Тема 22. Романо-германська правова сім`я

1. Загальна характеристика романо-германської правової сім’ї: поняття та ознаки.

2. Структура права романо-германської правової сім’ї.

3. Джерела романо-германського права.

4. Нормативно-правовий акт як основне джерело романо-германської правової сім`ї.

1. Романо-германський тип (сім'я) правових систем — сукупність національних правових систем, які мають загальні закономірності розвитку і подібні ознаки, що склалися на основі давньоримського ци­вільного права і його пристосування (у поєднанні з канонічним правом, доктринальним правом університетів і місцевих норм-звичаїв) до но­вих національних умов при домінуванні закону серед інших джерел права.

Загальновизнаним центром розвитку романо-германського типу (сім'ї) правових систем вважається континентальна Європа, тому його нерідко називають ще європейсько-континентальним типом (сім'єю) правових систем.

Вплив романо-германського права виходить за межі Європи; воно поширилося на Центральну і Південну Америку (колишні колонії Іспанії, Португалії і Франції), значну частину Африки, країни Близь­кого Сходу, Японію, Індонезію, Південну Корею, Таїланд.

За кордоном найбільш уживаним (стосовно до правових систем ро­мано-германського типу) є термін «сім'я цивільного права». Його застосування зумовлене єдністю історичних коренів правових систем у римському приватному (цивільному) праві. Право як соціальне яви­ще зародилося в Стародавньому Римі саме у вигляді приватного (циві­льного), оскільки при позначеному вже тоді дуалізмі системи права (приватна і публічна) цивільне право вважалося ведучим. Поряд із цивільним (приватним) правом правова матерія включала лише вираження публічного інтересу. Здійснена в VI столітті кодифікація римського права — «Звід цивільного права» — покладена в основу правових систем більшості країн континентальної Європи. Проте найменування «сім'я (тип) цивільного права» стосовно до романо-германського права можна сприйняти як умовне, що відо­бражає історичну своєрідність його розвитку. Оптимальним найме­нуванням для правових систем центральної Європи є «романо-гер­манський тип (сім'я) правових систем».

Романо-германський тип (сім'я) правових систем вважається класичним. Хронологічно його риси сформу­валися раніше, ніж англо-американського типу, та й поширення вплив у світі є більшим. Основою романо-германської сім'ї правових систем стала західноєвропейська традиція права — правові цінності, категорії й інститути, що сформувалися відповідно до світогляду, культури і мен­тальності західних народів, корені яких сягають в античність (особистісний підхід, поняття справедливості, рівності).

Ознаки романо-германського типу (сім'ї) правових систем:

1) розвиток правових систем на основі рецепції давньоримського цивільного права, його ідей, принципів і інститутів. Римське право було сприйнято завдяки його популяризації в університетах — італійських, французьких, німецьких (XII—XIII ст.). Велику роль в «очищенні», переробці і пристосуванні римського права до умов життя, особливо в XIV столітті, відіграла школа юристів — глосаторів, діяльність якої продовжила школа постглосаторів. Останні на рівні культури епохи Відродження відпрацювали логічні принципи, конструкції, узагаль­нили римські формули, закладені в римському приватному праві.

Процес запозичення римського права, відновлення дії (відбору, переробки і засвоєння) римського права, його понятійного апарату, структури, логіки викладу, юридичної техніки одержав назву рецепції. Рецепція римського пра­ва почалася з його тлумачення і завершилася включенням абстрактних норм у кодекси європейських держав.

Суттєвий внесок у становлення романо-германського права внесло канонічне середньовічне право завдяки величезному впливу католицької церкви і найширшої юрисдикції церковних судів (особливо в Іспанії).

