4. Підстави застосування іноземного права в національній правовій системі

Міжнародне приватне право (далі – МПрП) постало як система норм покликаних регулювати суспільні відносини приватноправового характеру за участю іноземного елементу. І в наслідок цього однією із його ключових проблем є проблема застосування іноземного права. Значення даної проблематики важко переоцінити, проте, як це не парадоксально, надзвичайно просто недооцінити. Можна стверджувати, що більша частина уваги юристів, які займаються МПрП, прикута до питання пошуку адекватних та найбільш ефективних зв’язків між правовими системами, аніж до механізму самої їх взаємодії. Можливо, це є природним, оскільки перше питання не будучи більш простим за змістом проблем, що розглядаються в його межах, в той же час дозволяє оминути багато «гострих» кутів, що пов’язані не лише із розв’язанням, так би мовити, технічних проблем юриспруденції, а й дилемами, що за своїм характером вимагають комплексного аналізу, який в будь-якому разі змушує дослідника вийти далеко за межі системи норм приватного права та зазирнути в царину теорії чи то філософії права, або ж навіть опинитись на, так би мовити, terra hostica для цивіліста – системі публічного права. Однак, не дивлячись на це застосування іноземного права посідає одне з найвищих місць в ієрархії проблем сучасного міжнародного приватного права. Відтак, слушним є твердження про те, що, «по суті, застосування національним судом (чи іншим правозастосовчим органом – авт.) іноземного права в результаті відсилки до нього колізійної норми є головним питанням теорії та практики міжнародного приватного права. Якщо б не існувала потенційна можливість застосування іноземного, а не вітчизняного права, тоді б не було необхідності в нормах міжнародного приватного права».

Все вище сказане повною мірою узгоджується з основним завдання міжнародного приватного права – знайти одноманітне та універсальне вирішення конфліктів законів різних країн, – таке рішення, яке надихалося б однією ідеєю – регулюванням відносин з міжнародним (іноземним) елементом. А, так чи інакше, ефективне вирішення цього завдання ставить нас перед необхідністю звернутись до проблеми застосування іноземного права.

Фактично, будь-яка колізія правопорядків може бути розв’язана або за допомогою ігнорування одним правопорядком (тим, що має можливість домінувати над правовідносинами), наявності іншого, або шляхом уніфікації правил, що регламентують правовідносини, або шляхом компромісу між двома правопорядками, що виявиться у застосуванні правових норм одного із них. Тим не менше, дозволимо собі стверджувати, що в усіх трьох варіантах питання застосування іноземного права обминути неможливо. Так, лише в останньому воно буде розкрите в усій своїй багатогранності, але ж і в першому, і в другому необхідний його аналіз. В першому випадку – принаймні для того, щоб пояснити причини ігнорування, а в другому – з метою створення найбільш адекватних уніфікованих норм, а також аналізу переваг (чи недоліків) такої уніфікації.

Проте, і сьогодні, не дивлячись на те, що проблема застосування іноземного права має фундаментальне теоретичне значення та величезний практичний зміст, вона, як слушно стверджує відомий угорський юрист І.Сасі, належить до ряду вельми спірних, невирішених проблем. Відтак, у даній частині роботи ми спробуємо проаналізувати кілька важливих аспектів проблеми застосування іноземного права: поняття та особливості іноземного права, що застосовується для регулювання приватноправових відносин за участю іноземного елементу, його співвідношення з концепцією державного суверенітету, а також зв’язок можливості застосування іноземного права з принципом верховенства права та з міжнародно-правовим визнанням держави. Природно, кожне із зазначених питань, в силу власної багатогранності, заслуговує на окреме дослідження, проте для нас цінність становить саме їх спільний розгляд – розгляд об’єднаний загальною проблемою: застосуванням іноземного права для регулювання приватноправових відносин за участю іноземного елементу.

Безпосереднє застосування іноземного права — це правозастосовчий процес, який здійснюється судом та іншими правозастосовчими органами (нотаріусами, органами державної виконавчої влади тощо) на підставі та в межах національного права згідно із загальновизнаними принципами міжнародного права, такими як суверенна рівність держав, самовизначення, невтручання у внутрішні справи.

Юридичною підставою застосування іноземного права на території певної держави є колізійна норма. Суд не зобов'язаний заздалегідь знати зміст іноземного права, до якого відсилає вітчизняна колізійна норма. Але, якщо колізійне питання вирішене і застосуванню підлягає іноземне право, то суд повинен визначити зміст його норми. Першочергове завдання суду полягає в тому, щоб застосувати іноземне право так, як воно застосовується «у себе на батьківщині».

Орган певної держави, який застосовує норми іноземного права, встановлює їхній зміст відповідно до офіційних тлумачень, практики застосування та доктрини. З метою встановлення змісту норм іноземного права суди та інші органи, які його застосовують, мають право звертатися за роз'ясненням до Міністерства юстиції України та до інших компетентних органів і установ в Україні й за кордоном або залучати експертів. Законодавець дозволяє особам, які беруть участь у справі, надавати документи, що підтверджують зміст відповідних норм іноземного права. Якщо зміст норм іноземного права, незважаючи на вжиті заходи, не встановлений, застосовуються норми права України. Необхідно зазначити, що ці положення були закріплені у ст. 7 проекту Закону України «Про міжнародне приватне право». Значну роль у вирішенні проблеми встановлення змісту норм іноземного права відіграють договори про надання правової допомоги, які містять зобов'язання сторін здійснювати обмін інформацією з правових питань. Так, Конвенція про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах, яка підписана державами СНД 1993 року, передбачає, що центральні установи юстиції Договірних Сторін на прохання надають один одному відомості про чинне або про таке, що втратило чинність на їхніх територіях, внутрішнє законодавство та про практику його застосування установами юстиції (Мінська конвенція 1993 року, Кишинівська конвенція 2002 року). Аналогічні положення містяться у двосторонніх угодах, однією стороною яких є Україна.

5. Автономія волі - принцип, згідно з яким учасники правовідносин з іноземним елементом можуть здійснити вибір права, що підлягає застосовуванню до відповідних правовідносин;

Стаття 5. Автономія волі

1. У випадках, передбачених законом, учасники (учасник) правовідносин можуть самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин.

2. Вибір права згідно з частиною першою цієї статті має бути явно вираженим або прямо випливати з дій сторін правочину, умов правочину чи обставин справи, які розглядаються в їх сукупності, якщо інше не передбачено законом.

3. Вибір права може бути здійснений щодо правочину в цілому або його окремої частини.

4. Вибір права щодо окремих частин правочину повинен бути явно вираженим.

5. Вибір права або зміна раніше обраного права можуть бути здійснені учасниками правовідносин у будь-який час, зокрема, при вчиненні правочину, на різних стадіях його виконання тощо. Вибір права або зміна раніше обраного права, які зроблені після вчинення правочину, мають зворотну дію і є дійсними з моменту вчинення правочину, але не можуть:

1) бути підставою для визнання правочину недійсним у зв'язку з недодержанням його форми;

2) обмежити чи порушити права, які набули треті особи до моменту вибору права або зміни раніше обраного права.

6. Вибір права не здійснюється, якщо відсутній іноземний елемент у правовідносинах.