6. Кваліфікація норм міжнародного приватного права.

Перед судом або іншим органом, який повинен розв'язати спір з іноземним елементом, виникає проблема тлумачення юридичної норми, кваліфікації цієї норми або фактичних обставин справи, вирішення "конфлікту кваліфікацій". Тлумачення норми — це з'ясування її змісту. Кваліфікація є елементом тлумачення норми і полягає в її юридичній оцінці, визначенні мети норми права. Питання предмета кваліфікації як самостійне вперше було відображено наприкінці XIX ст. у працях німецького юриста Кана і французького — Бартена. Обидва вчені дійшли висновку, що колізійні норми різних правових систем, навіть у разі їх формулювання за однаковою термінологією, містять "приховані колізії", які породжують "конфлікт кваліфікацій", тобто непогодженість принципів національного права. Основні способи вирішення питання кваліфікації. Кваліфікація обставин справи (сутності суперечки) або норми права може бути різною залежно від правової системи, принципи якої застосовуватимуться. Тому розрізняють кілька основних способів кваліфікації: 1) за законом суду; 2) за системою права тієї держави, до якої відсилає колізійна норма; 3) за принципом автономної кваліфікації. Теорія кваліфікації за законом суду означає, що суд, застосовуючи колізійну норму, кваліфікує її відповідно до змісту цієї норми у цивільному законодавстві правової системи місцезнаходження суду. Кваліфікація за законом суду виявляється і тоді, коли суд, керуючись визначеннями, поняттями, категоріями свого права, кваліфікує іноземне право як власне. Опоненти теорії кваліфікації за законом суду вважають доцільнішою кваліфікацію за системою права тієї держави, до якої відсилає колізійна норма. Зазначена теорія не набула широкого схвалення. Фахівцеві, правова свідомість якого формується переважно під впливом принципів, понять і категорій власної правової системи, складно зрозуміти іноземне право так, як його тлумачать у країні походження цього права. Теорія "автономної кваліфікації" полягає в тому, що суд, розглядаючи суперечки з іноземним елементом, повинен кваліфікувати поняття норми права не за допомогою звернення до конкретних існуючих правових систем, а на основі загальних правових понять, які утворюються внаслідок порівняльного юридичного аналізу законодавства окремих держав.

7. Застереження про публічний порядок

Зі сказаного раніше безсумнівно випливає, що колізійна норма однієї держави підпорядковує ті чи інші фактичні відносини іноземному праву. Зрозуміло також, що визначивши норму (чи норми) іноземного права, яким повинні регулюватись певні відносини, у фактичному складі яких присутній іноземний елемент, та з'ясувавши її (чи їх) зміст, суд зобов'язаний застосовувати зазначену норму (або норми). Проте, ще залишається питання, чи є дане зобов'язання суду абсолютним, тобто, чи у всіх без винятку випадках суд зобов'язаний визначене іноземне право застосовувати?

1. Необхідність розгляду подібного питання обумовлена тим, що колізійна норма здатна відіслати до такого іноземного правопорядку, який засновується на принципах, що суперечать загальним принципам побудови відповідного національного правопорядку. Як зазначає Г. К. Дмитрієва, колізійна норма взагалі формулюється таким чином, що вона може обрати право будь-якої існуючої у світі держави, тобто це є «своєрідний стрибок у невідомість»1, а тому неможливо передбачити всі наслідки такого вибору. Щоб стало зрозумілим про що йдеться, нагадаю, що коли свого часу в Росії було встановлено новий (радянський) правопорядок, який засновувався, зокрема, на законах про націоналізацію, суди багатьох держав світу опинились в ситуації, коли, згідно з колізійним правом своїх держав, вони мали б не тільки визнавати, а й застосовувати радянське право, зокрема ті ж закони про націоналізацію.

Проте, історія виникнення інституту застереження про публічний порядок, який тепер, як стверджується, відомий законодавству всіх держав', сягає значної давнини. Зазначається, що вказівки на нього можна знайти ще у постглосаторів, котрі вважали незастосовним іноземний закон у випадках, коли останній суперечить моралі чи «добрим звичаям»". Утім, виникнення інституту застереження про публічний порядок як такого традиційно пов'язується зі змістом ст. 6 Кодексу Наполеона, за якою заборонялось порушувати особистими угодами сторін закони, якими у державі запроваджується певний суспільний порядок (ordre public, за французьким текстом) та «добрі звичаї»3. Цю норму, яка стосується тільки lex voluntatis, було витлумачено доволі широко: застосування іноземного права не повинно мати місце, коли воно буде порушувати сукупність імперативних матеріальних норм відповідного правопорядку. Саме таке розуміння послужило підвалиною так званої позитивної концепції застереження про публічний порядок.

