2.3.3. Незалежність адвокатів у процесі виконання ними своїх функцій

Захисник у процесі виконання своїх функцій повинен бу­ти незалежним насамперед від органів державної виконавчої (адміністративної) та судової влади, а також від громадських об'єднань (політичних партій, організацій, рухів тощо).

Забезпечується цей принцип передусім тим, що адвока­тура формується як громадсько-самодіяльна, недержавна інституція, яка становить добровільне самостійне незалеж­не об'єднання професійних юристів.

Адекватне забезпечення прав людини й основних сво­бод, на які всі люди мають право, надається їм в економіч­ному, соціальному, культурному, суспільному та політич­ному житті і вимагає, щоб усі люди мали ефективну мож­ливість користуватися юридичною допомогою, здійснюва-

115

Розділ 2

ною незалежною юридичною професією (Преамбула "Ос­новних положень").

Адвокат повинен мати можливість здійснювати свої професійні обов'язки без залякування, перешкод, завдан­ня турботи і недоречного втручання, а також імунітет від переслідувань за заяви, що стосуються справи та зроблені у письмовій або усній формі у процесі сумлінного виконан­ня свого обов'язку і здійснення професійних обов'язків у суді, трибуналі або іншому юридичному чи адміністратив­ному органі (п. 16 "а", 20 "Основних положень").

Незалежність адвокатів, зокрема у веденні справ осіб, позбавлених волі, має гарантуватися, що є запорукою на­дання останнім вільної, справедливої і конфіденційної до­помоги. Гарантії та засоби запобігання мають використо­вуватися в такий спосіб, щоб виключити будь-які припу­щення про таємну змову з владними структурами або за­лежність від них юриста, який діє в інтересах осіб, позбав­лених волі (п. 12 "Стандартів").

У Загальному кодексі правил для адвокатів країн Євро­пейського Співтовариства, прийнятому делегацією двана­дцяти країн-учасниць на пленарному засіданні у Страсбурзі в жовтні 1988р., зафіксовано, що завдання, які викону­ються адвокатом у процесі професійної діяльності, вимага­ють його абсолютної незалежності та відсутності будь-яко­го впливу на нього, пов'язаного насамперед з його особи­стою зацікавленістю або тиском зовні. Незалежне станови­ще адвоката сприяє зміцненню в суспільстві довіри до про­цедур правосуддя і неупередженості суддів. Таким чином, адвокату необхідно уникати будь-яких утисків власної не­залежності й не поступатися принципами обов'язку заради інтересів клієнта, суду або інших осіб.

Завдання державних органів полягає в тому, щоб спри­яти і забезпечити належну роль адвокатів, яка має поважа­тися й гарантуватися урядами під час розроблення націо­нального законодавства та його застосування. "Уряди ма­ють надати адвокатам можливість виконувати професійні обов'язки без залякування і перешкод, а також можливість вільно переміщатися та консультувати клієнта як у своїй кра'іні, так і за кордоном. Уряди повинні виключити загро-

116

Основні принципи організації І діяльності адвокатури

зу застосування адміністративних, економічних та інших санкцій за будь-які дії, до яких вдаються адвокати від­повідно до професійних обов'язків, стандартів й етичних норм. У разі загрози безпеці адвокатів у зв'язку з виконан­ням професійного обов'язку, вони мають бути адекватно захищені владою. Адвокати не можуть ідентифікуватися зі своїми клієнтами та справами клієнтів у зв'язку з вико­нанням першими професійних обов'язків. Суд чи ад­міністративний орган не повинен відмовляти у визнанні права адвоката, що практикує, представляти інтереси сво­го клієнта, якщо цього адвоката не було дискваліфіковано відповідно до національного законодавства і практики йо­го застосування. Компетентні представники влади зобов'я­зані забезпечити адвокату можливість своєчасно отримува­ти інформацію, документи та матеріали справи, зокрема у кримінальному процесі — не пізніше закінчення розсліду­вання. Уряди мають визнавати й додержувати конфіден­ційність комунікацій і консультацій між адвокатом та клієнтом у рамках їх відносин, пов'язаних із виконанням ад­вокатом своїх професійних обов'язків (Преамбула та п. 16— 19, 21, 22 "Основних положень"). Має бути забезпечений захист звичайної та електронної системи адвокатського ді­ловодства (досьє), а також захист від втручання в елект­ронні засоби зв'язку й інформаційні системи, що викори­стовуються адвокатами (п. 13 "а" "Стандартів").

Таким чином, складовою принципу незалежності адво­катів у процесі виконання ними своїх функцій є державні гарантії адвокатської діяльності.

Гарантіям адвокатської діяльності присвячено стат­тю 10 Закону України "Про адвокатуру", яка проголошує:

"Професійні права, честь і гідність адвоката охороня­ються законом. Забороняється будь-яке втручання в адво­катську діяльність, вимагання від адвоката, його помічни­ка, посадових осіб і технічних працівників адвокатських об'єднань відомостей, що становлять адвокатську таємни­цю. З цих питань вони не можуть бути допитані як свідки.

Документи, пов'язані з виконанням адвокатом доручен­ня, не підлягають оглядові, розголошенню чи вилученню

117

Розділ 2

без його згоди. Забороняється прослуховування телефон­них розмов адвокатів у зв'язку з оперативно-розшуковою діяльністю без санкції Генерального прокурора України, його заступників, прокурорів Республіки Крим, області, міста Києва.

Не може бути внесено подання органом дізнання, слід­чим, прокурором, а також винесено окрему ухвалу суду щодо правової позиції адвоката у справі.

Адвокату гарантується рівність прав з іншими учасни­ками процесу.

Кримінальна справа проти адвоката може бути поруше­на тільки Генеральним прокурором України, його заступ­никами, прокурорами Республіки Крим, області, міста Києва. Адвоката не можна притягнути до кримінальної, матеріальної та іншої відповідальності або погрожувати її застосуванням у зв'язку з поданням юридичної допомоги громадянам та організаціям згідно ід законом".Отже, адво­кат у виконанні своїх професійних обов'язків повинен бути незалежним від державних органів та громадсько-політич­них організацій. Оскільки адвокатура виконує важливу функцію державного значення — захист прав, свобод і за­конних інтересів громадян, держава повинна сприяти ад­вокатурі у здійсненні нею своєї діяльності. На думку де­яких учених, формулювання гарантій адвокатської діяль­ності в Україні потребують уточнення^.

^)г Див., напр.: Миколенко А.И., Миколенко А.Н. Законы Украины "О прокуратуре", "О милиции", "Об адвокатуре": Коммен­тарии. — X.: ООО "Одиссей", 2002. — С. 133; Ромовська 3. Закон України "Про адвокатуру" - ремонт чи повна реконструк­ція? //Право України. —2000. —№11. —С. 56—59; Проект За­кону У каїни "Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Україні", підготовлений народним депутатом України С.В. Соболевим. — http://gska2.rada.gov.ua:7777/pls/zweb/webproc34?id=&pf351 I=14128&pf35401=32029; Проект Закону України "Про адвока­туру", підготований народними депутатами України М.А. Мар-кущ, С.В. Соболевим та В.А. Дємьохіним. — http://gska2.rada. gov.ua:7777/pls/zweb/webproc34?id=&pf3511=14128&pf35401= 53109; Проект Закону України "Про адвокатуру", підготовлений народними депутатами України М.А. Маркуш, С.В. Соболевим,

118

Основні принципи організації і діяльності адвокатури

2.3.4. Принцип гуманізму

Цей принцип виявляється в конституційному визнанні людини найвищою соціальною цінністю, що означає турбо­ту про людину, про розвиток її духовних та фізичних вла­стивостей, матеріальних умов життя. Дух гуманізму прита­манний усім конституційним нормам, які закріплюють права та свободи людини та громадянина. Найбільш яскра­во це простежується у положеннях статті 21 Основного За­кону, яка проголошує невідчужуваність прав та свобод лю­дини; статті 27 — право кожного на життя; статті 28 — охорону гідності, заборону катувань, насильства; статті 29 — право на свободу та особисту недоторканність та ін. Адво­кат, здійснюючи свою діяльність, не повинен принижувати честь та гідність свого підзахисного. Адвокат зобов'язаний поважати клієнта та його правові проблеми.

2.3.5. Додержання адвокатами норм професійної етики

Професійна етика адвоката є дуже специфічною, має ці­лу низку особливостей, спірних питань і відрізняється від будь-яких інших різновидів професійної етики.

Крім того, принцип додержання адвокатами норм про­фесійної етики містить у собі конфіденційність, проголо­шену статтею 4 Закону України "Про адвокатуру".

