважений орган виконавчої влади (стосовно захисту прав споживачів), Антимонопольний комітет України (стосовно дотримання законодавства про захист економічної конкуренції), Національний комітет України з питань телебачення і радіомовлення (стосовно телерадіоорганізацій усіх форм власності).

В умовах сьогоденної України динаміка розвитку будь-якого соціально-економічного процесу (явища) залежить, насамперед, від об'єктивних зовнішніх умов, здатних прискорювати або гальмувати його. В даному випадку йдеться про наявну нормативно-правову базу рекламної діяльності, напрацьовану впродовж усього періоду існування України як незалежної держави.

Слід зазначити, що нині (на 01.03.99) загальна кількість нормативно-правових актів, у яких згадується «реклама», «рекламна діяльність», «рекламні витрати» тощо, перевищує 70 позицій. Водночас зауважимо, що переважна їх більшість (близько 50 документів) не мають регламентуючої спрямованості щодо визначеної сфери діяльності, а лише використовують наведені терміни з певною конкретною метою у загальному контексті або пов'язані з вирішенням специфічних адміністративних завдань, наприклад, призначенням або звільненням посадових осіб відповідних виконавчих структур тощо. Деякі положення цих документів, у першу чергу, ті, що стосуються діяльності засобів масової інформації і мають відповідні «рекламні аспекти», вже враховані, зокрема, у Законі України «Про рекламу» або в інших. Таким чином, якщо не брати до уваги нормативно-правові акти, про які йдеться вище, а також ті, що передбачають певні заходи на рівні експерименту або стосуються досить специфічних товарів (зброя, ліки, наркотичні речовини тощо), то можна виділити такі основні документи, що регламентують рекламну діяльність в Україні:

1) Закон України «Про рекламу» від 03.07.96 № 270/96-ВР ;

2) Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.94 № 334/94-ВР;

3) Постанова Верховної Ради України «Про затвердження правил застосування Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 27.06.95 № 247/95-ВР;

4) Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 07.06.96 № 236/96-ВР;

5) постанова Кабінету Міністрів «Про затвердження Порядку накладання штрафів за порушення законодавства про рекламу та Порядку відрахування на виробництво соціальної рекламної інформації про шкоду тютюнопаління та вживання алкогольних напоїв» від 08.09.97 № 997;

6) Закон України «Про місцеві податки і збори» від 20.05.93 № 56-93;

7) Закон України «Про благодійництво та благодійні організації» від 16.09.97 № 531/97-ВР.

Таким чином, саме ці документи складають на даний момент не тільки чинну нормативно-правову базу комунікаційної маркетингової діяльності в Україні, але й представляють її загальновизнану фундаментальну концепцію через тлумачення термінів, стимулювання/дестимулювання окремих напрямів розвитку тощо. Цілком зрозуміло, що документом, який визначає всю подальшу політику, виступає Закон «Про рекламу», переваги або вади якого автоматично відбиваються на усіх інших, пов'язаних з ним, законодавчих актах. Саме тому доцільно розглянути Закон «Про рекламу» докладніше[1, c. 14-15].

У преамбулі підкреслюється: «Цей Закон визначає основні засади рекламної діяльності в Україні, регулює правові відносини, що виникають у процесі створення, розповсюдження, одержання реклами». Традиційно розділ 1 «Загальні положення» починається зі ст. 1 «Визначення термінів». Одразу ж привертає до себе увагу, як щодо базового Закону, кількісна обмеженість термінів, а саме — 9. На наш погляд, їх перелік необхідно значно розширити і навести тлумачення таких понять як рекламна (рекламно-інформаційна) діяльність, рекламний аргумент, недобросовісна (недостовірна, неетична) реклама, рекламна акція, рекламна кампанія, рекламне агентство, рекламна послуга (послуга рекламного агентства), рекламні витрати, рекламний продукт, торгова марка тощо. Згадані терміни досить широко використовуються не тільки в наукових публікаціях, але й у контрактах, угодах тощо, і різне їх тлумачення часом призводить до непорозумінь, неузгоджених дій, суперечностей, а, подекуди, і зайвих витрат.

Водночас, не варто доводити, що принциповою відправною позицією є формулювання поняття «реклама». У згаданій ст. 1 зазначено: «Реклама — спеціальна інформація про осіб чи продукцію, яка розповсюджується в будь-якій формі та в будь-який спосіб з метою прямого або опосередкованого одержання прибутку». На наш погляд, менш вдалу дефініцію навряд чи можливо вигадати. По-перше, визначення «спеціальна» щодо інформації у даному контексті не несе ніякого навантаження. Його доречно замінити на визначення «цілеспрямована» або «різноманітна» або навіть «будь-яка». Далі за текстом фраза: «яка розповсюджується в будь-якій формі та в будь-який спосіб...» потребує, як мінімум, уточнення, а саме: «що не суперечить чинному законодавству».

