наталья александровна новикова. экзамен.

учебник танашевского. не рекомендует богуславского

мчп совокупность мер внутригос законодат-ва кот регулирует частно-правовые отн осложненные иностранным предметом. мчп называют коллизионным или конфликтным. сам термин появился в 1834 году Джозефом Стори американский юрист (комментарий о коллизии закона) с 1841 года данный термин стал фигурировать в работе европейских ученых, а в 1865 он впервые использовался в российской бриспруденции (николай иванов)

в настоящее время термин МЧП оспаривается некоторыми учеными при этом оспариваются все составляющие этого термина.

некот ученые счит:в предмет входят правоотношения кот традиционно регулируются публичным правом (правоотн в сфере гражд процесса)

некот счит: что мчп это не право, тк колизионные нормы не осущ правовое регулирование общ отн, они явл отсылочными и предназначены для того чо бы определить нормы какой правовой системы должны регулировать соотв правоотн в той ситуации когда на это претендует несколько правопорядков (отн по заключению брака гр с разным гражданством на террит др гос)

истоки и предпоссылки права можно найти в др Риме, в частности в 1 дошедших до нас междунар договорах, где встречаются решения коллизионных проблем, в частности определение правового статуса иностранных лиц на территории того или иного гос. (дог между египетским фараоном и царем фетом)

впервые изучение мчп началось в конце 12в, когда началась рецепци римского права. начало изучению положила Глоса Аккурсия, кот была найдена в составе норм свода Юстиниана и устанавливала правила личного закона физич лица.

иследования данные Глосой положили начала школы статутария; ее представители исследовали разные статуты, кот подчин то или иное праавоотн и выделялись статуты: реальные (отн к вещам и следовали за ней, определяя ее правовое положение на территории различных гос) и персональные (касаются лиц, следовали за лицом и определяли его право и дееспособность). На основе учения школы статутария представителем галландской юриспруденции ыла разработана теория междунар вежливости: право иметь строго территор хар-ер поэтому признание право - и дееспособности иностранного лица на основе норм права его гос-ва явл простым проявлением междунар вежливости и допускается только потому что не противоречит принципам гос суверенитета. Т.О. права приобретенные 1 гос-ве будут действовать в др гос-ве только в том объеме, кот не нарушает прав и законных интересов этого гос-ва и его лиц.

В настоящее время на теории статутариев основано МЧП Франции и тех гос, кот восприняли систему французкого гражданского кодекса (голландия, италия)

2 теория Классическое мчп. Оно появилось в середине 19 века в Германии. основной концепцией данной школы явл положение что любая коллизионная проблема должна решаться на основе локализации прав и отн в пространстве. те для определ применимого правоотн необходимо выяснниить в какой юр сфере прибывает это правоотн и с каким правопорядком данное правоотн связано основополагающим образом. представители классич мчп сформулировали теорию наиболее тесной связи. в настоящее время данная теория лежит в основе мчп большинства гос мира.

научная разработна положений мчп в России началась в конце 19 в (мейер, иванов) В приод советского гос была фактически приостановлена, большинство трудов было посвещенно основанию искусственного подчинения всех отн с иностранным элементом советского права.

предмет МЧП и место в системе юр норм.

предмет: частно-правовые отн, осложненные иностранным элементом. В современной юр науке сущ плюрализм м нений относительно предмета правового регулир мчп.

доминирующая позиция: к частно-правов отн отн традиционная триада те отн граждан,семейные,трудовые. этого мнения придерживается большинство авторов

2 т.зр: к частно-правов отн отн искл гражданские правоотн (цивилистич концепция) представители петербуржской школы права

3 т.зр: предет состиз 2 групп отн 1) отн материального хар-ра (триада) 2)и кот направлены на обслуживание 1 группы отн.

В целях обособления отн, кот входят в предмет мчп традиционно исп иностранный элемент, кот приминяется в след правоотн: иностранным мб субъект (т.е в этом случае 1 из сторон правоотн имеет иностранное местонахождение); мб объект правоотн (имущ-во всвязи с кот возникает правоот находится за рубежом; юридический факт (действие или событие, в связи с кот возникает, изменяется или прекращ правоотн происходит за рубежом).