У Вступі до Загального кодексу правил для адвокатів країн Європейського Співтовариства вказується, що адво-

В.А. Дємьохіним та Ю.А. Кармазіним. — http://www.rada.gov. ua:8080/pls/zweb/webproe4_l?id=&pf 3511=23219; Проект Зако­ну України "Про адвокатуру", підготовлений народними депута­тами України С.П. Головатим, С.В. Соболевим, В.М. Стретови-чемтаВ.Л.Мусіякою. — http://www.rada.gov.ua: 8080/pls/zweb/ web_Proc4_l?id=&pf3511=25437.

119

Розділ 2

кату в будь-якому суспільстві уготована особлива роль. Йо­го обов'язки не обмежуються виконанням лише свого обов'язку в межах закону. Адвокат має діяти в інтересах права в цілому так само, як і в інтересах тих, чиї права і свободи йому довірено захищати; не лише виступати в суді від імені клієнта, а й надавати йому юридичну допомогу у вигляді порад і консультацій. У зв'язку з цим на адвоката покладається цілий комплекс зобов'язань як юридичного, так і морального характеру, які часто вступають у взаємну суперечність.

Правила професійної етики передбачають добровільне виконання їх тими, на кого поширюється їхня дія, для за­безпечення виконання адвокатом своїх обов'язків так, як це прийнято в будь-якому цивілізованому суспільстві. Не­додержання адвокатом цих правил карається аж до засто­сування до нього дисциплінарних санкцій.

Довірчі стосунки між адвокатом і клієнтом можуть ви­никнути лише за умови відсутності в останнього сумнівів щодо чесності й сумлінності адвоката.

Особливість професії адвоката полягає в тому, що він одержує від клієнта відомості, які той не буде повідомляти іншій особі, а також іншу інформацію, яку йому належить зберігати в таємниці. Довіра до адвоката може скластися лише за умови обов'язкового дотримання ним принципу конфіденційності. Таким чином, конфіденційність є першо­рядним і фундаментальним правом та обов'язком адвоката.

Адвокат може відмовитися від надання консультацій двом або кільком клієнтам, які беруть участь у розгляді од­нієї і тієї самої справи, або не виступати від їх імені за на­явності суперечності інтересів клієнтів або обґрунтованої загрози виникнення такої суперечності.

Адвокат зобов'язаний припинити обслуговування обох клієнтів у випадку виникнення суперечностей між їх інте­ресами, а також у разі виникнення загрози порушення кон­фіденційності або загрози незалежності самого адвоката.

Адвокат також зобов'язаний утриматися від обслуго­вування нового клієнта, якщо це може викликати виник­нення загрози порушення конфіденційності відомостей, довірених йому попереднім клієнтом або якщо інформа-

120

Основні принципи організації і діяльності адвокатури

ція про стан справ попереднього клієнта, яка є в розпо­рядженні адвоката, може стати джерелом переваг для но­вого клієнта.

Адвокатська професія стала істотною запорукою охоро­ни прав людини у відносинах з державною владою. Це фор­мує особливі вимоги до юридичної деонтології. Наявність чітких норм адвокатської етики, які відповідають зага­льновизнаним світовим стандартам, розглядається як не­обхідна передумова, без якої неможлива довіра до захис­ників.

Найбільш показовою в цьому плані є англійська адвока­тура. Тому зупинимося на її традиціях детальніше.

Права й обов'язки англійських адвокатів переважно за­лежать від того, ким — баристером чи соліситором — є ад­вокат. Загальним для них є обов'язкове додержання правил своїх корпорацій, що стосуються етики і професійних дій.

Професійна підготовка соліситора визначається юри­дичним товариством. У 1974 р. прийнято "Керівництво професійною підготовкою соліситорів".Цейдок умент зобов'я­зує соліситорів додержуватися встановлених правил своєї корпорації як щодо етики, так і щодо професійних дій. Так, соліситори мають зберігати професійну таємницю, фіксувати згідно зі встановленими нормами свої розрахун­ки з клієнтами, ставитися з повагою до суду та інших де­ржавних органів. Соліситор не повинен залучати клієнтів за допомогою реклами. Взаємовідносини між соліситором і клієнтом регулюються одночасно законом і кодексом про­фесійної етики^аз. Вони передбачають сумлінне ставлення соліситора до виконання своїх обов'язків у всьому, що сто­сується клієнта. Цей принцип особливо ретельно додер­жується щодо дарунків, які передаються клієнтом соліси-тору. В цьому випадку може бути використана так звана "презумпція зловживання впливом" у випадках, коли на вимогу клієнта подарунок анулюється. Довірчі стосунки соліситора та клієнта ґрунтуються на засадах конфіденцій­ності, що зобов'язує соліситора не розголошувати свідчень свого клієнта. Цей обов'язок є настільки безумовним, що

^3:і Уолкер Р. Английская судебная система. — М.: Юрид. лит. 1980. — С. 303.

121

Розділ 2

його додержання поширюється на випадки зізнань остан­нього у скоєному злочині, а це свідчить, що обов'язок солі-ситора щодо свого підзахисного домінує над громадським обов'язком³⁴.

Професійна поведінка баристерів регулюється спеціаль­ними правилами, які приймає рада батистерів. На цей час діє кодекс поведінки баристерів Англії та Уельсу від 1 січ­ня 1981 p., який встановлює такі обов'язки баристера: під­корятися приписам кодексу; не займатися тим, що є непо­рядним і може призвести до приниження професії адвока­та або правосуддя; додержуватися правил професійної ети­ки; бути компетентним у своїй професії. Баристер не може виступати в суді без парика, мантії та стрічок. Він не пови­нен вводити суд в оману, умисно приховувати від суду іс­тотні для справи факти. Водночас баристер не повинен ро­бити будь-які заяви про факти зізнання, які Йому довірив клієнт, не може займати правову позицію, яка усвідом­люється ним як шкідлива для інтересів клієнта³¹*. Барис­тер має зберігати професійну таємницю, провадити свої розрахунки з клієнтом згідно зі встановленими правила­ми, ставитися з повагою до суду та інших державних ор­ганів. Обов'язки баристера щодо клієнта регулюються виключно правилами професійної етики, які встановлю­ються як "судовими Іннами", так і сенатом корпорації ад-вокатів*⁶.

У Франції адвокат має право на мантію своєї професії. Він наділений свободою висловлювання, імунітетом від об­винувачень у скоєнні злочину. Адвокат має право на гоно­рар, розмір якого залежить від угоди з клієнтом. Адвокат зобов'язаний додержуватися професійної таємниці; це одно­часно є і правом, і обов'язком. Адвокат не обмежений у ли­стуванні з клієнтом, навіть якщо той перебуває під вартою. Адвокату забороняється розголошувати професійну таємни­цю, таємницю слідства, відомості, одержані від клієнта. Він не може бути радником, представником чи захисником

³⁴ Уолкер Р. Английская судебная система. ** М.: Юрид. лит., 1980. —С. 288.

⁹⁵ Там же. —С. 299-^3fi Там же. —С. 303.

122

-300.

Основні принципи організації і діяльності адвокатури

більш ніж одного клієнта в одній справі. Крім того, адвокат зобов'язаний дотримуватися гідного способу життя³⁷.

У Німеччині Федеральний закон про адвокатуру ре­гулює в окремому розділі права та обов'язки адвоката. Згідно з цим законом, адвокат зобов'язаний сумлінно ви­конувати свої професійні обов'язки. Він має бути гідним поваги і довіри, яких вимагає становище адвоката, і поза своєю професією. Якщо адвокат, до якого звернулися за юридичною допомогою, відмовився від її надання, він має негайно пояснити причини цього і відшкодувати шкоду, завдану клієнту внаслідок затримання такого пояснення з вини адвоката.

Адвокат усувається від виконання своїх професійних обов'язків у таких випадках:

• якщо його дії суперечать принципам високої моралі та права;

• він консультував або представляв у одній і тій самій справі іншу особу;

• він брав участь у тій самій справі як суддя, арбітр, прокурор або представник офіційної установи;

• йдеться про тлумачення документа, складеного ним як нотаріусом.

Адвокат не може захищати інтереси клієнта, якого він обслуговує у зв'язку з постійними службовими чи іншими діловими відносинами.

Обов'язком адвоката є зберігання документів щодо справи протягом п'яти років після виконання доручення.

Якщо адвокат неспроможний протягом більш як тижня виконувати свої професійні обов'язки або має намір бути відсутнім протягом цього терміну в конторі, він зобо-в язаний згідно з Федеральним положенням про адвокату­ру потурбуватися про заступника, який матиме такі самі повноваження³⁸,

В Україні згідно зі статтями 48, 61 КПК України діють такі норми.

