9. Зворотне відсилання та відсилання до права третьої країни

У доктрині стверджується, що зворотне відсилання є однією з найбільш обговорюваних проблем МПрП, про що свідчить і порядок денний сесії Інституту міжнародного права (1998), на якій з питання про зворотне відсилання було прийнято спеціальну резолюцію «Про застосування міжнародного приватного права»1. У нашій вітчизняній літературі найбільш ґрунтовний аналіз проблеми зворотного відсилання здійснив В. І. Кисіль. Зокрема, він зазначив, що проблема відсилання (зворотного і до права третьої країни), безумовно, є, мабуть, найскладнішою проблемою МПрП з огляду на кількість породжуваних нею питань, неоднозначність доктринальних, законодавчих та юрисдикційних підходів до її вирішення2.

1. Щоби правильно оцінити сутність проблеми, яка увійшла у світову практику під французьким терміном «renvoi» (завдяки рішенню французького суду (1878), у якому зворотне відсилання було застосовано3), слід акцентувати увагу на одному аспекті поняття «колізійна норма». Зводиться він до того, що припис колізійної норми про застосування іноземного права являє собою не що інше, як законодавче визнання того, що відповідне національне право є некомпетентним на врегулювання даних приватних відносин, ускладнених іноземним елементом. А вже з цього випливає, що компетентним (тобто застосовним до даного випадку) буде те іноземне право, яке суддя повинен визначити згідно з використаною у колізійній нормі формулою прикріплення.

До цього моменту все поки що зрозуміло, як зрозумілою є і ситуація, коли, згідно з національним законодавством, до відповідних відносин підлягає застосуванню одностороння колізійна норма (оскільки, як раніше (див. гл. 4.3.3) вже зазначалося, такою нормою встановлюється виключна підсудність справи національному суду) або якщо двостороння колізійна норма відсилає до lex fori. Проте, як тільки колізійна норма «зобов'язує суддю застосувати право іншої держави, постає питання, на якому ґрунтується весь інститут відсилання»1, а саме: що слід розуміти під правом іноземної держави?

Раніше вже зазначалось, що цивільне право будь-якої держави складається із сукупності матеріально-правових норм (матеріальне право) та колізійних норм (колізійне право). Внаслідок цього, за відсутності додаткових обмежень, відсилання національної колізійної норми до іноземного права можна, у загальному вигляді, тлумачити як відсилання:

• виключно до матеріального права відповідної іноземної держави;

• до іноземного права в цілому, тобто - включаючи і його колізійне право;

• тільки до колізійного права певної держави.

Залежно від конкретного варіанта тлумачення терміна «право іноземної держави» ситуація з правозастосуванням змінюється.

2. Найпростішою видається ситуація, за якою під правом іноземної держави буде розумітись її матеріальне право. У такому випадку національний законодавець проголошує компетентними на врегулювання відповідних відносин цивільні матеріально-правові норми того чи іншого правопорядку і, виконавши приписи колізійної норми стосовно порядку визначення цього правопорядку, суддя переходить до здійснення вторинної кваліфікації - відшукуванню норми (чи норм) даного правопорядку, які повинні бути застосовними для вирішення справи та з'ясування змісту цих норм, а після цього - власне до правозастосування.

Проте, зазначена ситуація спрацьовує лише у двох випадках. По-перше, тоді, коли в іноземному цивільному праві, до якого відсилає національна колізійна норма, взагалі не існує колізійного права, чого в сучасному світі вже не спостерігається взагалі. По-друге, якщо у колізійному праві відповідної держави відсутні приписи стосовно порядку застосування права до даних конкретних відносин. Але як тільки ці умови не виконуються, тобто, коли щодо зазначених відносин у відповідному іноземному праві також існують колізійні приписи, не виключається «ймовірність того, що колізійне право іноземної держави не визнає свій правопорядок компетентним і, своєю чергою, відішле знову ж таки до lex fori або до права третьої країни»1.

Випадок, у якому має місце зворотне відсилання права lex causae до права lex fori якраз і отримав позначення renvoi, тоді як другий, завдяки англійському праву, почав позначатися у доктрині як «трансмісія» (transmission). Останній випадок у абстрактному вигляді можна уявити собі так: національне право судді (право держави А) містить колізійну норму, що відсилає до іноземного права (держави В), в той час як останнє проголошує компетентним на врегулювання спірних відносин право третьої країни (право держави С).