Певним різновидом позитивної концепції застереження про публічний порядок є теорія так званих «надімперативних» норм, яка останні десятиріччя привертає увагу дослідників у сфері МПрП. Сутність цієї теорії зводиться, як зазначається у російській доктрині, до твердження про існування таких норм, які, не будучи частиною «публічного порядку» певної держави і функціонуючи за його межами, діють у МПрП незалежно від колізійних норм, практично усуваючи їх4. Доктриною до «надімперативних» норм цивільного права віднесено, наприклад, деякі норми стосовно давності, захисту прав споживачів, форми угод, антитрестовського законодавства та ті, що передбачають спеціальний захист більш «слабкої» сторони у договірних відносинах5.

У МПрП існує й інша точка зору, що отримала назву негативної концепції ordre public. За нею неприпустимість застосування правових норм та інститутів іншої держави, що невідомі національній правовій системі, випливає із загальних принципів побудови правопорядку відповідної держави. Головним у такому разі є негативні, несприятливі властивості іноземного закону.

Ця концепція вперше на законодавчому рівні була відтворена у ст. ЗО Вступного закону до Германського цивільного уложення 1896 р. Згідно з цією статтею, незастосування іноземного права стосується не загального змісту цього права в абстрактному сенсі, а лише випадків, коли застосування конкретної іноземної правової норми веде до наслідку, що є «явно не сумісним з основними принципами... права і настільки вочевидь суперечить закладеним в них поняттям справедливості, що це стає для нього неприйнятним»1.

Підкреслюється, що відмова у застосуванні іноземної норми завжди обумовлена існуванням достатнього зв'язку регульованих відносин з державою, що застосовує застереження про публічний порядок. «Так, якщо згідно з ісламським правом чоловік може без суду вигнати з дому свою жінку (talag), то, незважаючи на порушення принципу рівноправності, це буде зачіпати німецький публічний порядок тільки у тому випадку, коли мова йде про німкеню чи якщо даний факт мав місце на території Німеччини...»2. Ще більш яскраво проілюстрували цю думку російські автори на такому прикладі: сімейному праву в Росії невідомий інститут полігамного шлюбу. Утримання ж в російському суді аліментів на користь дитини, що народилася у такому шлюбі, укладеному в державі, яка дозволяє полігамний шлюб, зовсім не означає застосування законів цієї держави про полігамний шлюб і, відповідно, не може розглядатися як підстава для звернення до застереження про публічний порядок. У такому випадку мова йде про визнання в російському суді наслідків застосування за кордоном, яке вже мало місце, зазначеного закону, яке не суперечить російському праву3.

2. Механізм застосування застереження про публічний порядок досліджував М. X. Бабаев, який дійшов таких висновків: у випадку позитивної концепції ordre public не існує відсилання до іноземного права, йдеться тільки про дію імперативних норм національного права або його односторонніх колізійних норм, внаслідок чого суддя, навіть за наявністю у фактичному складі відносин іноземного елементу, не досліджуватиме закон іноземної держави. Інша справа - захист основних засад національного правопорядку. У такому разі двостороння колізійна норма відсилає до іноземного правопорядку, тому суддя змушений встановити зміст цього права і вирішити, чи не суперечить воно місцевому правопорядку. У останньому випадку суддя повинен відмовити у його застосуванні'.

Іншими словами, у випадку позитивного різновиду концепції застереження про публічний порядок встановлюються та аналізуються норми вітчизняного права, дію яких аж ніяк не може бути усунено нормами застосовного іноземного права. У випадку ж запровадження негативної концепції, навпаки, спочатку розглядається іноземний закон, а потім провадиться оцінка порівняності наслідків його застосування з основними принципами функціонування відносин у вітчизняній державі2.

У літературі висловлюються думки про те, що тільки негативний варіант застереження про публічний порядок у сфері МПрП може бути втілений на законодавчому рівні3, а основною сферою його застосування є особистий статус і сімейні відносини4. Саме ця концепція і відтворена у більшості законодавств світу.

Підсумовуючи наведені міркування, можна дійти висновку, за яким юридичний зміст застереження про публічний порядок зводиться до встановлення прийнятних меж для дії власного колізійного права і цей інститут виконує певну «страхову» функцію, необхідність якої обумовлюється невизначеністю кола правопорядків, до яких у відповідному національному законодавстві робиться відсилання5. У такій ситуації застереження про публічний порядок стає своєрідним фільтром, і тільки тоді, коли іноземне право пройде цей фільтр, воно може бути реалізованим у чужорідному для нього навколишньому середовищі6.

3. Головне питання, яке виникає у зв'язку з даним інститутом, полягає у визначенні таких оціночних категорій, як «публічний порядок» і «добрі звичаї». Справа в тому, що сталих визначень цих понять не існує та й, взагалі, навряд чи можливо їх дати. Оцінюючи ситуацію, що внаслідок цього виникає, російський дослідник М. І. Брун писав, що публічний порядок є не що інше, як воля самого законодавця. Законодавець, а не суддя, вирішує, що потрібно для загального блага, тому суддя повинен керуватися не своїми уявленнями про загальне благо, а волею законодавця. Зазвичай він так і робить і тим самим виконує не те, що наказує якийсь специфічний і таємничий порядок, а просто те, що приписує закон чи правопорядок1.

