8. Обхід закону у міжнародному приватному праві

1. Ситуація з поняттям «обхід закону» є, мабуть, однією з найбільш складних проблем у МПрП. Проілюструємо зазначене на прикладі лише тільки окремих думок, що були висловлені щодо даного інституту.

Так, за свідченням Л. А. Лунца, деякі автори вважають, що питання про обхід закону у МПрП є лише одним із випадків питання про застосування застереження про публічний порядок і ця точка зору дає змогу уникнути загальних висновків у даному питанні та підходити до його розв'язання казуїстично, від випадку до випадку1. Інші висловлюються більш категорично, вважаючи, що «обхід закону» в праві ще не дістав визначення. Більш того, суперечливість і безперспективність цього поняття взагалі виводить його за межі юридичної термінології2. Треті розглядають його як відхід сторін від обов'язкових для них імперативних норм закону. Наприклад, Г. К. Дмитрієва у новітньому підручнику з МПрП взагалі не використовує терміна «обхід закону», розглядаючи порушення імперативних норм і застереження про публічний порядок як дві самостійні підстави обмеження застосування іноземного права3. Є й такі, які розмірковують більш стримано, вважаючи, що немає жодних підстав вважати обхід закону «навколоправовим» поняттям, хоч можна сперечатися щодо конкретного змісту цього терміна й необхідності його застосування4.

У вітчизняному, як і взагалі у радянському законодавстві, даного інституту не існувало. Що стосується навчальної літератури, то у новітньому українському підручнику, наприклад, обхід закону визначено як «усвідомлене створення хоча б однією стороною правовідносин підстав для застосування закону тієї правової системи, яка «лояльніше» визначає певний правовий статус»5. Проте, у такому випадку під дію визначення підпадає будь-яке використання принципу lex voluntatis. Тобто, при формулюванні цього визначення поза увагою залишається така, досить-таки слушна думка М. Вольфа: «Коли примусова юридична норма перешкоджає досягненню поставленої мети, зацікавлені особи часто намагаються обійти цю норму, створюючи для цього у якийсь аномальний спосіб такий фактичний склад справи, до якого ця норма стає незастосовною і який, все-таки, забезпечує той економічний або соціальний результат, котрий ці способи мали на увазі»1.

В. І. Кисіль, який докладно проаналізував дане правове явище, зазначив, що у досвіді іноземних кодифікацій і міжнародної уніфікації МПрП чітко простежується тенденція відмови від кодифікації обходу закону2. Однак воно все ж залишається відомим досить великій кількості законодавств світу. Наприклад, згідно з § 8 угорського Указу «Про міжнародне приватне право», не може застосовуватись іноземне право в тому випадку, коли воно прив'язується до іноземного елементу, створеному сторонами штучно або шляхом симуляції з метою обходу у будь-який засіб застосовної норми закону (оманлива прив'язка). У таких випадках слід застосовувати право, яке треба було б застосовувати згідно з положенням цього Указу3. Внаслідок цього існує необхідність з'ясувати теоретичні підстави даного інституту.

2. Для цього розглянемо спочатку таких два приклади:

а) щоб уникнути високого рівня оподаткування у своїй державі, власна (юридична) особа реєструє своє підприємство в іншій державі. Зрозуміло, що подібна реєстрація «переводить» національну юридичну особу в іноземну, чим приводиться в дію, у відповідних випадках, механізм колізійного регулювання;

б) особа змінює своє громадянство або вчиняє інші юридично значимі дії для того, щоб мати змогу розірвати шлюб у випадках, коли національне законодавство не дозволяє це зробити.

Подібні випадки отримали загальну назву fraus legi facta - обхід закону. Проте, юридична природа такого обходу у наведених прикладах є різною.

У першому з наведених прикладів, з точки зору МПрП, мають місце взагалі-то дозволені дії. Інша справа, що це може бути невигідним для скарбниці відповідної держави. Проте міжнародне право дозволяє ж існування «офшорних юрисдикцій». Як зазначає Л. П. Ануфрієва, право платника податків уникати їх сплати за допомогою всіх дозволених законом засобів ніким не може бути оспореним. Більш того, у світі виникло навіть таке явище - «податкове планування» як інструмент здійснення ефективного бізнесу, зокрема - шляхом створення компаній чи інших підприємств за межами своєї держави, що не повинно розглядатися як обхід закону1.