Слід наголосити, що друга з цих ситуацій принципово не відрізняється від першої: в даному випадку спроба негайного встановлення іноземного права виявилася невдалою і все починається знову, з тією різницею, що тепер національний суддя діє за свого іноземного колегу і при застосуванні іноземної колізійної норми. Він вже має досягти того самого результату, який досяг би при застосуванні відповідної колізійної норми іноземний суддя. Тобто, первинна кваліфікація здійснюється тепер уже згідно з іноземним статутом, викладеним у колізійній нормі застосовного іноземного права, нібито це взагалі робиться вперше.

Спеціального розгляду, таким чином, потребує саме ситуація «чистого» зворотного відсилання - renvoi або, за англійською термінологією, remission.

3. Зазвичай, коли мова йде про зворотне відсилання, в доктрині посилаються на наступні дві справи, що набули широкого розголосу. Першою з них є справа Руана2, британського підданого, що постійно проживав останні роки свого життя в Бельгії. Після його смерті залишились спадкові розпорядження, які не задовольняли вимогам бельгійського закону, проте, були дійсними з точки зору англійського права. Кентерберійський суд, що розглядав справу (1841), розмірковував таким чином: згідно з англійськими конфліктними правилами, що вже склались на той час, доля спадщини повинна визначатись за правом держави, де спадкодавець був доміцильованим на момент смерті. Хоча з точки зору бельгійського права духовний заповіт Руана був недійсним, в Бельгії були свої колізійні норми, згідно з якими питання про дійсність заповіту мало вирішуватись за lex patriae. Це дало суду підставу для такого висновку: хоча суд розглядав справу в Англії, він повинен був діяти так, нібито вона розглядалась у Бельгії. А в Бельгії суддя послався би на англійське право, яке кінець кінцем і застосував англійський суд, визнавши заповіт дійсним.

У справі Форго1 ситуація була і дещо іншою, і складнішою. У пій справі мова йшла про долю майна (грошові вклади у французьких банках), яке залишилось після смерті Форго - баварського підданого, позашлюбної дитини, що все своє життя прожила у Франції. З точки зору французького закону, Форго доміцилію так і не отримав і розглядався як особа, що зберегла баварський доміцилій «за походженням».

Форго ніяких заповідальних розпоряджень стосовно свого майна не зробив, внаслідок чого виникла ситуація успадкування за законом, і на це майно заявили вимоги баварські кровні родичі бокової лінії споріднення на підставі того, що баварське спадкове право дозволяло подібне успадкування навіть щодо майна позашлюбних дітей. Проте, у справу втрутився французький прокурор, який діяв в інтересах державної скарбниці. Він стверджував, що до даного випадку слід застосувати французьке право, а відповідно до нього зазначене майно слід вважати відумерлим, тому воно повинно перейти до держави.

Справу розглядав французький касаційний суд (1878), який встановив, що згідно з його національним законодавством успадкування рухомого майна повинно мати місце за правом держави доміцилію «за походженням» (баварське право). Однак останнє містило колізійну норму, за якою успадкування такого майна підпорядковувалось праву держави фактичного доміцилію померлого. Таким чином, на думку суду, якщо відсилання французької колізійної норми розуміти як відсилання до баварського права в цілому (виділення авт.- В. Ч.), то слід керуватися баварською колізійною нормою, яка у даному конкретному випадку, своєю чергою, відсилала до французького права.

Французький суд це зворотне відсилання (renvoi) прийняв і вирішив справу Форго згідно з французьким спадковим правом. Як, не без іронії, зазначив у цьому зв'язку Л. А. Лунц, дане рішення викликало жвавий інтерес у доктрині, внаслідок чого література з цього питання значно перебільшує саме значення розглядуваної проблеми1.

4. Сутність проблеми полягає в тому, що в наведених випадках обидва заінтересованих у розв'язанні питання правопорядки визнають себе некомпетентним на його вирішення, що у загальному випадку позначається як конфлікт кваліфікацій (колізія колізійних норм), а у даному конкретному - як негативна форма зазначеного конфлікту. Інакше кажучи, юридичний зміст проблеми зводиться до «зустрічі» відсилання права однієї країни з відсиланням іншої, і ця ситуація, що позначається доктриною як «пінг-понг», «лаун-теніс», «кабінет дзеркал» тощо, в принципі рішення не має.