³⁷ Святоцький ОД., Медведчук В.В. Адвокатура: історія і су­часність. — К.І Ін Юре, 1997. — С. 55.

Власов И.С., Пульянов В.З. Организация адвокатуры в зару­бежных странах. — М., 1972. — С. 60—61.

123

Розділ 2

Захисник не має права розголошувати дані, які стали йо­му відомі у зв'язку з виконанням своїх обов'язків. Захисник зобов'язаний не перешкоджати встановленню істини у справі шляхом вчинення дій, спрямованих на те, щоб схилити свід­ка чи потерпілого до відмови від показань або до дачі завідо-мо неправдивих показань, схилити експерта до відмови від дачі висновку чи дачі завідомо неправдивого висновку, ін­шим чином сфальсифікувати докази у справі або затягнути розслідування чи судовий розгляд справи. Він також пови­нен дотримуватися встановленого порядку під час розсліду­вання та судового розгляду справи. Одна і та сама особа не мо­же бути захисником двох і більше підозрюваних, обвинува­чених чи підсудних, якщо інтереси захисту одного з них су­перечать інтересам захисту іншого. Не може бути захисни­ком особа, яка, зловживаючи своїми правами, перешкоджає встановленню істини у справі, затягує розслідування чи судо­вий розгляд справи, а також особа, яка порушує порядок у судовому засіданні чи не виконує розпоряджень головуючого під час судового розгляду справи.

Статтею 9 Закону України "Про адвокатуру" визначено поняття адвокатської таємниці: "Адвокат зобов'язаний зберігати адвокатську таємницю. Предметом адвокатської таємниці є питання, з яких громадянин або юридична осо­ба зверталися до адвоката, суть консультацій, порад, роз'яснень та інших відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов'язків. Дані попередньо­го слідства, які стали відомі адвокату у зв'язку з виконан­ням ним своїх професійних обов'язків, можуть бути розго­лошені тільки з дозволу слідчого або прокурора. Адвокати, винні у розголошенні відомостей попереднього слідства, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством. Адвокату, помічнику адвоката, посадовим особам адвокат­ських об'єднань забороняється розголошувати відомості, що становлять предмет адвокатської таємниці, і викори­стовувати їх у своїх інтересах або в інтересах третіх осіб".

1 жовтня 1999 р. Вищою кваліфікаційною комісією ад­вокатури при Кабінеті Міністрів України схвалено Прави­ла адвокатської етики (протокол від 1—2 жовтня 1999 р. № 6/VI), які, як зазначено в Преамбулі до Правил, покли-

124

Основні принципи організації і діяльності адвокатури

кані слугувати системою орієнтирів для адвокатів України у збалансуванні, практичному узгодженні ними своїх бага­томанітних професійних прав і обов'язків відповідно до статусу, основних завдань адвокатури та принципів її діяльності, визначених Конституцією України, Законом України "Про адвокатуру" та іншими законодавчими акта­ми України, а також мають закріпити єдину систему кри­теріїв оцінки етичних аспектів поведінки адвоката в дис­циплінарному провадженні кваліфікаційно-дисциплінар-них комісій адвокатури у разі оскарження дій адвоката як таких, що порушують присягу адвоката через порушення Правил адвокатської етики.

Крім того, зазначений документ містить такі положення.

У межах дотримання принципу законності адвокат зобов'язаний у своїй професійній діяльності виходити з пе­реваги інтересів клієнтів перед власними інтересами, інте­ресами колег, партнерів, співробітників, інтересами закон­них представників клієнтів або їх опікунів, піклувальників та інших осіб, а також будь-якими іншими міркуваннями.

Адвокат не може представляти одночасно двох або більше клієнтів, інтереси яких є взаємно суперечливими або з висо­ким ступенем вірогідності можуть стати суперечливими.

Дотримання принципу конфіденційності є необхідною і щонайважливішою передумовою довірчих стосунків між адвокатом і клієнтом, без яких неможливе належне надан­ня правової допомоги.

Тому збереження конфіденційності будь-якої інформа­ції, отриманої адвокатом від клієнта, а також про клієнта (зокрема, щодо його особи) або інших осіб у процесі здійс­нення адвокатської діяльності є правом адвоката у відно­синах із усіма суб'єктами права, які можуть вимагати роз­голошення такої інформації, та обов'язком щодо клієнта і тих осіб, кого ця інформація стосується. Дія принципу конфіденційності не обмежена в часі.

Розголошення відомостей, що становлять адвокатську таємницю, заборонено за будь-яких обставин, включаючи незаконні спроби органів дізнання, досудового слідства і ^СУДУ допитати адвоката про обставини, що складають адво­катську таємницю.

125

Розділ 2

Адвокат повинен як у професійній діяльності, так і в приватному житті бути чесним і порядним; не вдаватися до обману, погроз, шантажування, підкупу, використання тяжких матеріальних чи особистих обставин інших осіб або інших протизаконних засобів для досягнення своїх професійних чи особистих цілей; поважати права, законні інтереси, честь, гідність, репутацію та почуття осіб, з яки­ми він спілкується в різних відносинах.

Якщо за наявності фактичних і правових підстав для виконання доручення свідомо для адвоката є поширена не­сприятлива (щодо гіпотетичного результату, бажаного для клієнта) практика застосування відповідних норм права, адвокат зобов'язаний повідомити про це клієнту.

Здійснення захисту за призначенням органів досудового слідства та суду у випадках, передбачених чинним кримі­нально-процесуальним законодавством, є важливим про­фесійним обов'язком адвоката. Необгрунтована відмова від прийняття на себе захисту за цих умов є неприпустимою.

У сво'їй професійній діяльності адвокат повинен завжди враховувати, що професія адвоката не лише є джерелом за­робітку для нього, а й має важливе соціальне значення, є однією з головних гарантій належного рівня захисту прав та свобод громадян і вимагає від своїх представників відда­ності цьому призначенню професії, благородства та людя­ності. Тому адвокат повинен надавати правову допомогу у випадках, передбачених законом, на частково сплатних за­садах або безкоштовно.

Адвокат не повинен пред'являти позовних вимог, кло­потань та інших процесуальних документів, що свідомо для нього не ґрунтуються на чинному законодавстві, крім випадків, коли нормативний акт, що регулює спірні відно­сини, сам видається незаконним або неконституційним і підлягає оскарженню у передбаченому законом порядку.

Адвокат має право всупереч вимогам клієнта відмови­тись посилатися на фактичні обставини справи і подавати докази, стосовно яких у нього є обґрунтовані сумніви щодо їх правдивості.

За порушення Правил адвокатської етики до адвоката можуть бути застосовані заходи дисциплінарної відпові-

126

Основні принципи організації і діяльності адвокатури

_—.—.--------------------------------------------------— •—----------------------------------------------------

дальності в порядку, передбаченому чинним законодав­ством про адвокатуру.

На думку В.В. Каплана, неприпустимо, щоб адвокат брав участь у справі за наявності в нього родинних і навіть дружніх стосунків з клієнтом чи іншими особами, які бе­руть участь у справі, тобто коли робота стосується його осо­бистих інтересів, що викликає особливе ставлення до за­собів і методів, які застосовуються під час ведення спра­ви³⁹. Таке просте, але маловідоме у нас правило за кордо­ном існує з кінця XIX ст.: досвід показав, що в особистій справі адвокат рідко зберігає холоднокровність, а отже, і усвідомлення професійної гідності⁴⁰.

Д.П. Ватман вважає неприпустимим повідомлення тих чи інших фактів навіть своїм колегам в обговоренні спірних або сумнівних моментів справи⁴¹. Розгляд спірної правової ситуації з відома чи за згодою клієнта може бути прийнятним лише в інтересах справи, і тут від захисника потрібні особливий такт, обачність, вдумливість.

Надзвичайно уважно слід ставитись до запиту матері­алів щодо свого клієнта, якщо це стосується відомостей особистого характеру: у такому разі на це необхідно мати згоду клієнта. Щодо запитів відносно інших осіб, то тут слід враховувати характер відомостей, які отримує захис­ник, їх значення для справи. Захисник не має права робити запити для отримання матеріалів щодо протилежної сторони, якщо за своїм змістом ці матеріали ганьблять цю особу (відомості про захворювання, інтимне життя, які особа з якихось причин бажає приховати тощо).

Д.П. Ватман вважає етично неприпустимим викори­стання в цивільному судочинстві права запиту з метою розголошення відомостей, які стосуються особистого жит-

Каплан В.В. Адвокат в гражданском судопроизводстве. — Воронеж, 1989. — С. 18.

⁴⁰ Молло М. Правила адвокатской профессии во Франции. — М-. 1894. — С. 89.

⁴¹ Ватман Д.П. Адвокатская этика. — М.: Юряд. лит., 1977.