Погоджуючись з таким висновком, слід зазначити, що його юридичною підставою є те, що у даному випадку якщо закон і обходиться, то він або містить диспозитивну норму, яка подібний «обхід» дозволяє, або здійснюється в умовах прогалин в одному із законодавств, або шляхом використання положень більш м'якого регулювання, що міститься в іншому. До речі, наведену ситуацію можна узагальнити, якщо згадати про принцип автономії волі (див. гл. 4.5).

Справа в тому, що у МПрП досить часто сторони можуть, за взаємною згодою, вилучити свою угоду з-під дії «незручної» для них матеріально-правової норми і підкорити дії іншій, більш зручній правовій нормі. Подібну угоду сторін можна, таким чином, також кваліфікувати як обхід закону. Проте, це, так би мовити, «дозволений» обхід закону. І тоді, як слушно зауважив В. І. Кисіль, з'ясовується, що обхід закону вступає в суперечливість із автономією волі щодо договорів, внаслідок чого він взагалі втрачає сенс2.

У другому з наведених прикладів ситуація стає іншою. На думку Л. Н. Галенської, історія дає багато прикладів того, як обходили закон у таких випадках. Так, у XIX ст. польське подружжя - католики, які проживали на території Російської імперії та не мали права на розірвання шлюбу, у випадку зміни доміцилію та прийняття ними протестантизму мали змогу розлучитись. Це явище отримало назву «седьмигродські розлучення» (за місцем, де такі розлучення здійснювались). З точки зору МПрП, вкрай цікавою є історія штату Невада (США). У ньому в середині XIX ст. було змінено законодавство - зменшено шлюбний вік до 14 років та спрощено отримання доміцилію. Внаслідок цього у другій половині XIX ст. багато молодих людей переїжджали до цього штату, щоб отримати доміцилій та зареєструвати шлюб, який не можна було зареєструвати за законодавством штату попереднього доміцилію'. А у першій половині XX ст. у цьому ж штаті чинним було найбільш ліберальне законодавство стосовно розлучення, що потягло за собою наплив до цього штату іншої категорії американців2. Внаслідок цього в даному штаті виникло і певний час існувало таке явище, яке позначено в МПрП як своєрідний «шлюбно-розлучний» бізнес.

3. Як бачимо, питання з обходом закону дійсно є нелегким. Щоб скласти певне уявлення про його сутність, слід поставити перед собою та вирішити два таких запитання.

Перше зводиться до з'ясування, чи є обхід закону специфічним колізійним явищем, чи це поняття пов'язане виключно з нормами матеріального права?3 Повинно бути очевидним, що застосування терміна «обхід закону» стосовно матеріальних норм є недоречним. У цьому випадку ми будемо мати справу з порушенням імперативних приписів матеріально-правових норм (так званих mandatory rules), а не - з обходом закону. Коли ж розглядати дане поняття як суто колізійне явище, тоді воно має місце лише у випадках свідомого порушення колізійного припису, а не тоді, коли зміна правопорядків, наприклад, при використанні принципу автономії волі чи внаслідок зворотного відсилання, відбулась як результат виконання колізійних правил.

Що стосується другого запитання, то воно полягає в отриманні відповіді на те, який саме закон обходиться - власний (fraus legi domesticae) чи іноземний (fraus legi externaef. На мою думку, саме перший з цих випадків має відношення до проблеми, що вивчається.

4. Таким чином, як підкреслюється в доктрині, проблема обходу закону зводиться до умисного створення штучних колізій та необгрунтованого перерозподілу компетенцій між законами5. Саме тому в тих правопорядках, де існує дане застереження, суддя, перш ніж констатувати обхід закону і застосувати передбачені проти цього засоби, повинен довести, що:

а) в певні, національні за своїм характером відносини, привнесено іноземний елемент, завдяки чому її вилучено з-під дії правопорядку, якому вони повинні зазвичай підкорятись, і підпорядковано іншому;

б) зазначена зміна правопорядків здійснена навмисно і штучно;

в) за «нормально» застосовним правопорядком врегулювання даних відносин, по-перше, є імперативним і, по-друге,- менш вигідним для сторін чи сторони, ніж те, яке виникає у зв'язку з тим, що штучно використовується.