Однак, принципове заперечення викликає визначення мети реклами: «пряме або опосередковане одержання прибутку». У цьому випадку з рекламної діяльності виключається вся сфера некомерційного маркетингу, тобто політична чи релігійна агітація, інформація про благодійні фонди та інші некомерційні організації, розповсюдження у суспільстві ідей (наприклад, гасла «Тютюнопаління шкодить здоров'ю», «Ховайте сірники від дітей» тощо), що, згідно з чинним Законом, жодного відношення до реклами не мають. Більш того, навіть комерційні структури, які виводять на ринок новий продукт або переслідують певні маркетингові цілі (наприклад, збільшення частки ринку, утримання позицій, виживання, вихід на новий сегмент тощо), найчастіше свідомо планують збитковість на досить суттєвий проміжок часу. Проте, досягнення цих цілей вимагає значних рекламних зусиль. У цьому випадку навряд чи можливо говорити про «опосередковане одержання прибутку», оскільки сподівання компанії можуть не виправдатися, і діяльність призведе лише до збитків[14, c. 23-25].

У світовій літературі існує безліч визначень поняття «реклама», що і не дивно, оскільки йдеться про комплексне (наука, творчість, бізнес тощо) соціально-економічне явище. Звичайно, юридична лексика має свої об'єктивні вимоги і в цій статті не переслідується мета точного (з юридичної точки зору) визначення понять. Однак, стосовно терміну «реклама», є необхідним ввести наступні доповнення:

— платність реклами (здебільшого, з боку рекламодавця, інколи — отримувача/споживача);

— переслідування певної, визначеної рекламодавцем, мети.

При подальшому розгляді Закону привертає увагу п. З ст. 9: «Інформаційний, авторський чи редакційний матеріал, який цілеспрямовано звертає увагу споживачів на конкретну марку (модель, артикул) продукції або на її виробника, а також містить вихідні дані (реквізити) особи, що виробляє або розповсюджує зазначену продукцію, вважається рекламою і має бути вміщений під рубрикою «Реклама» або «На правах реклами». Ця норма, якщо повністю додержуватися букви Закону, перекреслює можливість товарної пропаганди в рамках громадських зв'язків, які саме і передбачають поширення інформації про товари, послуги тощо шляхом налагодження взаємовідносин із засобами масової інформації, наслідком чого є використання редакційного простору радіо- і телеканалів. Більш того, у багатьох випадках — це хіба що не єдина можливість для незаможного вітчизняного товаровиробника заявити про себе і свою продукцію.

Принципове заперечення викликає також вимога ст. 10 «Недобросовісна реклама», яка відносить до останньої таку, в якій має місце «умовчання» про певні властивості (характеристики) продукції. Цілком зрозуміло, що це не повинно бути вимогою, тому що за своєю суттю реклама не є об'єктивним і вичерпним описом продукту; вона підкреслює його переваги і передає споживачеві приємну інформацію. Так, наприклад, автомобіль нової моделі споживає більше пального, ніж попередньої, і компанія-виробник хоч і повідомляє про це в технічній документації, але у рекламних зверненнях не висвітлює. В них лише підкреслюється маневреність автомобіля, дизайн, простота керування тощо.

Крім того, згідно з Законом, ще одна ознака недобросовісної реклами — «перебільшення». Але певне перевищення позитивних якостей продукту притаманне будь-якому рекламному зверненню і, виходячи з цього, майже всю рекламну інформацію в Україні (і у світі) можна визнати недобросовісною. Взагалі, вказана стаття, на нашу думку, хіба що не найслабкіша у базовому Законі.

Особливий інтерес, у контексті цього огляду, становить ст. 12 «Реклама на телебаченні і радіо», яка в узагальненому вигляді формулює вимоги, що регламентуються також Законами України «Про телебачення і радіомовлення» і «Про систему Суспільного телебачення і радіомовлення». Варто зауважити, що в цілому наша країна має одну з найбільш суворих у світі систем нормативно-правової регламентації рекламної діяльності на телебаченні. Так, наприклад, згідно з п. 2 ст. 12 Закону України «Про рекламу», рекламою «не можуть перериватися... кіно- і телефільми», хоча цілком зрозуміло, що в цей час рейтинг рекламного блоку майже не відрізняється від рейтингу фільму. Тобто і коштує реклама у цей час дорожче, ніж комерційний час після фільму чи в проміжку між програмами, коли значна частина глядачів перемикає телеприймачі на інші канали.

Заборона переривання фільмів не може не дивувати, оскільки, з одного боку, держава не має коштів для повноцінного фінансування навіть державних телекомпаній, а з другого,— перешкоджає самостійно заробляти кошти за рахунок спонсорів чи рекламодавців. До речі, російський Закон «О рекламе» вирішує цю проблему наступним чином: переривати художні і телефільми телекомпанії можуть без обмежень, але з дозволу власників прав на кінопродукцію[25, c. 49-51].