127

Розділ 2

тя другої сторони, третіх осіб і свідків, навіть якщо ці дані необхідні для захисту інтересів довірителя⁴².

Не можна не погодитись з М.Ю. Варшавським, який стверджує, що складовою етики є естетика і визначає адво­катський етикет як етичні норми регламентації зовнішніх проявів діяльності адвоката в умовах, прямо чи побічно пов'язаних із виконанням професійних обов'язків⁴³.

Відомий російський юрист О.Ф. Коні щодо необхідності дотримання правил етикету під час відправлення право­суддя вважав, що можна також наполегливо бажати, щоб на виконання форм і обрядів, якими супроводжується від­правлення правосуддя, вносився смак, відчуття міри і такт, тому що суд є не лише судилищем, а й школою. Тут етичні вимоги зливаються з естетичними⁴⁴.

Більшість адвокатів, виконуючи свої професійні обов'яз­ки, діють відповідно до закону і визнаних професійних стан­дартів та етичних норм. Але разом з тим є випадки неналеж­ного ставлення адвокатів до виконання своїх обов'язків.

Так, керівники організованих злочинних угруповань, концентруючи значні матеріальні кошти, мають можли­вість наймати для консультацій та захисту членів таких угруповань найбільш кваліфікованих адвокатів. Насампе­ред, це колишні співробітники правоохоронних органів, які мають значний практичний досвід, підтримують друж­ні стосунки зі своїми колишніми колегами, через яких ма­ють можливість знаходити так звані "виходи" на правоохо­ронні структури. Відомі випадки, коли адвокати стають посередниками між злочинними угрупованнями та право­охоронними структурами⁴⁵.

Отже, додержання норм професійної етики є важливою і дуже специфічною засадою діяльності адвокатів. Наявна

⁴² Ватман ДЛ. Адвокатская этика. — М.: Юрид. лит., 1977. — С. 65.

⁴³Барщеесний М.Ю. Адвокатская этика. — 2-е изд., испр. — М.: Профобразование, 2000. — С. 133.

^иКони А.Ф. Нравственное начало в уголовном процессе // Собр. соч. — М., 1967. — Т. 4. — С. 154.

⁴⁵ Чаплинський К. Особливості проведення слідчих дій (за уча­стю захисника) при розслідуванні злочинів, вчинених організовани­ми угрупованнями//Право України. — 2001. — №б. —С. 69.

128

Основні принципи організації І діяльності адвокатури

на сьогодні законодавча база, на жаль, не регулює діяль­ність адвокатів так, щоб уникнути можливих суперечно­стей між етичними і юридичними нормами, та потребує вдосконалення. Потрібен і реальний механізм контролю за дотриманням адвокатами норм професійної етики та від­повідальності за їх порушення, що забезпечило б гідний рі­вень правової допомоги, яку надають адвокати.

Таким чином, зміст принципу додержання адвокатами норм професійної етики полягає в тому, що у зв'язку зі специфікою своєї діяльності, крім законодавчих норм, во­ни задля забезпечення якісного виконання своїх обов'язків у повному обсязі повинні безумовно дотримуватися певних морально-етичних норм, вироблених згідно з Існуючими традиціями, практикою та світовими юридичними стан­дартами.

2.3.6, Наявність спеціального дисциплінарного провадження щодо адвокатів

Кодекси професійної поведінки встановлюються від­повідними органами адвокатури або положеннями націо­нального права і звичаями, визнаними міжнародними стан­дартами та нормами. Обвинувачення або порушення справи проти адвоката у зв'язку з його професійною діяльністю ма­ють провадитись у рамках швидкої і справедливої процеду­ри. Адвокату має бути надане право на справедливий роз­гляд, що включає можливість надання йому допомоги ін­шим адвокатом за його вибором. Дисциплінарне проваджен­ня проти адвоката має бути віднесене до відання безсторон­ніх дисциплінарних комісій, рішення яких може бути оска­ржене в суді. Усе дисциплінарне провадження має здійсню­ватися згідно з кодексом професійної поведінки та іншими визнаними стандартами й етичними нормами адвокатської професії відповідно до зазначених Положень.

Враховуючи викладене, розглянемо дисциплінарне про­вадження у світових системах адвокатури.

Адвокатура України 129

Розділ 2

В Англії існує дисциплінарний трибунал у справах солі-ситорів⁴⁶, який є незалежним від юридичного товариства органом. Він складається з лорда-хранителя судових ар­хівів, членів — соліситорів зі стажем роботи не менше де­сяти років, а також членів — непрофесіоналів, які не мо­жуть бути ні соліситорами, ні баристерами. Трибунал є су­довим органом. Свої рішення він виносить у складі трьох членів, включаючи двох соліситорів та одного непрофесіо-нала. Трибунал може заслуховувати показання свідків, які даються під присягою, примушувати свідків з'являтися за повісткою. Він може також за згодою лорда-хранителя су­дових архівів виробляти правила, що регулюють власний судовий процес⁴⁷. Дисциплінарний трибунал може застосо­вувати такі санкції: виключити зі списку соліситорів, усу­нути від практики (як правило, на період не більше п'яти років), накласти штраф (не більше 3 тис. фунтів стерлін­гів), оголосити догану. Рішення трибуналу може бути ос­каржене до Апеляційного суду.

Соліситори, будучи офіційними особами при Верховно­му суді, можуть бути піддані дисциплінарним стягненням з боку Високого та Апеляційного судів⁴⁸.

У баристерів також є механізм дисциплінарного прова­дження. При Сенаті створено загальний об'єднаний для всіх "Іннів" дисциплінарний комітет, до якого входить п'ять членів (суддя, представник присяжних та три практикуючих баристери). Сигнали про проступки баристерів надходять спочатку до ради з питань професійної поведінки, а вже потім до зазначеного комітету. До баристерів можуть бути застосо­вані такі стягнення: догана, штраф, відсторонення від роботи на необмежений строк, виключення з "Інна" тощо. Ці стяг­нення можуть бути оскаржені у Високому суді.

У США адвокати менше залежать від своїх організацій, тому дисциплінарна практика тут досить ліберальна. Так, адвокатська організація після розслідування проступку ад-

^Jfi Власов И.С., Пульянов В.З. Организация адвокатуры в зару­бежных странах. — М., 1972. — С. 70—71.

⁴⁷ Уолкер Р. Английская судебная система. — М.: Юрид. лит., 1980.—С. 283—284.

⁴⁸Святоцъкий ОД., Медведчук В.В. Адвокатура: історія і су­часність. — К.: Ін Юре. 1997. — С. 61.

Основні принципи організації і діяльності адвокатури

—•——'

воката може накласти на нього штраф або виключити адво­ката зі свого складу (щоправда, ця санкція застосовується дуже рідко; значно ширше практикується виключення за несплату членських внесків). Більш суворі заходи практи­кують суди: за "неповагу до суду" та "непрофесійну по­ведінку" (які визначаються, до речі, самим судом) адвокат може бути не лише усунутий від виконання своїх обов'яз­ків, а навіть засуджений до тюремного ув'язнення⁴⁹.

У Франції згідно із законом адвокат відповідає за дії, пов'язані з виконанням професійних обов'язків. Насампе­ред це цивільно-правова відповідальність за неналежне ви­конання своїх обов'язків під час надання консультацій, підготовки документів, виконання будь-яких спеціальних дій, дозволених законом, або у разі помилкової оцінки суті справи, порушення її провадження, неналежного виконан­ня обов'язків щодо надання клієнтові допомоги під час процесу⁵⁰. Адвокат буде нести відповідальність і в разі по­рушення "Професійних правил", викладених у статтях 154—164 Декрету від 27 листопада 1991 р. про організацію адвокатської професії.

На думку французьких юристів, підставою відповідаль­ності адвоката при виконанні ним професійних обов'язків є вимога "додержувати правил обережності та передбачли­вості, які є необхідними для захисту інтересів, довірених йому клієнтом"⁵¹.

Для реалізації зазначеної вимоги передбачено спеціаль­не страхування двох видів. Перший вид — це страхування професійної цивільно-правової відповідальності. Договір страхування адвоката укладається зі страховою установою Індивідуально адвокатом, адвокатом -- наймачем іншого адвоката, групою адвокатів, адвокатською колегією або ад­вокатом (адвокатами) та колегією⁶³. Інше обов'язкове стра-

130

Власов И.С., Пульянов В.З. Организация адвокатуры в зару­бежных странах. — М., 1972. —С. 70—71.

''° Сучасні системи адвокатури / За ред. О.Д. Святоцького. — К.: Право України, 1993. — С. 39.