место мчп в системе права в науке окончательно не решена и все сущ точки зр можно условно свести к 4 позициям:

- считается что мчп вкл в состав мп в широком смысле

- самостоят отрасль

-счит что мчп- правовой институт в рамках гражд права

-мчп- полисистемный комплекс норм, кот вкл в себя нормы различных отраслей права как национ и междунар уровня, объеин общей юр целью, а именно решения коллизионного коныликта при регулир отн с иностранным элементом.

Методы правового регулир мчп

мчп свойственны специфич приемы и средства регулир прав и обязанностей участников в сфере отн мчп. 2 метода: колизионный (явл исторически первым он действует посредствам приминения коллизион нормы, кот определяет право какого гос будет регулир соотв правоот) эта норма как разновидность отсылочной нормы формулир в виде абстрактного правила, кот указывает на применимое правило , т.о полное правовое регулирование осущ не только коллизионной нормой, но и нормой материального характера к которой отослала коллизионная норма. то этот метод- косвенного регулирования отн по средствам выбора правовой системы той ситуации, когда на регулирование правоотн претендуют правопорядки нескольких гос. недостатки: приминение этоо метода не способствует обеспечению единообразия при разрешении конфликтных ситуаций.

на преодоление недостатков направлен Материально-правовой метод. он функцион благодаря унифиц нормам материального хар регулир конкретный вид правоотн. в силу п3ст 1186 ГК этот метод имеет приоритет (если имеется унифицир норма матер хар-ра кот явл обязат для РФ, то приминение коллизионного метода искл. Приминение данного метода позволяет создать единообразную практику при решении конфликтных ситуаций и устраняет проблему связ с незнанием правоприминителем норм иностранного права. Основным недостатком матер-правового метода явл его ограниченность, те унифицированные нормы матер хар-ра в наст время сущ только в узких сферах междунар торговли, перевозок и расчетов= соотв нет матер правовой нормы то и метод не применим.

для определения юр лица используют разные критерии:

-критерий инкорпорации (закон юр лица считается право того гос-ва где юр лицо было учреждено (надо отл от зарегестрированно)) приминим в странах англосаксонскй правовой системе, и в странах СНГ, за искл европы?!

-оседлость (личный закон- право того гос-ва, а территории кот наодятся органы управления данного юр лица) примен в странах евросоюза

-центр эксплуатации (личный закон- право того гос-ва, а терр кот осщ основная деят юр лица) в странах 3 мира (азиатские и европейской америки и в индии)

- контроль (закон- право того кос, чья национальность имеет лицо реально контролирующее деят данного ю.л) (юл в 1й стране≤ а пакет акций в др) применим крайне редко≤ обычно когда конкретному гос-ву необходимо подчинить тому или иному праву то или иное ю.л. (был исп в великобритании в 1ю мировую войну)в РФ исп принцип инкорпорации

Типы коллизионной привязки

в сферу действия вкл: определение категории имущ (движ,недвиж); содержание и защита вещных прав на имущ вкл право собственности; возникновение и прекращение вещных прав на данное имущ-во. правило- все вопросы в сфере действия првязке решается на основе права того гос-ва где имущ-во фактически находится. гос-во на территории кот находятся првава и определяет все..

в ГК ст 1205 и 1206

-закон автономии воли сторон -в сфере дог-ых отн, вкл вопросы: толкование договора, права и обязанности сторон в договоре, исполнение договора, последствие неисполн или ненадлеж-го исполнения договора, прекращение док-ра, последствия недействит-ти дог-ра, отн по уплате % в рамках дог-ра, исковая давность, возм-ть уступки права требования, переход риска случ гибели имущ-ва если дог связан с имущ-ом

закон автономии воли сторон озна- что стоороны по своему соглаш могут выбрать применимое к своему дог-ру право, при этом мсущ-ет 2 разновидности закона автономии воли сторон:

1) относительная автономия (стороны могут избрать в кач-ве применимого только право того гос-ва, кот каким бы то ни былообразом связано с их договором)

2) абсолютная автномия (стороны вправе избрать право любого гос-ва, при условии что это право объективно сущ-ет; нельзя избирать несущ гос-во) в ст 1210 российского законодат-ва.