2. визнання нормативності права і нормативних тлумачень (роз'яс­нень) як умов його формування. Дефініція права дається на основі нор­ми права як моделі, масштабу поведінки загального (однакового для усіх), узагальненого (абстрактного, без деталізації), формально-визна­ченого характеру. При цьому норма права твориться не суддями (як в англійському американському праві), а правотворчими органами в результаті вивчення практики (її узагальнення) відповідно до принципу справедливості, моральності. Узагальнений характер норм права вимагає уваги до їх тлумачення з метою уточнення волі законодавця, забезпечення єдності їх розуміння і реалізації. Це означає, що прогалини правового регулювання, що утворюються через його загаль­ний характер, заповнюються шляхом тлумачення (інтерпретації). Як правило, норми права не підлягають обмежувальному тлумаченню. За правильністю інтер­претацій норм стежать спеціальні органи. У процесі тлумачення визнається принцип пріоритету загальних норм міжнародного права перед нормами національного права;

2. верховенство закону (нормативно-правового акта) серед інших формальних джерел права — ця ознака дає підставу називати дану сім'ю правових систем нормативно-актною. Закон у континенталь­ній Європі сприймається як першорядне, але не виняткове джерело права. Інші джерела права (звичай, узагальнення судової практики, нормативний договір) посідають підлегле місце стосовно закону.

4. поділ системи права на дві правові спільності (підсистеми права) — публічну, приватну і на галузі права. Публічне і приватне право у всіх країнах романо-германської сім'ї включає майже ті самі основні га­лузі: конституційне, адміністративне, міжнародне, публічне, криміна­льне, цивільне, кримінально-процесуальне, цивільно-процесуальне, трудове право і т. д. Подібна однаковість спостерігається й щодо пра­вових інститутів і правових понять.

4. дуалізм права — наявність цивільного і торговельного права як відносно самостійних галузей за своєю природою, розвитком і практичною реалі­зацією. Вважається, що, окрім цивільного права, необхідно розвивати торговельне право, оскільки торговельні відносини у світі динамічні, що вимагає: а) швидкого оформлення угод; б) виконання оформлених угод; в) вирішення у спеціалізованих судах спорів, що виникли між сторонами.

4. домінування матеріального права над процесуальним правом, на відміну від англо-американського права, де першенствує процесуальне право, і наявність інституту зобов'язального права як найважливішої складової матеріального (цивільного) права;

5. ієрархія нормативно-правових актів відповідно до їх юридичної сили: конституція — закони — підзаконні акти. За конституцією визнана вища юридична сила

8. кодифікація нормативно-правових актів. Правові системи романо-германського типу ще відомі як кодифіковані правові системи, оскільки їх відмітною рисою є наявність кодексів з високим рівнем узагальнен­ня і систематизації значної частини законодавства. Конкретно-прак­тичні особливості кодифікації в країнах романо-германського типу полягають у такому: (1) кодекси мають галузевий характер; (2) у них включаються як законодавчі акти парламенту, так і акти, створені в результаті делегованого законодавства (у тих країнах, де воно перед­бачено конституцією); (3) створюються кодекси і комплексно-галузе­вого характеру (комплексне законодавство). У Франції з п'яти напо­леонівських кодексів три — Цивільний 1804 р., Торговельний 1807 р. і Кримінальний 1810 р. — визнаються, як і раніше, діючими, хоч і під­далися значним змінам. У ФРН продовжує діяти зі змінами і доповнен­нями (а їх понад 140) Німецький кримінальний кодекс, що набув чинності ще в 1871 р. і пережив п'ять реформ кримінального права. Інший кодифікований акт — Ні­мецьке цивільне укладення 1896 р. (набуло чинності 01.01.1900 р.. тому його називають у Німеччині «Укладення 1900 року» або «Кодекс 1900 р.) — більше як за 100-літнє існування піддавалося багаторазовим змінам і доповненням.

