§ 2.3. Банки - основные операторы международных финансовых отношений (мфо)

27. Эволюция банковской системы. Зачатком банковской системы можно считать фигуру менялы, ростовщика, которая сопровождала торговлю в древние времена. Менялы были уже в Вавилоне (III тыс. до н.э.), Древней Греции (IV веке до н.э.), позднее - в Древнем Египте и Древнем Риме.

В Средние века в Европе (Италия, Германия, Нидерланды) стали появляться учреждения банковского типа (меняльные/ ростовщические конторы). Видимо, тогда и вошел в оборот тер­мин «банк» - от итальянского слова «Banco» или от немецкого «die Bank» (означающих «скамью», «стойку», на которых произ­водились расчеты).

Накопление денежного богатства в руках ростовщиков, ме­няльных контор привело к появлению банкирских домов, банков. Из истории банковского дела известны банкирские дома Ротшиль­да (англо-французская финансовая династия), Моргана (финан­совый центр группы Моргана в США). В XVII веке в Европе начинается специализация банков. Банки специализировались на отдельных видах услуг. Так появились:

• британский банк для торговли холстом;

• прусский банк для морской торговли;

• парижская учетная касса;

• ипотечные, народные, ремесленные банки; ломбарды;

• жиробанки, занимавшиеся расчетными операциями;

• депозитные банки, специализировавшиеся на приеме и вы­даче вкладов;

• чековые банки, проводившие операции по текущим счетам и др.

Банки становятся кассирами торговых, промышленных и про­чих предприятий, расчетными центрами, сберегательными касса­ми. Во многих странах создаются внешнеторговые, сельскохозяй­ственные, ипотечные банки и др. В Великобритании имеется группа так называемых «клиринговых банков», т.е. банков, осу­ществляющих взаимные расчеты через клиринговую палату.

В то же время в банковском деле происходит не только спе­циализация банков, но и, наоборот, их универсализация, т.е. рас­ширение круга операций в крупных банках. Практически любой более-менее крупный банк может осуществлять все операции, свойственные банкам.

Государственные банки возникли позднее частных - в XIX веке. Так, в 1800 году был образован Банк Франции; в 1816 году - Австрийский банк; в 1825-м - Бельгийский; в 1860-м - Русский государственный банк. Центральные (государственные) банки стали осуществлять контроль в отношении коммерческих банков. На коммерческие банки была возложена обязанность в качестве гарантии выполнения своих обязательств создавать и хранить резервные фонды в виде драгоценных металлов, а позднее - в виде вкладов в центральном банке.

Современные государства зачастую владеют крупными ком­мерческими банками или долями в их капитале. Могут создавать­ся специализированные государственные банки, например банки для внешней торговли.

В рамках государственного регулирования денежной системы государство законодательно ограничило уровень процентных ста­вок, и ростовщическое кредитование стало подчиненной формой кредитования. Многие государства приняли антиростовщическое законодательство. Однако элементы ростовщического подхода «скрываются», в частности, в отдельных финансово-кредитных правоотношениях, например в потребительском кредите, а в не­которых, преимущественно развивающихся, странах - в сельско­хозяйственных кредитах.Банковская система в любом современном государстве - важ­нейший элемент финансовой системы страны. Всего в мире насчи­тывается несколько десятков тысяч банков (только в США их - порядка 14 тысяч, в том числе свыше 800 иностранных банковских учреждений из более чем 60 стран; в Швейцарии - более 800 бан­ков). Устанавливая между собой межбанковские отношения, бан­ки в своей совокупности превращаются в глобальную систему.

Банки - не просто хранилища денег и кассы для их выдачи или кредитования; они представляют собой главный регулятор денежного обращения, а через него - и всей хозяйственной дея­тельности в стране. Роль банков специфична. Они являются сво­его рода финансовыми посредниками: привлекают свободные денежные средства у одних лиц (населения, предприятий) в форме банковских вкладов, депозитов и предоставляют их во временное пользование другим лицам в форме кредитов - на условиях сроч­ности, возвратности, возмездности.

