
- •Тема 1. Предмет и метод тп
- •1. Предмет трудового права
- •2. Метод трудового права
- •Тема 2. Система трудового права, система законодательства о труде (источники трудового права)
- •Тема 3. Трудовые правоотношения
- •Тема. Трудовое правоотношения
- •Тема. Социальное партнерство. Коллективные договоры и соглашения. Понятие, значение и формы социального партнерства.
- •Понятие и содержание коллективного договора
- •Тема. Трудовой договор как основная отраслевая юридическая категория трудового права Понятие и значение трудового договора как юридической категории. Содержание трудового договора.
- •Краткий обзор обязательных условий.
- •Порядок приема на работу. Формы тд
- •Тема 6. Стабильность тд (трудового правоотношения). Перемещение. Переводы. Изменение условий тд по инициативе работодателя в связи с изменениями организации труда.
- •Временный перевод на другую работу
- •1. Общее понятие и значение совмещения профессий (должностей) и совместительство как юридических категорий.
- •Тема. Рабочее время
- •Режим и учет рабочего времени
1. Общее понятие и значение совмещения профессий (должностей) и совместительство как юридических категорий.
Стабильность условий ТД определяет выполнения работником работы по специальности, квалификации или должности, определенной ТД, либо по конкретному виду поручаемой работнику работы, также определенной соглашением сторон.
Возложение на работников обязанности, выходящей за пределы ТД, рассматриваются как незаконные.
Так, ст. 60 ТК прямо запрещает требовать от работника выполнения работы, не обусловленной ТД, за исключением случаев, предусмотренных ТК и иными ФЗ. На данную стать ТК достаточно части ссылаются в судебных процессах.
Совмещение профессий (должностей) и совместительство – две основные юридические отраслевые категории, которые позволяют возложить на работника обязанности дополнительные по отношению к трудовой функции, закрепленной ТД (лектор просит не путать эти категории на экзамене!!!!)
Работник и работодатель могут достигнуть соглашения в письменной форме по выполнению работником в пределах рабочего времени дополнительной работы по иной трудовой функции без освобождения от основной работы.
Принятие работником на себя подобных обязательств означает изменение условий ТД (их расширение), выполнение работником работы в порядке совмещения профессии (должностей). В настоящее время перемещение регламентирует ст. 60.2 и ст. 151 ТК.
Кроме того, работник и работодатель могут достигнуть соглашения о выполнении работником в пределах рабочего времени дополнительной работы, но с увеличением объема работы, расширением зон обслуживания, выхода за работы за пределы труда по изначально обусловленной трудовой функции. Принятие подобных обязательств также означает изменение условий ТД работника.
В настоящее время ТК рассматривает расширение зон обслуживания, увеличение объема работ по профессии (должности) и исполнение обязанности временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной ТД как по другой, так и по такой же профессии (должности) как самостоятельные юридические категории. При этом применяются правила о совмещении профессий (должностей), т.е. данные категории тождественны совмещению не по содержанию, в по порядку ведения, осуществления и оплаты, а также регламентируются ст. 60.2 и ст. 151 ТК.
Кроме того, работник может заключить с тем же или иным работодателем (работодателями) еще один ТД (или несколько) по выполнению какой-либо работы за пределами рабочего времени по месту основной работы. Заключение таких ТД будет означать выполнение работы в порядке совместительства. Совместительство регламентируется ст. 60.1 и Главой 44 ТК.
Таким образом, основные теоретические различия между данными категориями заключаются в следующем:
1. совмещение следует рассматривать как расширение условий ТД, оно осуществляется у того же работодателя в пределах рабочего времени по основной трудовой функции, совместительство означает заключение еще одного ТД с тем же или с другим работодателем и осуществляется за пределами рабочего времени по основному ТД.
ДЗ. Испытание-до новой темы.
Ст. 60.2 предусматривает необходимость письменного согласия работника на выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной ТД, дополнительной работой по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную плату. Письменное согласие работника требуется как для совмещения профессий (должности), так и для расширения зоны обслуживания, увеличения объема работы, исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной ТД.
Ст. 60.2 предусматривает и установление срока для дополнительной работы с письменного согласия работника, содержание и объем дополнительной работы.
Примечание. Т.о. категория дополнительной работы в контексте ст. 60.2 рассматривается как обобщающая категория и для собственно совмещения профессий (должностей), и для расширения зон обслуживания, увеличения объема работы, исполнения обязанностей временно отсутствующего работника.
В соответствии с ч. 4 ст. 60.2 работник имеет право досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы, а работодатель досрочно отменить поручение о ее выполнении, предупредив об этом другую сторону в письменной форме не позднее, чем за 3 рабочих дня.
Оплата труда при исполнении указанных видов дополнительной работы регламентируется ст. 151 ТК. Размер оплаты труда устанавливается по соглашению сторон ТД с учетом содержания и (или) объема дополнительной работы.