8. наявність спеціальних органів конституційного правосуддя. Європейська модель конституційного правосуддя відрізняється від американської. Європейська модель інституту конституційного контролю здійснюється спеціалізованим органом — конституційним судом. Після Другої світової війни ця модель одержала широке поширення в країнах континентальної Європи й існує у вигляді двох форм контролю за конституційністю нормативно-правових актів: (1) превентивний, чи попередній, — здійснюється до прийняття нормативно-правового акта; (2) репресивний, чи наступний, — здійснюється після його прийняття;

10) досконала юридична техніка. Юридична техніка ввійшла в систему правових категорій країн романо-германського права лише на рубежі XIX—XX століть. Серед використовуваних понять у французькій правовій системі (справедливість, інтерес, громадський порядок, крайня необхідність, правила пристойності, вина, сумлінність і інші) пріоритет віддається гнучким, еластичним поняттям. Гнучкість досягається шляхом формулювання дефініцій із широким значенням, коли охоплюються відразу усі випадки — відомі і невідомі — і для кожного з них пропонується трактування.

На відміну від юристів країн англо-американського права, що ми­слять конкретно, «прецедентно» і створили науку загального права на основі судових рішень, юристи романо-германського права мислять поняттями правових інститутів і галузей права. їх правова наука — абстрактна, одним із визначальних ознак якої є правовий формалізм. Вважається, що романо-германськое право — продукт логіки, системи і суворих теоретичних викладень.

11) дворівнева університетська юридична освіта: загальна (триває 4— 5 років); спеціалізована (1—2 роки).

Проте романо-германське право має особливості в кожній країні. Правові системи романо-германського типу, що складають правову систему ЄС, нині перебувають під прямим впливом нової правової галузі — європейського права, основним джерелом якого є Європейська конвенція про захист прав людини і основних свобод.

2. У всіх країнах, що належать до романо-германської пра­вової сім'ї, визнається диференціація права на публічне і приватне. Цей поділ має майже загальний характер і є важливою характеристикою правових систем країн романо-германської правової сім'ї. Сутність його полягає у тому, що до публічного права відносять ті галузі і інститути, які визначають статус і порядок діяльності органів держави і відносини індивіда з державою, а до приватного — галузі й інститути, що регулюють взаємовідносини індивідів.

Поділ права на публічне і приватне протягом тривалого часу розглядався у рамках вчення, що трактувало його як "природний порядок", домінантний по відношенню до дер­жави. Стверджувалось, що прерогатива створення і забезпечення функціонування публічного права належить дер­жаві, а приватного — юридичним інституціям і закладам громадянського суспільства. Саме тому юристи, які у Римі здебільшого не належали до державних структур, концент­рували увагу на приватному праві. Загальновідомо, що у Римі не було конституційного, адміністративного і навіть повноцінного кримінального права.

Вже пізніше юристи, що займалися проблемами науки управління, поступово почали вивчати створені англосак­сонською правовою сім'єю норми публічного права. Цей процес посилився після визнання у більшості країн Західної Європи доктрини, за якої визнавалося існування невід'ємних прав людини. Ось тоді і виникла необхідність реалізувати на практиці те, що до цього часу було ли­ше ідеалом, а саме державу, у якій є виборні вищі представницькі органи, дієві виконавчі і незалежні судові органи.

Безумовно, свою специфіку у формування публічного права привніс принцип поділу влад. Але юристи романо-германської правової сім'ї схиляються до того, що зазначений принцип і загалом публічне право можуть діяти тільки за умови високого рівня громадянської свідомості. Реалізація цього права можлива лише за умови, що суспільна думка вимагає від керівників і адміністрації їх підпорядкування дисципліні і контролю.

Незважаючи на те, що головні принципи публічного права у країнах романо-германської правової сім'ї були відпрацьовані лише у XIX—XX ст., воно має велику схо­жість щодо правових систем цих країн. По-перше, це обу­мовлено загальністю політичної і філософської думки різних країн. Так, публічне право усього Європейського континенту у своєму розвитку зазнало значного впливу державницьких ідей ПІ. Монтеск'є і Ж.-Ж. Руссо. Єдині для усіх європейських країн основи сучасного криміналь­ного права закладено Беккаріа. По-друге, єдиний порядок формування корпусу юристів, що дістали освіту на основі вивчення цивільного права, обумовив те, що останнє було взяте як модель для подальшої розробки всіх інших галу­зей права.