Банковское кредитование - главная функция банков. Банков­ский кредит - один из основных институтов финансового права. Одним из главных источников банковской прибыли является разница в процентах по кредитам, а также между процентами но кредитам и вкладам. Аккумулируя свободные денежные средства в наличной и безналичной формах, выдавая кредиты, банки тем самым служат инструментом перераспределения капитала в стра­не и в мире.

По своему правовому статусу банки являются юридическими лицами, коммерческими предприятиями (организациями). Толь­ко эти предприятия производят «особый» продукт - разнообраз­ные финансовые услуги, а именно:

• предоставление кредитов;

• платежно-расчетное обслуживание;

• размещение вкладов;

• выдача гарантий, поручительств;

• оказание консультационных услуг;

• осуществление доверительных операций, т.е. управление капиталами своих клиентов, и т.п.

Специфика деятельности банков состоит еще и в том, что, предоставляя кредит, банк как бы «вступает в зону риска»: дол­жен контролировать заемщика, чтобы обеспечить возврат креди­та. При обычной коммерческой сделке стороны могут разойтись в разные стороны. Банковская сделка предполагает поддержание контакта, устойчивость отношений. При этом банк самостоятель- но оценивает степень рисков при осуществлении банковских операций. Недооценка рисков может привести к краху банка, к банкротству. А степень взаимозависимости в банковской сфере такая, что банкротство одного банка может привести к кризису всей банковской системы страны. Подобный банковский кризис может «передаться» в другие страны.

Вопрос банковских рисков перестает быть односторонним делом одного государства и постепенно выносится на многосто­роннее международное регулирование (например, в рамках Бан­ка международных расчетов - БМР). На многостороннее регули­рование выносятся также (в праве ВТО) вопросы внутренних правовых режимов оказания финансовых услуг.

Как правило, банки внутренним правом подразделяются на две категории в зависимости от совершаемых ими операций:

• банки кредитные (их основная задача - привлекать вклады и давать кредиты);

• банки инвестиционные (их основная задача - работать с портфелем ценных бумаг на фондовом рынке).

В отдельных странах (США) эти функции банков разведены, и существует специализация банков на кредитных и инвестици­онных операциях. Банки одной категории не могут заниматься функциями, разрешенными банкам другой категории. В других странах банки многофункциональны (Великобритания).

На деятельность банков налагают свой отпечаток цивилизаци- онные особенности. Так, например, банкам, действующим в рамках исламского права, не разрешается практиковать получение дохо­да в виде процентов по кредитам. В настоящее время в 35 странах действуют около 200 финансовых учреждений, руководствующих­ся исламскими принципами, вытекающими из Корана. В сентяб­ре 2004 года открылся первый исламский банк в Великобритании (Islamic Bank of Britain).

Банки, как и другие юридические лица, могут иметь филиалы и представительства, в том числе и за рубежом (если это позво­ляет внутреннее право соответствующих государств). Многие банки имеют в своей системе зависимые и дочерние банки. Такие банки превращаются в банковские холдинги, в транснациональ­ные банки. Через дочерние и зависимые банки транснацио­нальный капитал проникает в финансовые системы других стран. Так, две трети крупнейших банков Центральной и Восточной Европы контролируются иностранными финансовыми инсти­тутами.

Крупные банки разных стран объединяются в консорциумы банков. Транснациональные банки сращиваются с многонацио­нальными предприятиями (МНП/ТНК). Помимо национальных банков, появились банки международные. Банковская деятель­ность и ее различные аспекты интернационализированы, что ведет к расширению международно-правового регулирования все но­вых и новых сторон международной банковской системы.

В рамках Европейского Союза (ЕС) в начале XXI века создана уникальная наднациональная банковская система, управляющая наднациональной валютой - евро. На «вершине» двухуровневой банковской системы находится Европейский центральный банк (ЕЦБ), который руководит Европейской системой центральных банков (ЕСЦБ). В ЕСЦБ входят все центральные банки стран- участниц ЕВС.