закон наиболее тесной связи (сфера действия привязки анологична предыдущей (те же вопросы)) применим в том случае, если стороны не воспользовались правом выбора применимого права и если соглашение сторон о выборе права признано не действит. разные страны закрепляет различные критерии, по кот устанавливается наиболее тесная связь с правопорядком. как определяется главная сторона: если дог-р связан с передачей имущ-ва то главная- кот передает вещные права на предмет дог-ра; если дог связан с выполнением работ или оказ услуг -то главная та кот-ая выполняет активные действия. плательщик никогда не будет главным ст 1211 ГК

закон места сов-ия акта (сфера дейстВия- определение формы акта, определ процедурных и процесс. значение имеет место закл дог-ра и место закл брака ст 156 Семейного К

закон места работы применим для регулирования всего объема ТРУД правоотн с участием иностранного элемента, для регулирования подрядных отн связанных с недвижимым имущ-ом

закон флагов -в торговом мореплавании необходим для решения вопросов: определ правового статуса членов экипажа судна, вещных прав на судно, вещных прав на имущ-во в затонувшем открытом море судне, отв-ть за вред в открытом море. вопросы решаются на основании той страны какой был флаг у судна, кот определяется местом регистрации судна 424 ст К ТОРГ МОРЕПЛ

закон места причинения вреда -применим к деликтным отн. Сфера действия: способность лица неси отв-ть за причиненный вред (опред законом гос-ва где причинен вред) возм наложения отв-ти на лицо не явл причинителем вреда, основание отв-ти, освобождение отв-ти и ограничение отв-ти, способы и объем, размер причинения вреда. место причинения вреда может определ с исп критериев:

• место причин вреда- место сов-ия правонарушения

место наступление вредных последствий

ст 1019 (?) ГК где по сути проживает потерпевший

закон стороны суда- к отн примен право того гос-ва че правоприменит орган рассматривает дело. она ограничена в своем применении след случаями: исп норм процесса; исп коллизионных норм; квалификация юр понятий; в тм случае если содержание подлежащего применению право не было установлено в течение разумного периода времени. (от 6 мес до 1 года)

для применения коллизионной нормы необходимо раскрыть содержание имеющихся в ней юридических понятий и соотнести их с фактическими обстоятельствами дела. Юр квалификация коллизионной нормы отличается от толкования других норм права. Основное отличие состоит в том, что фактические обстоятельства при толковании коллизионной нормы находится в правовом поле различных гос-в, любая коллиз норма связывает национальное право с иностранным, поэтому проблема квалификации сводится к выявлению того, с точки зрения права какого гос-ва необходимо толковать юр категории, содержащиеся в самой коллизионной норме. В международном частном праве сущ-ет теория конфликта квалификаций, основанная на проблеме квалификации коллиз норм. Конфликт квалификаций связан с тем, что в праве разных гос-в текстуально одинаковые понятия могут иметь разное юр содержание (место закл сделки).

3 теории для решения проблем квалификации:

1)по закону суда (толкование юр понятия происходит понацион праву того гос-ва, правоприминит орган кот рассматривает дело. В настоящее время ...по суду. недостаток теории: игнор факта, что правоотношение связанно с территорией других гос-в)

2) квалифик по наиболее тесной связи (юр категории квалифицируются по праву сущ-ва отношения. Основная сложность- состоит в том, что иногда правоприменителю приходится устанавливать содержание нескольких правовых систем, рассматривая то или иное дело. если место сов-я англия а суд во франции, то суд смотрит право англии. Используется, например, Мексикой)

3)теория автономной квалификации (или Сравнительно-правовая) (Теория основана на том, что коллизионная норма должны быть сформулирована т.о. что бы использовать общие понятия для всех правовых систем. В кач-ве идеальной ситуации создатели данной теории называют разработку универсального договора, в кот будет содержаться терминологическое толкование наиболее значимых юр категорий в сфере МЧП. СЛОВАРЬ)