До того ж, формування публічного права мало гостру потребу у збагаченні досвідом інших країн. Конституційне право країн романо-германської правової сім'ї є прикладом того, як юридична наука у цій сфері набула інтерна­ціональних ознак. Що ж стосується адміністративного пра­ва, то воно вважається витвором Державної ради Франції. Після цього розпочався інтенсивний процес його запровад­ження іншими європейськими державами. Але саме Фран­ція найбільше сприяла ідеї самостійності адміністративного права щодо приватного.

Схожість приватного права країн романо-германської правової сім'ї пояснюється тими ж причинами. У сфері приватного права особ­ливо чітко проглядається теоретична одноманітність право­вих систем країн романо-германської правової сім'ї. Це пояснюється тим, що в основу формування приватного права покладено римське право. До того ж, у відносинах, регламентація яких ґрунтується на канонічному праві, та­кож існує певна єдність, у всякому разі, коли йдеться про правові системи християнських держав.

Публічне право, як і приватне, у всіх країнах романо-германської правової сім'ї диференціюється на одні й ті самі основні галузі: конституційне право, адміністративне право, міжнародне публічне право, кримінальне право, кримінально-процесуальне право тощо. Та ж диференціація спостерігається і на більш низькому рівні правових інсти­тутів і понять, у зв'язку з чим у більшості випадків не виникає труднощів щодо розуміння головних дефініцій у правових системах країн — представниць романо-германсь­кої правової сім'ї. Отже, хто обізнаний хоч з однією з цих правових систем, здатний розуміти й інші. У всіх країнах романо-германської правової сім'ї правову норму оцінюють і аналізують однаково. Її розуміють як загальне, формально-визначене правило поведінки. Згідно з доктриною, що склалася у романо-германській правовій сім'ї, правова норма не повинна створюватися суддями.

Вона з'являється пізніше у результаті теоретичних роз­думів, що ґрунтуються на вивченні практики і принципах справедливості, моральності, врахування політичних інте­ресів та гармонії правової системи з усіма іншими соціаль­ними системами. Правова норма ніби позбавляється хао­тичності, безсистемності практики. З неї усувають випад­кові елементи і цим спрощують розуміння самого права. Така норма дозволяє суспільній думці, законодавцю більш ефективно втручатися у соціальне життя і навіть органі­зовувати суспільство на досягнення якихось цілей. Саме таке розуміння правової норми є основою ко­дифікації. Завдання кодексів — дати загальні, систематизовані правила, на підставі яких суб'єкти можуть визначити, у який спосіб повинні бути вирішені ті чи інші питання.

Намагаючись забезпечити єдність розуміння і реалізації норм права, деякі законодавчі і судові органи у країнах романо-германської правової сім'ї роз'яснюють і деталі­зують норми, сформульовані загальним чином, тобто тлумачать їх. Це приводить до того, що норма, створена законодавцем, розглядається як ядро, навколо якого існу­ють похідні правові норми. Тому у країнах романо-герман­ської правової сім'ї існують органи, які стежать за відповідністю похідних норм первинним.

Отже, право у країнах романо-германської правової сім'ї складається не тільки з правових норм, сформульованих законодавцем, а й включає норми, що створюються у результаті їх тлумачення. Враховуючи, що тлумаченням норм права здебільшого займаються судові органи, деякі західні юристи стверджують, що система романо-германського права може трансформуватись і таким чином набли­зитись до загального права.

3. Видані органами законодавчої влади, а також іншими уповноваженими органами норми права складають у країнах рома­но-германської правової сім'ї певну ієрархічну систему. Верхній щабель цієї системи належить конституції або ж конституційним законам. У всіх країнах романо-германсь­кої правової сім'ї є писані конституції, за нормами яких визнається найвища юридична сила.

