Часть вторая

ТЕОРИЯ ПРАВА

Определений права множество. Прежде всего следует отметить, что в науке на сегодняшний отсутствует единство во взглядах на процесс правообразования (происхождения права). По этой проблеме сохраняются т р и точки зрения:

• право возникло до государства;

• право возникло одновременно с государством;

• право продукт государственной деятельности.

Споры по вопросу о сущности права и его определении как юридической категории возникли давно.

Аристотель рассматривал право как справедливость. Руссо полагал, что в праве выражается общая воля, он считал, что законом следует называть «то, что народ сам постановил о себе самом»; У Р. Иеринга право представляет собой «защищенный интерес». Макиавелли – Робеспьер – Маркс определяют сущность права как выражение воли правителя в обязательной форме, защищенной государственным принуждением.

В современной отечественной теории права существует ч е т ы р е разных подхода к пониманию права:

• нормативный;

• нравственный; (Морозова)

• социологический

• либертарный

Называют еще и интегративный (Бабаев), но он достаточно близок к либертарному. Общее различие в этих подходах сводится к типу правопонимания: их, на сегодняшний день, в науке насчитывается д в а юридический ( от jus-право) и легистский (от lex –закон).

К легистскому правопониманию относится нормативная конструкция.

Основой нормативного или как его еще называют позитивного подхода, к определению права является полное отождествление таких понятий как право и закон. Над сопоставлением права и закона задумывался еще И. Кант. «Для правоведа писал он, - остается тайной является ли правом то, что требуют законы, каков всеобщий критерий, на основании которого можно различать правовое и неправовое».

«Нормативисты» определяют право как совокупность правил поведения, изданных или санкционированных государством и охраняемых им. Права человеку при таком подходе дает только государство. Человек имеет права и соблюдает запреты только в силу их закрепления в правовых актах. Природа человека, его так называемые «естественные права» эта концепция правопонимания не учитывает.

Достоинство этого подхода состоит в определении четких границ дозволенного и недозволенного (запрещенного), его формальная определенность и общеобязательность.

Такое легистское отождествление права и закона (позитивного т.е. государственного) определяет содержание школы «юридического позитивизма».

Эта концепция имеет давнюю историю и корнями уходит в так называемую легистскую доктрину. Легисты рассматривали право исключительно как продукт деятельности государства. Они придавали закону всеобъемлющее значение, полагая, что при его посредстве достижимы любые возможности. В Новое время легистскую концепцию воспринимает Томас Гоббс, утверждавший представление о всемогущем государстве и праве как приказе власти. «Правовая сила закона состоит только в том, что он является приказом суверена» Под законом в данном случае, воспринимается все действующее право. Легизм предшественник и идейный источник «юридического позитивизма». «Юридический позитивизм» практически не интересует ценностное содержание права, принудительность его исполнения выступает единственной его чертой и особенностью по сравнению с другими социальными нормами регулирующими поведение человека в обществе.

В ХХ веке эта конструкция получает свое распространение как в государствах Западной Европы, так и в России. 9Пахман, Шершеневич). Д. Остин характеризовал право как «агрегат правил, установленных политическим руководителем или сувереном». Шершеневич прямо утверждал, что всякая норма права есть приказ. Согласно этому направлению в определении права, право воспринималось как приказ и потому все что приказывает государство и есть право. При таком подходе стирается всякое различие между правом и произволом. Легсты и позитивисты придают праву магическое значение, полагая, что посредством права можно решить весь комплекс задачи стоящих перед государством: экономических, политических и научных. Сила государственной власти рожает насильственное, приказное право, лишая его таким образом сущностных характеристик. Легистов интересует только действующее право как продукт государства, его систематизация, классификация, толкование, комментирование и т. д. Предметом изучения позитивистов, таким образом является не право, а закон и не правоведение, а законоведение. Нет сомнений в том, что разработка приемов толкования права, его систематизации, классификации, приемов юридической техники, безусловно, является важным для юриспруденции в целом. Однако при этом, такие ценности как идея права, ценность права, объявляются схоластическими, не имеющими правового значения, чем безусловно снижается уровень научного изучения права как такового. Подобную аналитическую юриспруденцию развивал И. Бентам, который предлагал «очистить право от таких химер и обманов как естественные неотчуждаемые права человека. Подобное «очищение» права проводилось и Г. Кельзеном в его учении о ступенчатой структуре права. Все рассуждения Кельзена исходят из положения о том, что «право есть норма» и ничто более того. В русском правоведении, наиболее последовательно подобную точку зрения утверждал В.Д. Катков, который даже предлагал вообще отказаться от термина «право», заменив его словом «закон».

Эта конструкции в правопонимании присуща этатистсткому подходу к праву и реализуется как правило в тоталитарных, авторитарных и иных диктаторских режимах.

В концепции jus натурализма или антилегистского понимания права различают д в е концепции.

-естественно-правовая, исходящая из признания естественного права, которое противопоставляется праву позитивному, этот подход возник еще в Средние века;

-либертарно-юридическая, которая исходит из различения права и закона (закон рассматривается как позитивное право) и права.