^S1 Святоцький ОД., Медведчук В.В. Адвокатура: історія і су­часність, — К.: Ін Юре, 1997. — С. 61.

^а2 Сучасні системи адвокатури / За ред. О.Д. Святоцького. —

: Право України, 1993. — С. 45.

131

Розділ 2

хування проводиться для відшкодування грошових сум і цінних паперів, одержаних адвокатом у процесі виконан­ня сво'їх обов'язків. У цьому випадку договір страхування адвокатів укладається колегією, в якій вони працюють. Страхова сума виплачується, якщо адвокат є неплато­спроможним, а зацікавлена особа доведе, що її вимога є без-спірною, ліквідною і повинна бути оплачена. Адвокату за­боронено законом приймати гроші або цінні папери на су­му, що перевищує розмір страхового відшкодування⁵³.

Крім того, адвокати у Франції можуть бути притягнуті до дисциплінарної відповідальності у разі порушення законів, регламентів, професійних норм, вимог чесності, гідності, професійної делікатності (навіть за межами професійної діяльності). Можуть застосовуватися такі дисциплінарні стягнення: догана, тимчасове (до трьох років) усунення від роботи, виключення зі списків адвокатів. Якщо адвокат вчинив незначний проступок, його викликає голова ордену адвокатів і робить, так би мовити, "батьківське повчання", а якщо проступок серйозніший, дисциплінарне стягнення накладає рада ордену адвокатів, рішення якої може бути оскаржене в Апеляційному суді*⁴.

У Німеччині для дисциплінарного провадження проти адвокатів при кожній палаті адвокатів створено суди честі. Такий суд складається з голови, кількох головуючих і членів суду, призначених з числа адвокатів на чотири роки управлінням юстиції землі після погодження з правлінням палати адвокатів. Члени суду честі свої обов'язки викону­ють на громадських насадах, але протягом виконання цих функцій мають статус професійних суддів. Вони не можуть одночасно займатися адвокатською діяльністю або бути чле­ном правління палати адвокатів. Контроль за судом честі здійснює управління юстиції землі. Рішення суд виносить у складі трьох членів (включаючи головуючого). До адвокатів можуть застосовуватися такі стягнення: попередження, до-

⁵³ Святоцький ОД., Медведчук В.В. Адвокатура: історія і су­часність. — К-: Ін Юре, 1997. — С. 62.

⁵⁵ Сучасні системи адвокатури / За ред. О. Д. Святоцького. — К.: Право України, 1993. — С. 39.

132

Основні принципи організації і діяльності адвокатури

гана, штраф, заборона працювати представником або захис­ником у певних інстанціях правосуддя від одного до п'яти років, виключення з адвокатури. Догана і штраф можуть бути призначені одночасно.

При верховному суді землі створюється верховний суд честі, який за погодженням із землями може обслуговува­ти кілька земель. Цей суд складається з президента, голо­вуючих і членів, які є адвокатами та професійними суддя­ми. При верховному суді честі може бути створено кілька сенатів. Президентом верховного суду честі та головами його сенатів можуть бути тільки адвокати. Усі члени вер­ховного суду честі — і адвокати, і судді — призначаються на чотири роки управлінням юстиції землі. Цей суд вино­сить рішення у складі п'яти членів (включаючи голову­ючого). Крім того, як засідателі в ньому беруть участь по два члени суду — адвокати й судді.

При федеральному Верховному суді створено сенат у справах адвокатів, до якого входять президент, три члени суду і три адвокати як засідателі (вони призначаються на чотири роки федеральним міністром юстиції зі списку кан­дидатур, поданих президією федеральної палати адвокатів). Адвокати-з асі дате л і є суддями на громадських засадах.

На підставі клопотання правління палати адвокатів про порушення справи проти адвоката прокуратура по­дає до суду честі першої інстанції заяву про обвинува­чення адвоката, після чого починається провадження за справою. Якщо прокуратура не дає ходу такому клопо­танню, правління палати адвокатів або приймає рішення про закриття справи, або протягом місяця подає клопо­тання до верховного суду честі. Справа розглядається в закритому засіданні, але за клопотанням прокуратури во­но може проводитись (а за клопотанням адвоката повинно проводитись) у присутності громадськості. Суд честі може доручити одному з членів суду заслухати свідків та екс­пертів. Рішення суду може бути протягом тижня з дня йо­го оголошення оскаржене до верховного суду честі або фе­дерального Верховного суду⁵⁵.

⁵⁵ Сучасні системи адвокатури / За ред. О.Д. Святоцького. — К.: Право України, 1993. — С. 29.

133

Розділ 2

В Україні дисциплінарне провадження проти адво­катів здійснює дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури. Вона складається а, дев'яти членів: п'яти адвокатів, двох суддів і по одному представнику від відділення Спілки адвокатів України та Головного управління юстиції Мін'юсту України в Ав­тономній Республіці Крим, обласного, Київського та Се­вастопольського міського управління юстиції⁵⁶.

Дисциплінарна палата розглядає скарги громадян, ок­ремі ухвали суддів, постанови, подання слідчих органів, заяви адвокатських об'єднань, підприємств, установ, ор­ганізацій на дії адвокатів, вирішує питання про притяг­нення адвокатів до дисциплінарної відповідальності та роз­глядає порушені з цих питань справи⁵⁷.

До адвоката можуть бути застосовані такі дисциплінар­ні стягнення:

1) попередження;

2) зупинення дії свідоцтва про право на заняття адво­катською діяльністю на строк до одного року;

3) анулювання свідоцтва (якщо адвокат засуджений за скоєння злочину — після набрання вироком чинності, об­межений судом дієздатності або визнаний недієздатним, втратив громадянства України, грубо порушив вимоги За­кону "Про адвокатуру" та інші акти законодавства, що ре­гулюють діяльність адвокатури, а також грубо порушив присягу адвоката).

Адвокат може бути підданий дисциплінарному стягнен­ню не пізніше одного місяця з дня виявлення проступку, і воно не може бути накладене пізніше шести місяців від дня його вчинення.

Голова дисциплінарної палати попередньо розглядає ма­теріали, що стосуються притягнення адвоката до дисциплі­нарної відповідальності, ознайомлює з їх змістом адвоката,

⁵⁶ Варфоломеєва Т.В., Гончаренко С.В. Науково-практичний коментар до Закону України "Про адвокатуру". Законодавство про адвокатуру і адвокатську діяльність: 36. нормат. актів; Ко­ментар / Акад. адвокатури України. — К.: Юрінком Інтер, 2003. -С. 110.

^Святоцький ОД., Медаедчук В.В. Адвокатура: історія І су­часність. — К.: Ін Юре, 1997. — С. 64—65.

134

Основні принципи організації і діяльності адвокатури

Г-— ~~

відбирає від нього письмові пояснення. Голова дисциплінар­ної палати може доручити одному з членів палати провести додаткову перевірку матеріалів, після чого приймає рішен­ня про порушення дисциплінарного провадження.

Дисциплінарна справа має бути розглянута протягом одного місяця. Участь адвоката, який притягується до від­повідальності, у розгляді дисциплінарного провадження є обов'язковою. Повторна неявка адвоката без поважних причин не перешкоджає розгляду дисциплінарної справи за його відсутності. Під час провадження адвокат у будь-який момент може давати пояснення і заявляти клопотан­ня. За рішенням дисциплінарної палати можуть бути за­слухані й інші особи, які можуть бути запрошені як за ініціативою палати, так і за ініціативою адвоката. Можуть бути оголошені документи, досліджені інші матеріали справи, а також додатково подані матеріали.

Рішення виносяться за відсутності адвоката, відносно якого порушено дисциплінарну справу.

Рішення про накладення дисциплінарного стягнення може бути оскаржене потягом трьох місяців до Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури або до суду.

Якщо протягом року від дня накладення дисциплінар­ного стягнення адвокат не буде підданий новому, він вва­жається таким, що не піддавався дисциплінарному стяг­ненню. Через шість місяців після накладення стягнення Дисциплінарна палата може зняти його достроково за умо­ви бездоганної поведінки і сумлінного ставлення адвоката до своїх обов'язків⁵⁸.

^п8 Варфоломеєва Т.В., Гончаренко С.В. Науково-практичний коментар до Закону України "Про адвокатуру" // Законодавство

адвокатуру і адвокатську діяльність: 36. нормат. актів; Ко­ментар / Акад. адвокатури України. — К.: Юрінком Інтер, 2003. -С. 118— 119.