За значущістю конституційним законам можуть дорів­нювати тільки норми міжнародного права. Практично усі конституції стверджують, що саме міжнародні договори безпосередню породжують для громадян цих країн права та обов'язки.

Деякі закони називаються кодексами. При цьому сучасні кодекси включають як законодавчі, так і підзаконні акти. А деякі з них охоплюють норми, що належать до двох чи більше галузей права, але регулюють відносини у конкретній сфері господарства чи культури. Починаючи з 50-х років чинності набули кілька десятків таких кодексів, які за своєю правовою природою є актами, що консолідують чинне законодавство.

Крім законів, право країн романо-германської правової сім'ї включає багато норм, що видаються не парламентом, а іншими державними органами. Йдеться про регламенти, декрети, адміністративні циркуляри, які видаються вико­навчими органами влади.

Особливе положення у системі джерел романо-германсь­кої правової сім'ї займає звичай. Закон як писаний норма­тивно-правовий акт у деяких випадках для правильного розуміння вимагає доповнення і з'ясування звичаю, на основі якого закон базується. Крім того, навіть деякі по­няття, категорії, що використовуються у юриспруденції, потребують пояснення з точки зору звичаю. Проте роль звичаю у країнах романо-германської правової сім'ї дуже обмежена. У цілому, за винятком Італії, він втратив характер са­мостійного джерела права.

Суперечливою є думка щодо питання про судову прак­тику як джерела романо-германського права. Проте аналіз реальної дійсності дозволяє зробити висновок про судову практику як допоміжне джерело права. Враховуючи прагнення юристів багатьох країн романо-германського права спиратися у своїх рішеннях на закон, можна говорити про судовий прецедент лише як про деякий виняток, що не порушує основоположного принципу верховенства закону. Адже у цих країнах суддя ніколи не перетвориться на законодавця, а між нормами, які відпрацьовані судовою практикою, і тими, що встановлені законодавцем, є дві важливі розбіжності. Судова практика діє в рамках, встановлених для права законодавцем, і встановлення цих рамок передбачено діяльністю самого за­конодавця. Значення права, що створюється судовою практикою, вже в силу цього обмежене, і це положення прямо протилежне тому, що існує у країнах англосаксонського права.

Протягом тривалого часу доктрина була головним дже­релом права в романо-германській правовій сім'ї. Головним чином вона була відпрацьована в університетах у XIII— XIX ст. Лише нещодавно, з перемогою ідей демократії і запровадженням кодифікації, первинність доктрини була замінена домінуванням закону. Особливо помітна роль док­трини при розгляді права не тільки як сукупності норм права, а й як складного механізму регулювання суспільних відносин. Ось тоді її роль виявляється якраз у тому, що доктрина створює понятійно-категоріальний апарат, яким користує­ться і законодавець. Вона розробляє методи, за допомогою яких вивчають право, застосовують і тлумачать його. За­конодавець здебільшого відображує лише тенденції, встановлені доктриною, і сприймає пропозиції, що нею підготовлені.

Як уже зазначалося, доктрина широко використовується і у правозастосовчій діяльності, зокрема при тлумаченні законів. Адже в юриспруденції континентальної Європи все більше і більше особи чи законодавчі органи прагнуть до незалежного характеру процесу тлумачення.

Довготривалий вплив школи природного права зумовив те, що у романо-германській правовій сім'ї широко викори­стовують деякі загальні принципи, які юристи можуть знайти у самому законі, а у разі необхідності — поза законом. Ці принципи свідчать про підпорядкування права ідеї справедливості у вигляді, як остання розумілася у відповідну епоху і певний момент. Ці принципи розкрива­ють характер не тільки законодавства, а й права, що створене юристами. Сам законодавець своїм авторитетом підсилює деякі з цих положень. Так, Конституція ФРН 1949 р. скасувала всі закони, що суперечили принци­пу рівноправності чоловіків і жінок. Отже, з-поміж важли­вих джерел права країн романо-германської правової сім'ї слід виділити загальні принципи, що містяться у законо­давстві і випливають з нього.