Финансово-кредитная система развитой страны, помимо бан­ковской системы, как правило, имеет еще и сеть парабанковских предприятий/организаций. Парабанковская система - это специа­лизированные кредитно-финансовые институты: лизинговые и факторинговые предприятия, ломбарды, страховые общества, пенсионные фонды, расчетные (клиринговые) центры, инвести­ционные и финансовые компании, почтово-сберегательные уч­реждения и т.п. Для специализированных кредитно-финансовых институтов характерна двойная подчиненность: центральному банку страны и какому-либо иному ведомству.

28. Оффшорные финансовые зоны/центры. Начиная с 60-х гг. XX века в международной финансовой системе стали появляться так называемые «оффшорные финансовые зоны/центры». Это раз­новидность свободных экономических зон - только применительно к финансовым потокам. Главными оффшорными финансовыми зонами/центрами стали Сингапур, Багамские острова, Гонконг, Тайвань, Каймановы острова и др.

В таких зонах имеются или создаются банки, которые в соот­ветствии с действующим внутренним законодательством предо­ставляют нерезидентам максимально благоприятные условия для совершения финансовых и иных операций. Например, доходы/ прибыль, получаемые по сделкам, совершаемым нерезидентами, не облагаются налогами. Поэтому такие зоны зачастую называют «налоговыми гаванями». Поскольку речь идет о специальном режиме именно для нерезидентов, можно было бы называть такие зоны/центры « нерезидентскими ».К «удобствам», которыми эти зоны привлекают банки, отно­сится и отсутствие какого-либо существенного контроля в отно­шении операций нерезидентов со стороны властей такой зоны. В результате в международной финансовой системе сложилась ситуация, при которой:

а) транснациональные финансовые потоки стали устремлять­ся в подобные свободные зоны; соответственно банки, рас­положенные на территории развитых государств, таких фи­нансовых ресурсов лишаются;

б) фактически сложилось два «слоя» финансовых потоков: один проходит через банки, находящиеся на территории го­сударств с соответствующим надзором за деятельностью банков; другой - через банки в оффшорных зонах, т.е. без надлежащего контроля со стороны государств. Финансо­вые средства этих двух «слоев» существуют в различной правовой среде, но достаточно свободно «перетекают» из одного «слоя» в другой (в чем и состоит одна из проблем).

Между банками в свободных финансовых зонах и банками, находящимися в жестком правовом режиме национального конт­роля, развернулась определенная конкурентная борьба за «пере­тягивание» транснациональных финансовых потоков. Это и кон­куренция между государствами/территориями, предоставляющими льготный правовой режим финансовым операциям нерезидентов, и развитыми государствами.

Банки, находящиеся в сфере национальной юрисдикции и, соответственно, под национальным контролем (в Нью-Йорке, Лондоне и др.), начиная с 80-х гг. XX века переняли тактику предоставления льготного правового режима финансовым (бан­ковским) операциям нерезидентов. Фактически произошла диф­ференциация правового режима для «внутренних» и «внешних» финансовых операций (операций резидентов и нерезидентов). Нерезиденты получили возможность осуществлять в этих банках такие же операции и в таком же правовом режиме, как и в офф­шорных банках. Многие банки развитых стран стали принимать депозиты от нерезидентов, давать нерезидентам кредиты и т.п.

Так, банки Нью-Йорка стали открывать специальные сроч­ные депозитные счета в долларах США и иностранных валютах с льготным режимом (ШБ) для внешних сделок - отдельно от внутренних. Такие депозиты можно использовать только для операций за пределами США (для кредитов, предназначенных для финансирования операций за пределами США).

Со временем подобные счета вошли в практику банков в дру­гих городах США: Майами, Хьюстоне, Атланте, Бостоне, Фила­дельфии, Лос-Анджелесе, Сан-Франциско. Эти счета свободны от ограничений, которые национальным законодательством предъ­являются к внутреннему финансовому рынку (резервные требо­вания, процентные ставки и т.п.).