Єдиним виходом з подібної ситуації є прийняття судом зворотного відсилання. Проте ставлення доктрини до питання про прийняття такого відсилання є суперечливим. В. І. Кисіль зазначає, що прихильників доктрини renvoi значно менше, ніж її опонентів. Один з таких прихильників вважає, що жодна держава не може вдатися до застосування матеріально-правової норми іншої держави всупереч волі останньої, оскільки не може надати їй компетенцію, яку ця держава мати не бажає2.

Проте, продовжує вчений, опоненти даної концепції слушно зауважують, що відсилання національної норми до іноземного права є остаточним: ні міжнародне, ні іноземне право не можуть зобов'язати суд застосовувати закон інший, ніж той, який суд повинен застосовувати в силу своїх власних норм МПрП. У випадку ж прийняття зворотного відсилання виходить, що іноземна колізійна норма має для цього суду більшу юридичну силу, ніж колізійні норми власної держави. Тобто, якщо виводити необхідність прийняття відсилання з принципу поваги до суверенітету держав, ми не знайдемо аргументів на користь нехтування судом приписами колізійних норм власного національного права3.

Можливо, з відсутністю належного теоретичного обґрунтування даної проблеми пов'язано те, що законодавці вкрай стримано ставляться до можливості її вирішення, а існуючі рішення не відзначаються одноманітністю. Більш-менш сталим є правило, за яким законодавці визнають можливість прийняття відсилання в питаннях особистого та сімейного статусу фізичної особи, хоча й тут є винятки: за правом США, наприклад, прийняття зворотного відсилання заборонено тоді, коли мова йде про визнання дійсності іноземного рішення щодо розірвання шлюбу.

Найбільш стійко це несприйняття спостерігається у сфері договірних відносин. Справа в тому, що основоположною засадою в цій сфері виступає принцип автономії волі, який дозволяє сторонам підкорити свої відносини за контрактом тій чи іншій правовій системі. Тлумачення здійсненого вибору як такого, що має відношення не тільки до матеріально-правових, а й до колізійних приписів відповідної системи, робить здійснений вибір, по суті, невизначеним. Подібну невизначеність можна усунути, лише кваліфікувавши обране сторонами право як матеріальне, що й закріплюється, на думку вчених, у ряді міжнародних договорів стосовно міжнародних комерційних контрактів1.

5. Складнощі, пов'язані зі зворотним відсиланням, ініціювали спроби розробки уніфікованих рішень цієї проблеми. Проте, і вони не є одноманітними. Так, якщо за Женевською конвенцією про врегулювання колізійних питань вексельного права (1930) зворотне відсилання визнається правомірним і приймається, то за Гаазькою конвенцією стосовно колізії прав щодо заповідних розпоряджень (1961) або за Римською конвенцією про право, застосовне до договірних зобов'язань, зворотне відсилання виключається.

У зв'язку із зазначеними обставинами остаточне рішення щодо прийняття чи неприйняття зворотного відсилання, у більшості випадків, залишено на розсуд судових органів, які керуються не стільки теоретичними, скільки прагматичними міркуваннями, вбачаючи у прийнятті такого відсилання реальну можливість скорочення випадків застосування іноземного права, хоча це, м'яко кажучи, не зовсім узгоджується з вимогою щодо необхідності віднайдення судом такого права, яке найкращим чином здатне вирішити відповідну справу.

6. Згідно зі ст. 9 Закону від 23.06.2005 р. будь-яке відсилання до права іноземної держави має розглядатися як відсилання до норм матеріального права, яке регулює відповідні правовідносини, виключаючи застосування його колізійних норм, якщо інше не встановлено законом. У випадках, що стосуються особистого та сімейного статусу фізичної особи, зворотне відсилання до права України приймається.

Безумовно, запропонованою новелою знімається цілий ряд тих питань, які щойно обговорювались. Однак не можна не зазначити, що при цьому виникає одне нове питання. Справа в тому, що коли колізійна норма відсилає безпосередньо до матеріального права іноземної країни, може виникнути така ситуація: український суд може застосувати відповідні матеріальні норми цієї держави, в той час як колізійне право цієї ж держави не вважає свій правопорядок компетентним на вирішення справи. У такому випадку виникає реальна загроза того, що винесене українським судом рішення ніколи не буде виконане за кордоном.