Примечание. С практической точки зрения, для определения того, применима ли к увеличению объема выполняемой работы, расширению зон обслуживания ст. 60.2, т.е. требуется ли согласие работника на увеличение объемов выполняемых работ, расширения зон обслуживания, а равно, приобретает ли он право на получение доплаты за дополнительную работу, сохраняет свое значение в Постановлении Совета министров СССР от 4 декабря 1981 года «О порядке и условиях совмещения профессий (должностей)». Формально юридически оно уже отменено, но методическое значение сохраняет (с точки зрения лектора). В соответствии с данным Постановлением, право на доплату не возникнет, если поручаемая работа входит в круг обязанностей работника или поручается работнику в связи с недостаточной загруженностью против действующих норм, трудовых затрат по основной работе.
Исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, регламентируемого ст. 60.2 не следует принимать за иную юридическую категорию, похожую, но не тождественную по содержанию. Эта юридическая категория в юридической литературе (а также сейчас в законодательстве стран СНГ, а раньше в законодательстве Союза ССР), именуется временным заместительством.
Отличие заключается в следующем: в соответствии со ст. 60.2 работника выполняет обязанности временно отсутствующего работника, как правило, равной ему категории персонала, а в случае временного заместительства, как правило, обязанности вышестоящего по отношению к нему работника (руководящего работника). Кроме того, согласно ст. 60.2 работник всегда продолжает выполнять свои прежние обязанности (одновременно с новыми).
Временное заместительство возможно в двух формах:
1. с освобождением от основной работы
2. без освобождения от основной работы
При временном заместительстве замещающий работник имеет право на выплату ему разницы между должностными окладами занимаемой им должности и замещаемой им должности, а иные стимулирующие выплаты (за исключением стимулирующих выплат персонального характера) выплачиваются в размере, предусмотренном для той должности, которую он временно занимает.
Временное заместительство регламентируется разъяснением Государственного комитета труда СССР и Секретариата ВЦСПС «О порядке оплаты временного заместительства» от 29 декабря 1965 года (в редакции от 11 декабря 1986 года).
Примечание. В настоящее время временное заместительство не имеет достаточной легитимной основы, т.к. ТК не содержит данной категории. Следует учесть, что в определении Кассационной коллегии Верховного суда РФ от 11 марта 2003 года была подтверждена легитимность указанного разъяснения за некоторыми исключениями, предусмотренными указанным определением. Так, ВС признал не действующим данное разъяснение в части, запрещающей выплату разницы между должностными окладами отсутствующего работника и замещающих его штатного заместителя или помощника, а также главного инженера предприятия, учреждения или организации.
Т.о. данное разъяснение и данная категория временного заместительства подлежат применению, в то же время при применении указанного нормативного акта Госком труда следует учитывать содержание ТК.
Совместительство. Определение содержится в ст. 282 ТК РФ – это выполнение работником другой регулярно оплачиваемой работы на условиях ТД в свободное от основной работы время. Если ТД заключается у того же работодателя совместительство считается внутренним, если у другого – внешним.
В настоящее время ч. 2 ст. 282 ТК допускает заключение ТД работы по совместительству с неограниченным числом работодателей, если иное не предусмотрено ФЗ. При заключении ТД по работе по совместительству условие о совместительстве должно быть зафиксировано ТД и рассматриваться как его обязательное условие.
Не допускается работать по совместительству лицам до 18 лет, на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными условиями труда, если основная работа связана с такими же условиями. Возможно запрещение работы по совместительству также в других случаях, если это предусмотрено ТК и иными ФЗ.
Законодательство устанавливает упрощенный порядок приема на работу совместителей. Работник при поступлении на работу в порядке совместительства не должен предъявлять трудовую книжку. Достаточно предъявления паспорта или иного документа, удостоверяющего личность. При приеме на работу по совместительству, требующую специальных знаний, работодатель имеет право потребовать от работника предъявления диплома или иного документа об образовании, а при приеме на тяжелую работу, работу с вредными (опасными) условиями труда справку о характере и условиям труда по основному месту работу.
Совместители рассматриваются как специальные субъекты ТД. В отношении совместителя как специального субъекта устанавливаются дифференцированные нормы законодательства о труде, касающиеся порядка приема на работу, регламентирующие рабочее время и время отдыха (отпусков), оплату труда, расторжения ТД и некоторых других вопросов. Ч.1 ст. 284 предусматривает ограничение рабочего времени при работе по совместительству, норм рабочего времени в течение суток, в течение месяца и более длинных учетных периодов.
Продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать 4-х часов в день. Это правило не применяется для случаев, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения обязанностей, тогда он может работать полный рабочий день (смену).
Для ………устанавливается правило, согласно которому продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины соответствующей нормы рабочего времени. Ст. 284 предусматривает также некоторые случаи, когда ограничения по продолжительности рабочего времени по совместительству не применяются.