135

Розділ 2

2.3.7. Принцип оплатності роботи адвокатів

Проблема оплати праці адвоката є однією з найскладні­ших. Юридична допомога, яку надає захисник, повинна бути доступного населенню. Побутує спрощений погляд, що юридична допомога повинна надаватись адвокатом вза­галі безоплатно і що це буде запорукою незалежності адво­ката. Але при цьому не враховується, що будь-яка робота повинна винагороджуватися, тому справедливим є праг­нення адвоката досягти того, щоб гонорар, який він одер­жує за виконану роботу, відповідав затраченим зусиллям. Ніде у світі дотепер не запроваджено системи, яка б перед­бачала безоплатну роботу адвокатів.

Розглянемо, як вирішуються питання про оплату праці адвокатів в основних світових системах адвокатури.

В Англії робота адвокатів оплачується як за згодою, так і за таксою на підставі низки законів і правил⁵⁹. Оплата послуг за таксою передбачає порядок, коли визначені стат­ті витрат соліситора оцінюються за твердою шкалою, із за­значенням максимальних і мінімальних сум. Однак і в цьо­му випадку соліситор та клієнт можуть самі визначити розцінки. Оплата за надані соліситором послуги включає низку факторів, найважливішими з яких є затрачений час, складність справи, її обсяг, терміновість тощо⁶⁰.

Якщо особа у встановленому порядку визнана неплато­спроможною, то юридична допомога може бути надана їй безкоштовно. У цьому випадку оплата праці адвоката про­водиться зі спеціального фонду правової допомоги, який створено з коштів держави і внесків клієнтів та організа­цій адвокатів. Правосуддю Англії це коштує 600 млн фун­тів стерлінгів на рік⁶¹.

⁵⁹ Святоцький О.Д., Медведчук В.В. Адвокатура: історія і су­часність. — К.: Ін Юре, 1997. —С. 66.

⁶⁰ Уолкер Р. Английская судебная система. — М.: Юрид. лит., 1980. — С. 290—293.

⁶¹ The law Society. — London, 1989. — P. 31.

136

Основні принципи організації і діяльності адвокатури

——

Оплата праці баристерів є лише гонорарною, причому го­норар вноситься клієнтом на рахунок фірми соліситорів і обкладається податком на прибуток. За існуючого порядку ба­ристер позбавлений можливості стягнути свій гонорар у су­довому порядку, наполягати на арешті майна клієнта, на­віть якщо гонорар був обіцяний. Основна гарантія, яку ба­ристер має щодо гонорару, полягає в тому, що він може від­мовитися прийняти доручення, якщо гонорар не сплачений під час передачі йому соліситором доручення на ведення справи⁶². Як і соліситори, баристери надають малозабезпе­ченим клієнтам безоплатну юридичну допомогу.

У США оплата послуг адвоката здійснюється на підставі вільної угоди ("вільного ринкового договору"), на основі практики, що склалася, а також з урахуванням рекоменда­цій організації, в якій працює адвокат. Узагалі є близько 700 спеціальних таблиць для обчислення лише мінімаль­них розмірів гонорарів за різні види послуг⁶³. Цікавою є так звана континентальна оплата, зміст якої полягає в тому, що коли справу програно, адвокат не отримує винагороди, а у випадку виграної справи, адвокат отримує гонорар.

Малозабезпеченим юридична допомога надається без­оплатно. У 1932 р. було прийнято чотирнадцяту поправку до Конституції США, яка вимагає забезпечення захисту для бідних обвинувачених. Шість років потому право бідних обвинувачених на захист було поширено на всі суди. Цент­ральною стала справа Гідеона Вейнрайта (1963 p.), слухаю­чи яку, суд штату затягував призначення бідному обвину­ваченому захисника. Верховний суд США з цього приводу виніс постанову, в якій зазначив, що "адвокат у суді — не­обхідність, а не розкіш"⁰⁴. За законом 1964 р. про кримі­нальне правосуддя у федеральних судах для матеріально незабезпечених підсудних допускається так званий безко­штовний "громадський захисник". Контори "громадських

⁶² Уолісер Р, Английская судебная система. — М.: Юрид. лит., 1980. — С. 300.

^с^ Власов И.С., Пульянов В.З. Организация адвокатуры в зару­бежных странах. — М., 1972. — С. 69—70.

^utAdlerF.,MellerG.O. V., LawferW.S. Criminal justice. — New York, 1994. — P. 308—314.

137

Розділ 2

І

захисників" об'єднано у корпорацію правничих служб, якою опікується і фінансує Конгрес. Кількість таких кон­тор становить понад 1 тис. Щороку на оплату праці "гро­мадських захисників" держава виділяє сотні мільйонів до-ларів⁶⁵. Порядок оплати праці безкоштовних захисників за рахунок бюджету було встановлено з ініціативи президен­та Р. Ніксона, який 5 травня 1971 р. направив до Конгресу лист з пропозицією створити незалежний федеральний ор­ган, який би надавав адвокатським фірмам кошти з феде­рального бюджету та сприяв би іншими засобами розвитку юридичної допомоги малозабезпеченим. Є й інші форми надання юридичної допомоги незаможним. Так, усі штати у тій чи іншій формі передбачають надання безкоштовної юридичної допомоги за постановою судді. Органи, які на­дають таку допомогу, можуть бути різними. В одних ви­падках суд призначає адвоката в конкретній справі і вста­новлює гонорар або з бюджету муніципалітету, або зі спе­ціальних фондів, або за рахунок коштів адвокатських ор­ганізацій, в інших — виділяється спеціальний адвокат, який отримує винагороду повністю або частково від місце­вого муніципалітету і веде головним чином справи за при­значенням⁶⁶.

Адвокати в США мають величезний вплив, але в народі їх не люблять, називають "акулами", "шакалами", саме че­рез завеликі гонорари. Проте слід зазначити, що амери­канські адвокати відчули зміну ставлення до них з боку громадськості і негайно почали виправляти становище: до­помога малозабезпеченим стала масовим явищем (за наяв­ності адвокатів, спеціально для цього призначених, про яких ішлося вище), перестало бути винятком безплатне об­слуговування музеїв, фондів, об'єднань національних мен­шин тощо⁶⁷.

^eflAdlerF,, Metier G.O. V., LawferW.S. Criminal justice. — New York, 1994.— P. 251.

⁶⁶ Власов И.С., Пульянов В.З. Организация адвокатуры в зару­бежных странах. — М., 1972. — С. 70.

⁶⁷ Барщеескии М.Ю. Адвокатская этика. — 2-е изд., испр. •— М.:Профобразование, 2000. —С. 113.

138

Основні принципи організації і діяльності адвокатури

—~—•-----"

Підкреслимо, що на виправлення завжди було потрібно більше сил і часу, ніж на псування; особливо це стосується такого поняття, як престиж професії. Про це слід пам'ятати і вітчизняним юристам: краще вчитися на по­милках інших.

У Франції професію адвоката віднесено до "незалежних і ліберальних", тому втручання у фінансові відносини ад­воката та клієнта значно обмежене. Стосунки адвоката і клієнта базуються на принципі двосторонньої добровільної угоди. Стаття 10 закону про статус адвокатів у редакції від 10 липня 1991 р. передбачає, що тарифи за участь адвока­та в процесуальних діях встановлюються цивільно-право­вим законодавством⁶⁸.

Розмір гонорару залежить від часу, відданого справі, її характеру і складності, громадського значення інтересів, що захищаються, витрат у справі, характеру спеціалізації і, насамкінець, результату захисту. Заборонено встановлю­вати розмір гонорару лише залежно від результату розгля­ду справи, але не забороняється до основного гонорару до­плачувати додатковий у разі позитивного для клієнта рі­шення суду. Суперечки між адвокатом і клієнтом вирішу­ються керівництвом ордену адвокатів.

Адвокати надають і безкоштовну юридичну допомогу малозабезпеченим клієнтам. У цих випадках винагорода виплачується з великим проміжком у часі державою, ця винагорода є досить скромною за розміром⁶⁹.

У Німеччині гонорар за надання юридичної допомоги адвокатом визначається домовленістю між ним і клієнтом У межах, установлених федеральним статутом адвокатсь­ких тарифів⁷'¹. Відхилення від федерального статуту адво­катських тарифів допускається лише у двох випадках: ко­ли адвокат укладає зі своїм клієнтом письмову угоду про гонорар, якою обумовлений підвищений його розмір, ніж

^Во Сучасні системи адвокатури / За ред. О.Д. Святоцького. — К.: Право України, 1993. —С. 42.

™ Святоцький ОД., Медведчук В.В. Адвокатура: історія і су­часність. — К.: Ін Юре, 1997. — С. 70.

'"Сучасні системи адвокатури / За ред. О.Д. Святоцького. — К.: Право України, 1993. — С. 42.

139

Розділ 2

довелося б платити клієнту за тарифом, і коли у тривалих угодах передбачено погодинну винагороду⁷¹.