Федеральная корпорация по страхованию депозитов (ББ1С) не страхует подобные - «нерезидентские» - счета с льготным правовым режимом. Но, с другой стороны, удобство таких счетов и операций заключается в том, что они имеют место в банке развитой страны, т.е. в условиях стабильности при минимальном риске для нерезидентов.

Впрочем, у таких счетов в США со специальным режимом есть и недостатки: от нерезидентов не принимаются вклады до востребования; сами банки платят налог на доходы (но, напри­мер, на Багамских и Каймановых островах такого налога нет); банки не имеют права открывать секретные доверительные счета (как это практикуется, в частности, в Швейцарии; за это, впрочем, Швейцарию критикуют в ЕС).

В Великобритании пошли еще дальше: льготный правовой режим финансовых операций для нерезидентов и между нерези­дентами в банках Лондона был распространен на операции рези­дентов. Резиденты получили возможность открывать оффшор­ные счета в британских банках и осуществлять с ними операции внутри страны, а нерезиденты - со своих банковских счетов предоставлять кредиты резидентам. Правовые режимы для внут­ренних и внешних финансовых операций в британских банках оказались уравненными. На внутренний оффшорный банковский рынок были допущены резиденты. Финансовые сделки оказались свободными от ограничений, независимо от того, совершаются они резидентами или нерезидентами.

Такой либерализм правового режима в финансовой сфере превратил Великобританию в мировой финансовый центр: там сосредоточились крупнейшие банки мира, в банки Лондона стя­нуты огромные финансовые ресурсы (в том числе в иностранных валютах). Великобритания олицетворяет собой одну из финансовых империй в сложившейся международной финансовой системе.

Оффшорным финансовым центром стал и Люксембург, потому что финансовым сделкам, заключавшимся здесь, гарантирова­лись: строгая секретность, отсутствие валютного контроля, низ­кий уровень налогообложения. Сделки нерезидентов не облага- ются в Люксембурге подоходным налогом на прибыль от инве­стиций, налогом на добавленную стоимость при сделках с золо­том, налогом на увеличение рыночной стоимости капитала, нало­гами на дивиденды и на имущество и др. Многие иностранные банки открыли свои филиалы в Люксембурге.

Во второй половине 80-х гг. XX века по образцу США был создан внутренний оффшорный (нерезидентский) финансовый рынок в Японии: японские банки открылись для нерезидентов, стали активнее давать кредиты нерезидентам. Быстро и суще­ственно возросла доля японского внешнего кредитования на меж­дународном кредитном рынке. Благодаря внутреннему оффшор­ному финансовому сектору и благоприятному правовому режиму в нем Япония тоже стала превращаться в мировой финансовый центр.

Крупным финансовым центром в Азии является Гонконг. Здесь сложился льготный финансовый режим: отсутствует налог на доходы по депозитам, валютный контроль и контроль за дви­жением капитала. В Гонконге работают десятки иностранных банков из Великобритании, США, Японии, Канады, Франции, Сингапура. На гонконгском внутреннем оффшорном финансо­вом рынке осуществляются деятельность по предоставлению синдицированных банковских кредитов, операции с ценными бумагами.

В соответствии с китайско-британским соглашением 1984 года в 1997 году Гонконг перешел из-под юрисдикции Великобрита­нии под юрисдикцию Китая. Китай обязался сохранять в Гонкон­ге, как особом административном районе, сложившуюся эконо­мическую и финансовую систему в течение 50 лет - до 2047 года.

29. Межбанковские соглашения и транснациональное право (lex finanziaria). В рамках своего внутреннего права и предостав­ляемой им свободы банки разных стран устанавливают друг с другом корреспондентские отношения. Для этого заключаются межбанковские соглашения, а с зарубежными банками - межбан­ковские соглашения международного характера.

По таким соглашениям два банка договариваются открыть и поддерживать взаимные корреспондентские счета, держать на них определенный объем средств, совершать и принимать плате­жи друг друга, пускать в обращение и акцептовать переводные векселя, предоставлять кредиты, обмениваться информацией, оказывать другие виды услуг и т.п.