Можна погодитися з Л. П. Ануфрієвою у тому, що за наведених умов єдиною гарантією правильного використання даного інституту є «максимальна витонченість формули, яка закріплюється у відповідній нормі, що запроваджує інститут застереження про публічний порядок»2.

Загальновизнаними підставами для формулювання даного застереження у сучасному міжнародному праві є:

• безпека держави;

• встановлений в ній правопорядок;

• життя та здоров'я громадян;

• здоров'я населення та

• добрі звичаї в державі.

4. Як і у випадку зворотного відсилання, об'єктивним наслідком застосування інституту застереження про публічний порядок є анулювання дії власної колізійної норми. Однак у питаннях, яке саме право повинно бути застосовним замість того, застосувати яке забороняє даний інститут, в науці МПрП єдності не існує. Переважна більшість авторів схиляються при цьому на користь lex fori. Проте, в таких випадках не виключається загроза безпідставного уникнення застосування іноземного права суддею. Зазначається, у зв'язку з цим, що небезпека у застосуванні цього інституту полягає в тому, що у випадках розширеного тлумачення ним може бути охопленою велика кількість внутрішніх норм, а тому стане досить легким застосування принципу lex fori, що буде підривати основну функцію міжнародного приватного права3.

Тому в німецькій доктрині МПрП рекомендується судовій практиці реалізувати дещо інший підхід: якщо певна норма іноземного права не застосовується тому, що вона суперечить основоположним ціннісним уявленням німецького правопорядку, тоді ту прогалину, що виникає у цьому зв'язку, заповнюють, перш за все, зверненням до інших норм того ж іноземного права, і тільки якщо це неможливо, застосовується право суду (lexfori)1.

Застереження про публічний порядок використано у ряді міжнародних договорів. Так, у ст. 6 Гаазької конвенції про закон, що застосовується до міжнародної купівлі-продажу товарів (1955), встановлено: «У кожній з Договірних Держав застосування права, визначеного цією Конвенцією, може бути виключено за мотивами, пов'язаними з публічним порядком». Аналогічне правило викладено у ст. 7 Гаазької конвенції про закон, що застосовується при передачі права власності у міжнародній купівлі-продажу товарів (1958). Міститься воно і у ст. 18 Гаазької конвенції про право, застосовне до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів (1986).

5. Що стосується українського права, то у ньому щодо даного застереження склалася незвичайна ситуація. Як зазначає В. 1. Кисіль, внаслідок скасування у 1993 р. ст. 571 Цивільного кодексу 1963 р. в нашому цивільному законодавстві такого застереження, як загального правила, взагалі не залишилось2. Проте, оскільки воно відоме Нью-Иоркській конвенції про визнання і виконання іноземних арбітражних рішень (1958), учасником якої є Україна, застереження про публічний порядок було у 1994 р. відтворено в Законі України «Про міжнародний комерційний арбітраж», за яким рішення міжнародного комерційного арбітражу може бути скасованим у судовому порядку, або у його визнанні чи виконанні на території України може бути відмовлено, якщо суд визнає, що відповідне рішення суперечить публічному порядку України3.

У зв'язку з необхідністю узагальнення практики розгляду судами клопотань про примусове виконання іноземних судових рішень, Верховний Суд України 24 грудня 1999 р. прийняв Постанову № 12 «Про практику розгляду судами клопотань про визнання і виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України», у п. 12 якого зазначено, що під публічним порядком «належить розуміти правопорядок держави, визначальні принципи і засади, які становлять основу існуючого в ній ладу (стосуються її незалежності, цілісності, самостійності й недоторканності, основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо)»1.

6. Дія даного інституту в нашому праві відновлена у зв'язку з прийняттям Закону від 23.06.2005 р. У ч. 1 ст. 12 цього Закону відтворено негативний варіант концепції ordre public, що має такий вигляд: норма права іноземної держави не застосовується у випадках, якщо її застосування призводить до наслідків, явно несумісних з основним правопорядком (публічниим порядком) України. У таких випадках застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок з правовідносинами, а якщо таке право визначити або застосувати неможливо, застосовується право України. Тобто, головним для визначення права, що підлягає застосуванню у такому випадку, залишається принцип гнучкого колізійного регулювання і тільки якщо він не дасть потрібних наслідків, застосовується принцип lex fori.

Із зазначеного вище випливає, що підставою для застосування застереження про публічний порядок повинно бути не те, що іноземний правопорядок побудовано на принципово інших засадах, навіть не суперечливість певної норми іноземного правопорядку відповідній нормі національного права. Застереження про публічний порядок має застосовуватись лише у випадках, коли використання норми іноземного права для врегулювання спірних відносин призведе до наслідків, явно несумісних зі всією сукупністю норм національного права, яка «відтворює сутність, цільове призначення та особливий характер правопорядку в цілому»2.

Може, саме задля того, щоб підкреслити подібну спрямованість інституту застереження про публічний порядок, у ч. 2 цієї статті вміщено норму, згідно з якою відмова в застосуванні права іноземної держави не може грунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України.