Безумовно, переривання фільмів дратує будь-кого, і український Закон намагається захистити інтереси телеглядачів. Але у сучасному світі немає безкоштовних благ, тому теле- і радіорекламу суспільство повинно сприймати як своєрідну плату за можливість споживати високоякісну теле- і радіопродукцію. Крім того, чим більше коштів буде залучатися за рахунок реклами, тим більшими будуть творчі та технічні можливості телебачення, тим кращі і сучасніші фільми можна буде закуповувати для демонстрації.

У цьому зв'язку дещо незрозумілим виглядає жорстке лімітування комерційного часу (не більше 15% кожного ефірного часу для компаній усіх форм власності). Лімітування продукту на олігополістичному ринку неодмінно призводить до перевищення попиту над пропозицією, і, внаслідок цього, невиправдано підвищуються ціни. Саме це і відбувається зараз на вітчизняному ринку телемовлення. Якщо для державних компаній обмеженість комерційного часу ще можна якось пояснити наявністю держфінансування, то для комерційних телеорганізацій кошти від реклами — єдине джерело існування і розвитку. Причому пояснювати встановлення ліміту можливим зловживанням компаній безглуздо; кількісну межу реклами встановить сам споживач. Якщо обсяг комерційного часу на телеканалі буде надмірним, глядач відмовиться від перегляду програм і рейтинг, відповідно, знизиться, що, в свою чергу, неодмінно призведе до зменшення попиту на рекламні блоки і змусить компанію переглянути ефірну політику. Тобто ринкові умови самостійно врегулюють оптимальний обсяг комерційного часу.

Ще одну недоцільну заборону передбачає п. 2 ст. 12: ведучі, диктори та інші учасники телеефіру «не мають права спеціально демонструвати товари чи продукцію як прямо так і опосередковано (за допомогою одягу, зовнішнього оформлення, зображення тощо)». Тобто вони не можуть називати модельєрів своїх суконь та костюмів, творців інтер'єрів у студії тощо і вимушені подавати це у титрах, що навряд чи буде заохочувати відповідні структури співпрацювати.

Можна було б навести ще декілька серйозних, на наш погляд, недоліків Закону України «Про рекламу», однак обмежений обсяг статті цього не дозволяє.

Наступний документ, який заслуговує на увагу і в якому йдеться про рекламні витрати,— Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств», що діє з 1 січня 1995 р. Згідно з ним, більшість рекламних витрат включають до собівартості продукції без обмежень. Це принципово відрізняється від ситуації 1994 р., коли обсяг фактичних витрат на рекламу, віднесений на собівартість продукції, не повинен був перевищувати 1,5% виручки від реалізації продукції за рік. Нова редакція Закону відповідає сучасній міжнародній практиці і, безумовно, сприяє розвитку рекламної діяльності в Україні[37, c. 27-29].

Тепер постає центральне питання: які саме витрати слід вважати рекламними. Правила застосування Закону України «Про оподаткування прибутку підприємства» серед «інших витрат» передбачають «витрати на реалізацію продукції» і, зокрема, «на проведення реклами і передпродажну підготовку товарів». Згідно з цим документом, «витрати на рекламу — це затрати підприємства, пов'язані з процесами поширення цілеспрямованої інформації про переваги конкретної продукції (робіт, послуг), інформування споживачів, популяризації продукції (робіт, послуг) для більш оперативного її просування на ринках збуту».

До витрат підприємства на рекламу належать витрати на:

— розробку і видання рекламної продукції (ілюстрованих прейскурантів, каталогів, брошур, альбомів, проспектів, плакатів, афіш, рекламних листів, листівок тощо;

— розробку і виготовлення ескізів етикеток, зразків фірмових пакетів та упаковки;

— рекламу в засобах масової інформації (оголошення в пресі, радіо- і телепередачах), витрати на світлову, комп'ютерну та іншу зовнішню рекламу;

— придбання, виготовлення, копіювання, дублювання і демонстрацію рекламних кіно-, відео- і діафільмів;

— виготовлення рекламних стендів, муляжів, рекламних щитів, покажчиків тощо;

— зберігання та експедирування рекламних матеріалів;

— оформлення вітрин, кімнат-зразків, виставок-продажів, включаючи відрядження працівників підприємства і вартість зразків продукції, що безоплатно передані безпосередньо покупцям або посередницьким організаціям відповідно до контрактів і угод і не підлягають поверненню;

— уцінку продукції, що частково або повністю втратила первинну якість за час експонування у вітринах;

— проведення інших рекламних заходів, пов'язаних з діяльністю підприємства.