Естественно-правовые концепции при всем их разнообразии, все исходят из представления о том, что право по своей природе представляет собой естественное право. По разному трактуя природу естественного права или отдельных естественных прав человека ( как и их совокупности) общим для всех вариантов является четкое различение права и закона. Естественное право объективно, а позитивное субъективно и искусственно и ыв этом смысле противопоставлено естественному. Естествееное дано человеку природой, Богом, разумом, оно предвечно и как бы предпозитивно. Естественное изначально, правильно, нравственно и тем хорошо, а искусственное-позитивное оценивается как плохое, в силу его отклонения от естественного.

В естественно-правовой конструкции много субъективного: смешение права с моралью, религией, отсутствие четкого критерия отличия правового от неправового, трактовка равенства, свободы и справедливости не как формально-логических понятий, а как морально-правовых или религиозно-правовых свойств личности.

Либертарно-юридическая концепция рассматривает право не как естественное, а как бытие и нормативное выражение (конкретизация) принципа формального равенства (как сущности и отличительного принципа права). Принцип формального равенства раскрывается в трех его значениях:

-равная для всех мера равенства; свободы и справедливости. Эти элементы не только дополняют друг друга, но и являются одновременно проявлениями одной сущности – принципа формального равенства.

Только таким образом понимаемое право может.представлять собой всеобщую и необходимую форму свободы. С этой точки зрения либертарный формально-юридический подход в его соотношении с естественно-правовым представляет собой более последовательное развитие концепции юридического позитивизма. Либертарный подход предполагает наличие возможных форм соотношения права и закона: от полного совпадения (правовой закон) до разрыва и противостояния (антиправовой, правонарушающий закон). Сторонники либертарно-юридической концепции определяют право как «форму отношений равенства, свободы и справедливости, определяемых принципом формального равенства данной формы отношений» В праве нет ничего кроме формального равенства. Все что в общеобязательных нормах и институтах противоречит этому принципу является правовым или неправовым.

Правовое равенство – эторавенство свободных и независисмых субъектов права по общему для всех масштабу, единой норме, равной мере.

Таким образом либертарно-юридическая теория не противопоставляет себя ни легизму ни юс-натурализму, а включает в свое содержание достижения обоих подходов. С одной стороны она отвергает легистское сведение права к закону, а с другой разделение права на естественное и положительное, но при определении содержания права она учитывает достижения обеих концепций.

Нравственный подход к праву по существу своему представляет собой ни что иное, как модернизированную теорию естественных прав человека, ибо он также исходит из представления о том, что позитивное право должно соответствоватьт естественным неотъемлемым правам человека. Основанием права этот подход признает представления людей о праве. Действующие правовые нормы могу, как соответствовать этим представлениям, так и противоречить им

Социологическая концепция права –связывает определение права с этапами его реализации т.е. правовыми отношениями. Причем в определении права правоотношениям отводится центральная роль. Право это не то, что написано в законах, а то, что получилось в действительности в непосредственной практике его реализации. Представители этого направления различают право и закон и утверждают, что право не сводится к закону. Собственно право включает в свое содержание закон, возникающие на его основе правоотношения и правопорядок в обществе. Право в законе – мертвое право, а право в правоотношениях – живое. Эрлих утверждал, что законодатель не создает права, а формулирует только то, что сложилось на практике. Конструкция: «право в жизни» и «право в книгах». Предписания закона становятся норами права только тогда, когда они реализуется на практике.

Наиболее видными представителями этого направления в праве в западноевропейских странах являлись: Дюги (Франция), Р. Иеринг (Германия), Эрлих, Паунд, Холмс (Америка).

В России эту точку зрения разделяли А.А. Пиантковский, Стальгевич, Кечекьян, Стучка и Пашуканис.

Психологическая концепция права основывается на роли психологического фактора в праве. Основоположник этой концепции Л.И. Петражицкий полагал, что право не следует рассматривать как реальность, а только как комплекс переживаний человека Источник права он усматривал в индивидуальном сознании личности. Он рассматривал эмоции императивно-атрибутивного характера.

Атрибутивная норма – представляет собой переживания человека по поводу его правомочий на что-то; а императивная – чувство обязанности, вины, долга, сводящиеся к обязанности сделать что-то.. Петражицкий относил право к субъективным переживаниям человека, не связывая его с государством и какими-либо социальными явлениями. Он включал в содержание права не только переживания законопослушных людей, но и преступников и преступных групп и сообществ. Бессознательное является определяющим в поведении и жизни человека.

В.К. Бабаев предлагает интегративную концепцию права (эту концепцию разделяет и В. Лазарев). Согласно Бабаеву «Право – это система нормативных установок, опирающихся на идеи человеческой справедливости и свободы, выраженная большей частью в законодательстве и регулирующая общественные отношения». Напрасно, с моей точки зрения он выкинул из своего определения идеи равноправия. Определение Нерсесянца: «Право –это соответствующая требованиям принципа формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью государственного принуждения».

Лекция №