В Україні згідно із Законом "Про адвокатуру" основним принципом оплати праці адвокатів за надану юридичну до­помогу є домовленість між адвокатом чи керівником адво­катського об'єднання з клієнтом.

Адвокати, що працюють індивідуально, укладають угоди з фізичними та юридичними особами особисто. Щодо адвокатів, які працюють у складі адвокатського об'єднан­ня, то порядок складання таких угод має бути визначеним статутом об'єднання. Тут є кілька варіантів: угода між адво­катом і клієнтом, угода між керівником адвокатського об'єд­нання і клієнтом, угода між адвокатом і клієнтом за пого­дженням з керівником адвокатського об'єднання тощо.

В угоді визначаються тривалість роботи адвоката, умо­ви і види юридичної допомоги, розмір і порядок її оплати. У визначенні гонорару враховується кількість часу, затра­ченого адвокатом на роботу у справі, складність справи, витрати у справі та інші чинники.

1 жовтня 1999 р. Вищою кваліфікаційною комісією ад­вокатури при Кабінеті Міністрів України схвалено Прави­ла адвокатської етики, частина третя статті 33 яких прого­лошує, що фактори, які повинні братися до уваги у визна­ченні обґрунтованого розміру гонорару, включають:

1) обсяг часу і роботи, що вимагаються для належного виконання доручення; ступінь складності та новизни пра­вових питань, що стосуються доручення; необхідність до­свіду для його успішного завершення;

2) вірогідність того, що прийняття доручення перешко­джатиме прийняттю адвокатом інших доручень або істотно ускладнить їх виконання у звичайному часовому режимі;

3) необхідність виїзду у відрядження;

4) важливість доручення для клієнта;

5) роль адвоката в досягненні гіпотетичного результа­ту, якого бажає клієнт;

"Святоцький ОД., Мєдведчук В.В. Адвокатура: історія і су­часність. — К.: Іе Юре, 1997. — С. 71.

140

Основні принципи організації і діяльності адвокатури

6) досягнення за результатами виконання доручення позитивного результату, якого бажає клієнт;

7) особливі або додаткові вимоги клієнта стосовно стро­ків виконання доручення;

8) характер і тривалість професійних відносин цього адво­ката з клієнтом;

9) професійний досвід, науково-теоретична підготовка, репутація, значні професійні здібності адвоката.

На жаль, далеко не кожна людина має змогу оплатити послуги захисника.

Частиною четвертою статті 47 КПК України в редакції Закону України від 23 грудня 1993 р. встановлювалося, що оплата праці захисника у випадку, коли він брав участь у дізнанні, досудовому слідстві чи судовому розгляді за при­значенням, та у разі звільнення підозрюваного, обвинува­ченого, підсудного від оплати юридичної допомоги через малозабезпеченість проводиться за рахунок держави в по­рядку, встановленому Кабінетом Міністрів України⁷².

21 червня 2001 p., щоб привести Кримінально-процесу­альний кодекс України у відповідність до Конституції Украї­ни та Рішення Конституційного Суду України від 16 лис­топада 2000 р. № 13-рп/2000, було прийнято Закон Украї­ни "Про внесення змін до Кримінально-процесуального ко­дексу України".

Згідно з цим законом захисник призначається у випадках:

1) коли відповідно до вимог частин першої і другої стат­ті 45 цього Кодексу участь захисника є обов'язковою, але підозрюваний, обвинувачений, підсудний не бажає або не може запросити захисника;

2) коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний ба­жає запросити захисника, але через відсутність коштів чи з інших об'єктивних причин не може цього зробити⁷³.

Питання ж про оплату праці захисників за призначен­ням нова редакція КПК України розглядає в частині шостій статті 93: оплата праці захисника у разі його участі

⁷² Уголовно-процессуальный кодекс Украины: С изм. и доп. по состоянию на 1 апреля 1994 г. — X.: РИЛ "Оригинал", 1994. — С. 36.

¹³Уголовно-процессуальный кодекс Украины: С изм. и доп. по состоянию на 1 марта 2002 г.) — X.: ООО "Одиссей", 2002. — С. 35.

141

Розділ 2

у справі за призначенням провадиться за рахунок держави в порядку і розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України. Відшкодування державі витрат у цьому випадку за згодою засудженого або осіб, які несуть майнову відпові­дальність за його дії, може бути покладено на них.

Порядок оплати праці адвокатів з надання громадянам правової допомоги у кримінальних справах за рахунок де­ржави затверджено постановою Кабінету Міністрів Украї­ни від 14 травня 1999 р. № 821.

Згідно з цим Порядком, підставою для оплати праці ад­вокатів з надання правової допомоги громадянам у кримі­нальних справах у таких випадках є:

1) постанова особи, яка проводить дізнання, слідчого, прокурора, ухвала суду чи постанова судді;

2) оформлена цими особами довідка про участь адвока­та у справі.

Довідка про участь захисника у кримінальній справі за призначенням повинна складатися особою, яка проводить дізнання, слідчим, прокурором, суддею чи судом щоміся­ця. Копія постанови, ухвали про звільнення громадянина від оплати правової допомоги або про призначення адвока­та та довідка про його участь у справі подаються керівни­кові адвокатського об'єднання (адвокату, якщо він працює індивідуально), який складає довідку-розрахунок у трьох примірниках.

Один примірник довідки-розрахунку керівник адвокат­ського об'єднання (адвокат) надсилає особі, яка провадила дізнання, слідчому, прокурору чи суду для долучення до кримінальної справи, другий примірник використовується для проведення оплати, третій зберігається у справах адво­катського об'єднання (адвоката).

Оплата праці адвокатів здійснюється за рахунок держав­ного бюджету в розмірі 15 гривень за повний робочий день (тобто 8 год). Якщо адвокат був зайнятий у справі неповний робочий день, то оплата його праці провадиться пропорційно до затраченого часу, виходячи з цього розміру оплати.

Кошти за надання правової допомоги повинні перерахову­ватися адвокатському об'єднанню (адвокату) Головним упра­влінням юстиції Мін'юсту в Автономній Республіці Крим, об-

142

Основні принципи організації і діяльності адвокатури

ласними, Київським та Севастопольським міськими управ­ліннями юстиції протягом 10 днів після одержання від них документів, передбачених зазначеним вище Порядком.

Згідно з розглянутим Порядком, а також на підставі частини шостої статті 93 КПК України у разі, коли адвокат надавав правову допомогу підозрюваному, обвинуваченому чи підсудному у процесі досудового слідства або в судових засіданнях за призначенням, то за умови визнання грома­дянина винним у вчиненні злочину і за відсутності підстав для звільнення його від оплати за правову допомогу від­шкодування витрат покладається на засудженого⁷⁴.

Однак у переважній більшості випадків захисник за при­значенням бере участь у кримінальних справах, коли його підзахисний через малозабезпеченість не може оплатити послуги адвоката. Також навряд чи слід чекати оплату за ра­хунок коштів, зароблених засудженим у місцях відбування покарання, тим більше що виробництво практично в усіх уста­новах, підвідомчих Державному департаменту України з ви­конання покарань, не працює на повну потужність.

Найчастіше питання, пов'язані з оплатою праці захисни­ка, який працює за призначенням, виникають тоді, коли особа, яку він захищає, не має можливості заплатити за на­дані послуги і водночас підпадає під категорію осіб, які згід­но зі статтею 45 КПК України не можуть не мати захисника.

Проблем а участі в кримінальних справах захисників за призначенням, а також оплати їх роботи є дуже актуаль­ною, бо у зв'язку зі складним економічним становищем у нашій країні значна кількість громадян через своє ма­теріальне становище не може оплатити послуги захисника, і водночас зросли вимоги щодо забезпечення дотримання прав громадян⁷⁵.

За даними судової статистики, майже дві третини (64,2143 %) від загальної кількості працездатних грома-

™ Уголовно-процессуальный кодекс Украины: Науч.-практ. комментарий / Под общ. ред. В.Т. Мяляренко, Ю.П. Аленина. —-X.: ООО "Одиссей", 2003. — С. 298.

⁷⁵ Титов А. Участь захисника в кримінальних справах за при­значенням: окремі проблеми // Право України. — 2002. — № 3. -С. 87—89.