Особливі складнощі, як зазначається, викликає доведення другої із зазначених вимог. «Обхід закону, як правило, є дискретним, прихованим, і щоб його виявити, необхідний певний ступінь публічності відповідних дій. До завдань суду у кожному окремому випадку обходу закону входить доведення умислу, що зробити важко, якщо взагалі можливо. Особа, що здійснила обхід закону, завжди може заявити, що змінила місце проживання чи громадянство не для того, щоб обійти вітчизняні норми матеріального права, а з об'єктивних причин»1.

5. Розглядуваний інститут чи через свою складність, чи внаслідок відсутності належного та визнаного теоретичного осмислення проблеми, залишається таким, що не має ефективних засобів протидії. В доктрині зазначається, що тільки суди Франції суворо борються з цим явищем завдяки тому, що у практиці цієї держави вироблено принцип, за яким обхід закону породжує недійсність акта в цілому (j'raus omnia corrumpit)2 - омана знищує все.

Якщо повернутися до другого з наведених прикладів, то неважко побачити, що у випадках обходу закону суди можуть визнати недійсним:

• тільки рішення про розірвання шлюбу;

• лише акт зміни громадянства або

• і акт про зміну громадянства, і засноване на ньому рішення про розірвання шлюбу.

Саме цей, останній, випадок використовується судами Франції, і саме його Л. П. Ануфрієва пропонує взяти за основу3 у справі боротьби з обходом закону у МПрП. Хоча В. Л. Толстих, не без підстав, зазначає, що в такому випадку відповідний суд, по суті, втручається в компетенцію іноземної держави4.

6. Як вже зазначалося, вказані проблеми не цікавили колишнє українське право, як і, певною мірою,- нашу доктрину. Актуальними вони стають у світлі положень Закону від 23.06.2005 p., яким введено в дію як «обхід закону», так і правила застосування імперативних (mandatory rules) норм.

Згідно зі ст. 10 зазначеного Закону правочин та інші дії учасників приватноправових відносин, спрямовані на підпорядкування цих відносин праву іншому, ніж те, що визначається згідно із цим Законом, в обхід його положень, є нікчемними. У цьому разі застосовується право, яке підлягає застосуванню відповідно до норм цього Закону. Тобто, в цьому положенні чітко відтворено концепцію обходу закону саме як колізійної проблеми.

Ст. 14 Закону, в якій встановлюються правила застосування імперативних норм, складається з двох частин. Відповідно до першої з них, правила цього Закону не обмежують дії імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає застосуванню. Подібну норму В. І. Кисіль вважає такою, що остаточно усуває підстави для існування норми про обхід закону, бо до решти звужує можливість умисного створення ситуації об'єктивно необгрунтованого перерозподілу компетенції того чи іншого правопорядку1.

Відповідно до ч. 2 ст. 14 цього Закону суд, незалежно від права, що підлягає застосуванню відповідно до цього Закону, може застосувати імперативно норми права іншої держави, які мають тісний зв'язок з відповідними правовідносинами, за винятком, встановленим частиною першою цієї статті. При цьому суд повинен брати до уваги призначення та характер таких норм, а також наслідки їх застосування або незастосування. Можна вважати, що дане правило є логічним продовженням та певною конкретизацією положення ч. 1 ст. 6 Закону, за яким застосування права іноземної держави охоплює всі його норми, які регулюють відповідні правовідносини. Теоретично воно не може викликати заперечень, бо націлене на отримання українськими суддями того самого результату, який отримали б їх (відповідні) іноземні колеги, а диспозитив-ність даної формули (суд може), поєднана з покладенням на суддю обов'язку враховувати наслідки застосування чи незастосування таких норм, слугує відповідності даного правила приписам ст. 12 щодо застереження про публічний порядок.