Вот несколько примеров норм, которые содержатся в межбан­ковских соглашениях:

• в процессе обсуждения существенных условий сделки по те­лефону дилер (уполномоченный сотрудник) каждой сторо­ны имеет право полагаться на предположение, что лицо, с которым он или она обсуждает существенные условия сделки, является дилером противоположной стороны;

• стороны несут ответственность за выполнение существен­ных и иных условий сделок, согласованных их дилерами;

• стороны имеют право на аудиозапись или запись в иной электронной форме любых телефонных переговоров по со­гласованию условий заключаемых сделок, причем такие записи принимаются в качестве доказательств при решении между ними спорных вопросов с целью установления лю­бых фактов, относящихся к любой сделке.

Исторически так сложилось, что в отношениях между банка­ми издавна стали складываться межбанковские обычаи и обык­новения, на основе которых регулировались и регулируются от­дельные стороны банковской деятельности. Часть обычаев была трансформирована в писаную форму и сконцентрирована в нор­мативных актах - международных унифицированных межбанков­ских правилах, выпущенных Международной торговой палатой. Нормы обычаев и обыкновений, как правило, воспроизведены и закреплены в банках внутренними правилами (т.е. на уровне локального регулирования).

Подобные международные межбанковские нормы можно было бы назвать lex finanziaria (по аналогии с lex mercatoria в сфере международной торговли). К lex finanziaria можно от­нести нормы двусторонних и многосторонних международ­ных межбанковских соглашений, например соглашений, касаю­щихся режима корреспондентских счетов или совместных дей­ствий в борьбе с отмыванием денег, полученных преступным путем.

И lex mercatoria, и lex finanziaria - это нормативные блоки, которые входят в транснациональное право.

30. Международное банковское право. Собственно междуна­родно-правовых норм, регулирующих международные отноше­ния с участием банков, не так уж много, но они все-таки есть. Именно эта совокупность международно-правовых норм и назы­вается международным банковским правом.

В таком понимании международное банковское право - пра­вовой институт МФП. Нет сомнений, что нормативная сфера данного института в перспективе будет расширяться. Государства и во внутреннем праве, и в международном праве объективно вынуждены сужать степень свободы банков. Расширение между­народного банковского права как международно-правового инсти­тута в рамках МФП фактически будет означать сужение сферы lex finanziaria.

Следует, однако, иметь в виду, что термин «международное банковское право» может пониматься и понимается в правовой литературе по-разному. Есть точка зрения, что международное банковское право - это «комплексная отрасль международного частного права, объединяющая нормы национального законо­дательства, международных договоров и обычаев, регулирую­щая банковские правоотношения международного характера...» (Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право. М., 2004). Такой взгляд разворачивает всю проблематику межбанковских отношений международного характера в сторону международно­го частного права, что вряд ли отражает реалии, поскольку боль­шое место в регулировании данной группы отношений играют и публично-правовые нормы внутреннего права государств. Ука­занный подход возможен только в учебных целях - для углубления специализации юристов, ориентированных на работу в частно­правовой сфере.

Может быть и другое понимание международного банковско­го права: в данный нормативный блок включаются только нормы lex finanziaria (т.е. нормы транснационального права, регулирую­щие банковскую деятельность в пространстве между внутренним правом и международным правом) либо сочетание lex finanziaria с международным частным банковским правом.

В действительности межбанковские отношения в междуна­родной финансовой системе, как и большинство других сфер международных отношений, регулируются самостоятельными блоками норм: нормами внутреннего права, международного права. В этот симбиоз включается метод транснационального регулирования посредством lex finanziaria, а также ряд норматив­ных блоков неправового характера: нормы международной мора­ли, политические нормы, религиозные нормы (часть их принято называть «мягким правом»),

В необходимых случаях, когда между нормами внутреннего права разных стран возникают коллизии, на помощь приходит международное право, посредством которого изыскивается выход из правовой коллизии. Проблема коллизий норм внутреннего права - не только в частноправовой, но и в публично-правовой сфере - существенно интернационализирована.