для создания таких универсальных норм предлагается правоприменителю в процессе своей деятельности осущ сравнительный анализ законодат-ва тех гос-в, в кот используется данная норма или хотя бы законодат-во гос-в связанных с правоотношением и на основе этого анализа выделять общие юр категории и их и применять (те судьи должны заним сравнительных правоведением)

Российские правоприминители при толковании юр понятий используют российское право. Приминить юр термин в соотв с иностранным правом, кот подлежит приминению к соотв правоотн

Проблема обратной отсылки (обр отсылка- ситуация при кот отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а оно отказывается от регулирования отн-я и возвращает решение проблемы)

Возможна ситуация что иностранная правовая система может отослать решение проблемы не обратно,а к праву 3 гос-ва (отсылка 2й степени).

РЕШЕНИЕ.гос делятся на 6 групп

1- обратная отсылка (польша,турция)

2-страны кот принимают отсылку и к праву 3 гос-ва, но при этом ограничивает такое принятие какими-либо условиями. ( в австрии принимается до 3 случая)

3-

4- принимают только обратную отсылку и только по ограниченному кругу вопросов, кот зафиксирован в национальном законодат-ве (закон франции принимает когда речь идет о правовом статусе лица)португалия, канада,швейцария

5- страны кот не принимают обратную отсылку и к праву 3 гос-ва, при этом они счит что их коллиз нормы отсылают не ко всей иностранной правовой системе, а только к иностранному материальному праву.

6- страны кот в своем законодат-ве вообще не решают проблему обратной отсылки. Суд решает принимать не принимать. китай, япония.

ст 1190 ГК позволяет отнести Россию к 4 группе. обратная отсылка принимается только в случае отсылки в российскому праву, кот определяет правовое положение физ лица.

проблема:предварительный коллизионный вопрос, при выборе закона по 1 отн будет зависеть определение прав и обязанностей по другому отн.

Основная проблема при коллиз вопросе сост в том что бы определ в какой стране должен регулироваться данный вопрос: либо правом кот определ для основного отн, либо правом кот определ на основе самомостоят коллиз нормы. В зарубежной практике исп оба подхода, российсикая практика закрепляет 1й подход, но российское законодат-во не содержит норм о предварительно коллиз вопросе.

проблема: обход закона- действия сторон правоотно, кот имеют целью сознательное создание определенного фактического состава, кот позволяет обеспечить по отн к себе действие 1 правового предписания и не допустить действия другого, кот так или иначе не благоприятно для сторон правоотн

С формальной юр т.зрения такие действия нельзя назвать противозак если они не запрещены правом соотв стороны. В настоящее время все страны приминительно к обходу законов делятся на:

- страны запрещающие обход и устан такие действия- мера юр отв-ти. франция, аргентина

- кот не признают правовые последствия обхода но отв-ти не устанавливают.испания и ирландия

-страны, кот позволяют сторонам избегать применения национ закона и счит что коллиз норма должна действовать в тех случаях когда обстоят-ва для ее применения были созданы искусственно.

Проблемы: Порядок устан содержание иностранно правовой нормы. 1й вопрос- о субъекте, кот должен установить содержание, решение- 2 подхода установление содержание иностранного права, оба подхода базируются на основополаг принципе процесса о том что вопросы права устан правоприминт (судом), а вопросы факта доказываются сторонами правоотн. основная проблема- решение вопроса о том как оценить содержание иностранно-правовой нормы (что это вопрос права или факта). Страны англосаксонской правовой стистемы счит что содерж ин правовой нормы это вопрос факта и его должны доказывать стороны. страны романогерманской система счит иностр-е нормы вопросом права и содержание устан правоприменителем.

ст 1191 ГК российсикие суды сами устан содержание иностранно-правовой нормы, но при этом если спор связан с осущ предпринимат деят, росс закон-во разрешает правоприминителю возложить бремя содержания ин правовой нормы на стороны= если дело с участием ин эл-та рассм в арбитраже то может самим придется устан право.