143

Розділ 2

дян, винних у вчиненні злочинів, ніде не працювали, не нав­чалися та не мали постійного джерела доходів. Це свідчить про те, що право обвинуваченого на отримання правової до­помоги за рахунок держави не реалізується (виняток склада­ють лише справи, де участь адвоката є обов'язковою). За да­ними ЦГЗ МВС України протягом 2002 р. до кримінальної відповідальності тільки слідчими органів внутрішніх справ притягнуто 270 307 осіб, з них близько 175 тис. ніде не пра­цювали і не мали постійного джерела доходів, і лише 20 тис. отримали правову допомогу за рахунок держави, включаючи і справи, де участь захисника є обов'язковою⁷⁶. Слід визнати, що право кожного на правову допомогу за рахунок держави законодавством України не гарантується. На жаль, це про­блема не тільки кримінального процесу України. Наприклад, у Франції, захист прав незаможних громадян є одним з пріо­ритетних напрямів французької правової політики⁷⁷.

Ю.І. Шмаленко вважає, що адвокат повинен намагатись знайти можливість надання правової допомоги незамож­ним громадянам на частково платних засадах або безко­штовно не лише у випадках, прямо передбачених законом, виходячи з розумного співвідношення цієї роботи з повні­стю оплачуваною™.

І. Івашкевич зазначає, що під час проведення досудово-го слідства та розгляду кримінальних справ у судах часто до­водиться стикатися зі значними труднощами в забезпеченні вимог законодавства щодо права на захист. Так, затримана особа згідно із законом має бути допитана як підозрюваний не пізніше 24 годин з моменту затримання і при цьому має право вимагати побачення із захисником до першого допиту. Якщо у такий короткий термін слідчий не може знайти за­хисника, він (не маючи якихось підступних задумів, а просто опинившись між вимогою закону і реальною можливістю йо-

⁷⁶ Омєльченко Т.В. Конституційне право особи на правову допо­могу і його реалізація на досудових стадіях кримінального процесу: Дис.... канд. юрид. наук: 12.00.09. — X., 2004. — С. 119.

⁷⁷ Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов БА. Уголовный про­цесе западных государств. — М.г Зерцало-М, 2002. — С. 313.

⁷⁸ Шмаленко Ю.І, Етичні аспекти професійної діяльності адвока­та//Вісник Одес. Ін-ту внутр. справ. —О., 2002. —№2. —С. 154.

144

Основні принципи організації і діяльності адвокатури

го забезпечення), щоб вийти з такого становища, роз'яснивши права підозрюваному, іноді намагається підштовхнути його до рішення, що захисника на цьому етапі слідства мати не обов'язково: мовляв, і справа не складна, і в ній все зрозумі­ло, а захисника підозрюваний може взяти пізніше — під час пред'явлення обвинувачення або в момент закінчення слід­ства чи в суді. Звичайно, якщо підозрюваний буде наполяга­ти, захисника йому забезпечать. Трапляються випадки, коли підсудні в судовому процесі заявляють, що слідчий їх схиляв до того, щоб вони відмовлялись від захисника⁷⁹. Відомі та­кож факти, коли слідчим не забезпечувалося право непов­нолітнього обвинуваченого мати захисника"⁰.

Практиці відомі також випадки, коли до кримінальної відповідальності притягується кілька осіб, у кожної з яких згідно із законом обов'язково повинен бути захисник. Так, І. Івашкевич наводить приклад, коли до кримінальної від­повідальності притягувалось вісім підлітків, кожному з яких обов'язково повинні були надати захисника. Ніхто з батьків у зв'язку з тяжким матеріальним становищем у сім'ї захисника своїм дітям не наймав, і слідчому довелося самому шукати захисників, що коштувало йому багато клопоту та нервів, бо в районній асоціації адвокатів їх було лише п'ятеро, а інших адвокатів згідно із законом приму­сити взяти участь у справі слідчий не міг⁸¹.

Хоча законом і вирішено питання про оплату праці за­хисників, які залучаються до роботи у кримінальних спра­вах за призначенням, але, на думку І. Івашкевича, зали­шається проблема, яка полягає в тому, що в держави немає грошей для оплати праці захисників. Знаючи стан місцево­го бюджету (заборгованість за зарплатою працівникам бю­джетних установ, за соціальними виплатами тощо), захис­ники протягом останніх років практично не звертаються

^ІВІвашкевич І. Реально забезпечити право на захист // Право України. — 1999. — Na 6. — С. 84.

^8tl Назаренко М. Судово-правова реформа та досудове слідство: практичні аспекти взаємодії//Право України. —- 1999. —№ 1. — С. 83—84.

^ВІ Івашкевич І. Реально забезпечити право на захист // Право України. — 1999. — № 6. — С. 84.

145

Розділ 2

до місцевої адміністрації з питання оплати за здійснення ними захисту в кримінальних справах, оскільки просто мають совість, розуміють, що багатьом куди скрутніше. Як виходять слідчі з цієї ситуації? У багатьох випадках особа, яка притягується до відповідальності і бажає мати захи­сника, маючи кошти для оплати його послуг, просить поради у слідчого, кого б він міг порекомендувати як захисника. Слідчий називає адвоката, і така особа укладає з ним договір. Надавши в такий спосіб можливість заробити адвокату в де­кількох справах, слідчий у разі необхідності просить його взяти на себе захист малозабезпеченої особи, а адвокат, "від­дячуючи" слідчому, захищає винного безоплатно. Протиза­конного в цьому нічого немає, але "недобрий присмак" відчу­вається: немає гарантії, що не буде поступок в якихось пи­таннях захисту, хоча, як свідчить практика, адвокат, який себе поважає, на компроміс зі слідством чи судом не йде, не­залежно від того, чи отримає плату за захист. Але це не вихід: по-перше, для чого ставити слідчого, суддю в таке станови­ще, щоб вони умовляли адвоката брати на себе захист, і, по-друге, чому останній має працювати безоплатно⁸²?

Таким чином, у ситуації, що склалася, реально права під­захисних належним чином не забезпечуються. Це стосуєть­ся не лише українських адвокатів: проблеми якісного захис­ту у кримінальних справах безкоштовними захисниками є навіть у найрозвинутіших країнах. Так, у США розгортаєть­ся дискусія про те, що захисник не може забезпечити потріб­ний рівень захисту, бо працює він фактично не на клієнта, а на штат, який йому платить⁸³. Введення у кримінальному процесі Франції справ термінового розгляду і змагальних де­батів у присутності слідчого і судді призвело до значного збільшення потреби в захисниках, яких залучають до кримі­нальних справ за призначенням. У зв'язку з цим з оплатою праці адвокатів за призначенням виникли проблеми. Крім змін у законодавстві, для вирішення цього питання пропо-

⁸² Івашкевич І. Реально забезпечити право на захист // Право України. — С. 85.

⁸³ AdlerF., MellerG.O. V., Lawfer W.S. Criminal justice. — New York, 1994 . — P. 308—314.

146

Основні принципи організації і діяльності адвокатури

нується створити спеціальний фонд оплати праці адвокатів, які будуть працювати за призначенням⁸¹.

Оскільки забезпечення прав громадян, у тому числі пра­ва на захист, соціальне забезпечення населення, а також створення відповідної законодавчої бази покладаються на державні органи, то саме на державному рівні необхідно якнайшвидше вирішити проблеми, що виникли. Слід звер­нути увагу на те, що для забезпечення якісної роботи захис­ників у кримінальних справах за призначенням та реально­го дотримання прав обвинувачених, підозрюваних, підсуд­них, засуджених, виправданих просто необхідне фактичне, а не декларативне спрямовування достатньої кількості коштів для оплати виконаної адвокатами роботи.

Запитання і завдання для самоконтролю

1. Які міжнародно-правові документи, що регламен­тують діяльність адвокатури, ви знаєте?

2. Яку роль серед них відіграють "Основні положення про роль адвокатів"?

3. Назвіть принципи організації адвокатури.

4. Розкрийте зміст принципу всезагальності права займатися адвокатською діяльністю.

5. Що означає принцип наявності в адвоката про­фесійної підготовки?

6. Як ви розумієте громадсько-самодіяльний (недер­жавний) статус адвокатури?

1, Назвіть загальні принципи діяльності адвокатів.

8. Що означає принцип верховенства права?

9. Від кого повинен бути незалежним адвокат?

10. Які гарантії адвокатської діяльності є в Україні?

11. У чому особливість професійної етики адвоката?

12. Розкрийте зміст адвокатської таємниці.

L

^ы Святоцький ОД., Медведчук В.В. Адвокатура; історія і су­часність. — К.: ІнЮре, 1997. — С. 70.

147

Розділ 2

13. Для чого потрібен принцип дисциплінарної відпові­дальності адвоката?

14. У чому полягає зміст принципу оплатності робо­ти адвоката?

15. Як регулюється питання надання адвокатом без­коштовної правової допомоги?

16. Чи відповідає чинне законодавство про адвокатуру в Україні світовим стандартам? Обгрунтуйте відповідь.

Розділ З

ОРГАНІЗАЦІЯ АДВОКАТСЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ В УКРАЇНІ