Не відносять на собівартість продукції витрати підприємства на проведення реклами уразі визнання її недобросовісною відповідно до чинного законодавства. Це відшкодування витрат на участь у виставках, ярмарках, вартість безоплатно переданих зразків і моделей, представницькі витрати (організація прийомів, конференцій та інших офіційних заходів, включаючи оплату праці обслуговуючого персоналу). На собівартість продукції (робіт, послуг) зазначені витрати відносять у розмірах, що не перевищують 2% оподаткованого прибутку платника податку за попередній звітний (податковий) квартал (останній абзац викладено зі змінами, внесеними згідно з Законом № 639/97 від 18.11.97).

Якщо проаналізувати окремі, зазначені вище пункти, вочевидь, що принцип жорсткої регламентації в цьому документі є домінуючим, у чому, на наш погляд, і полягає основна вада цього пункту Закону. По-перше, практично нереально заздалегідь передбачити всі можливі варіанти рекламних витрат; по-друге, прикінцевий підпункт дозволяє включити до згаданих витрат ті, шо було здійснено «на проведення інших рекламних заходів». Тобто було б доцільним вказати одним пунктом: «всі витрати, пов'язані з рекламною діяльністю підприємства відносять на собівартість, крім витрат на проведення реклами у разі визнання її недобросовісною» (далі за текстом чинного Закону). Іншими словами, у цьому випадку доцільно було б застосовувати формулу: «Дозволено все те, що не заборонено»[5, c. 70-75].

Варто також зазначити, що Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» надмірно жорстко регламентує витрати щодо громадських зв'язків. Так, п. 5.4.4 цього Закону вимагає, що «витрати на організацію прийомів, презентацій і свят, придбання і розповсюдження подарунків, включаючи безоплатну роздачу зразків або безоплатне надання послуг (виконання робіт) з рекламними цілями...» не можуть перевищувати 2% оподаткованого прибутку платника податку за попередній звітний (податковий) квартал. По-перше, це положення «працює» лише у випадку здійснення підприємством стратегії «утримання досягнутого» і суттєво обмежує його зусилля, спрямовані на значне зростання, виведення на ринок нового продукту, вихід на новий ринок/сегмент тощо. Крім того, як вже зазначалося, за певних ринкових умов виробники свідомо планують збитковість і тому не можуть виконувати цю вимогу.

Далі привертає увагу ще одна непослідовність. Як передбачено пунктами згаданих вище Правил, до витрат на рекламу не відносять податок на рекламу і збір за право використання місцевої символіки. Водночас, ст. 17 Закону України «Про місцеві податки і збори» прямо вказує на включення згаданих витрат до собівартості продукції.

Підсумовуючи огляд нормативно-правової бази рекламної діяльності, слід зазначити, що жоден законодавчий акт України не передбачає створення сприятливих умов для вітчизняного виробника. Висока якість і помірна ціна в умовах насичення ринку споживчих товарів і послуг не є вирішальними факторами у конкурентній боротьбі. В ситуації, коли ринок здебільшого перебуває на стадії інтенсифікації комерційних зусиль, тобто найбільшого значення для досягнення маркетингових цілей набуває діяльність, пов'язана з розподілом продукту і поширенням інформації про нього, впровадження певних преференцій для вітчизняних компаній у сфері реклами надало б останнім можливість вижити в скрутні часи економічної кризи. Причому важливо розробити систему преференцій таким чином, щоб не спровокувати звинувачення у дискримінаційній політиці щодо зарубіжних компаній. З іншого боку, неможливо примусити комерційні організації, що надають рекламні послуги чи виробляють рекламний продукт, надавати певні переваги українським рекламодавцям. Тому державна політика в рекламній сфері повинна бути досить обачною і гнучкою щодо змін ринкових реалій. Так, наприклад, на телебаченні можна скасувати обмеження комерційного часу чи збільшити обсяг ліміту до 25% ефірного часу для тих телекомпаній, у яких більша половина комерційного часу припадає на рекламу вітчизняних виробників. При дотриманні цієї умови можна також дозволити переривання художніх фільмів рекламними блоками. Це автоматично призведе до встановлення системи знижок для вітчизняного виробника у телекомпаніях усіх форм власності.

Звідси висновок: рекламна інформація (з метою вигідного для платника податків порядку оподаткування) обов'язково мусить містити інформацію про підприємство (найменування, телефон, адреса тощо) / про товари (роботи, послуги), які реалізує (пропонує) таке підприємство.

У тому випадку, коли підприємство виконує умову щодо змісту реклами, всі фактичні витрати на рекламу в ЗМІ відображаються у складі валових витрат або підлягають амортизації (про це буде розказано далі). Проте, крім вимог щодо змісту рекламного оголошення, Закон про прибуток встановлює ще одну умову для відображення витрат у податковому обліку. Йдеться про документальне підтвердження витрат, понесених підприємством[10, c. 63-68].