Практика часто допускает однотипные ошибки при оплате труда совместителей. Работодатели часто считают, что не вправе платить совместителям более половины месячной тарифной ставки или половины месячного должностного оклада. Такая позиция противоречит ст. 285 ТК РФ.
Ст. 285 предусматривает оплату труда лиц, работающих по совместительству пропорционально отработанному времени в зависимости от выработки. При установлении лицам работающим по совместительству повременной оплаты труда, нормированных заданий, оплата труда производится по конечным результатам за фактически выработанный объем оплаты труда.
Т.о. если совместитель работает не полный рабочий день, но выполняет весь объем работы, предусмотренный по соответствующей должности или специальности, работодатель имеет фактические и юр. основания для выплаты ему основной и дополнительной частей заработной платы в полном размере.
Ст. 286 ТК предусматривает права совместителей на ежегодные оплачиваемые отпуска, их право на предоставление ежегодно оплачиваемого отпуска одновременно с отпуском по основной работе. Кроме того, совместители имеют право на отпуск без сохранения заработной платы, если на работе по совместительству продолжительность ежегодно оплачиваемого отпуска меньше, чем продолжительность отпуска по основному месту работы. Работодатель по просьбе работника обязан будет предоставить ему не только ежегодно оплачиваемый отпуск, но и отпуск без сохранения заработной платы соответствующей продолжительности.
С совместителями трудовые договоры могут быть расторгнуты не только по общим основаниям, предусмотренным ТК и иными ФЗ, но и по специальному основанию, предусмотренному ст. 288 ТК, а именно ТД, заключенный на неопределенный срок с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, о чем работодатель в письменной форме предупреждает указанное лицо не менее, чем за две недели до прекращения ТД.
НА СЕМИНАР. ВСЁ О СОВМЕЩЕНИИ, СОВМЕСТИТЕЛЬСТВЕ + КОДЕКС
Для отдельных категорий работников законодательством могут устанавливаться особенности работы по совместительству. Например, для руководителей организации, медицинских работников и т.д.
ТЕМА. ПРЕКРАЩЕНИЕ И РАСТОРЖЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА
Специфика ТД определяет иные правовые режимы его прекращения по сравнению с гражданско-правовыми договорами. Если гражданско-правовой договор, обычно, прекращается в результате выполнения его сторонами обязательств по договору (а равно, в связи с истечением срока, на который был заключен договор), то для ТД подобный характер юридических оснований его прекращения является скорее исключением, чем правилом.
Для ТП преобладающими являются основания прекращения, связанные с обоюдным волеизъявлением сторон, волеизъявлением одной из сторон, а также волеизъявлением органов, не относящихся к сторонам ТД или, по новой терминологии используемой ТК, по обстоятельствам, независящим от воли сторон договора.
Примечание. В юр.литературе и законодательстве традиционно используется два термина: «прекращение» и «расторжение» ТД. Раньше термин «прекращение» рассматривался как более широкий по своему значению. Он использовался во всех случаях, за исключением оснований прекращения, связанных с волеизъявлением одной из сторон т.е. работника и работодателя. В таких случаях традиционно применялся термин «расторжение», указывающий на определенную конфликтность ситуации и возможность расторжения договора в одностороннем порядке без учета согласия или несогласия другой стороны. Такое разделение терминов было вполне оправдано, учитывая особое значение, которое имеют основания увольнения по инициативе работника и работодателя. Но новый ТК допустил смешение этих категорий. Сейчас необходимость в их разграничении отсутствует. Их можно использовать как взаимозаменяемые. Отличий между ними нет.
С учетом содержания Главы 13 ТК можно обобщить следующие группы оснований прекращения ТД. Общее основание прекращения, содержащиеся в ст. 77 ТК и дополнительное основание прекращения ТД, которые могут быть предусмотрены ТК или иными ФЗ для отдельных категорий работников. В общих основаниях можно рассмотреть такие важные группы как:
Расторжение ТД по инициативе работника (по собственному желанию)
Расторжение ТД по инициативе работодателя
Прекращение ТД по обстоятельствам, независящим от воли сторон
Прекращение ТД, вследствие нарушения установленных ТК и иным ФЗ правил при заключении ТД
Примечание. В лекции будут рассмотрены лишь отельные, предусмотренные практикой, основания расторжения ТД. Иные основания и комментарии к ним нужно изучить самостоятельно (ТК, учебник, комментарии)
П. 1 ст. 77 ТК содержит основания прекращения ТД: соглашения сторон. Прекращение ТД по соглашению сторон регламентируется ст. 78 ТК. Кроме того, при прекращении ТД по данному основанию следует учитывать правовую позицию, содержащуюся в Постановлении пленума ВС РФ от 17 марта 2004г.
Ст. 78 ТК предусматривает возможность расторжения ТД по соглашению сторон. Соглашение работнику и работодателю по прекращению ТД целесообразно заключать в письменной форме, хотя ТК непосредственно не предусматривает обязательной письменной формы такого соглашения.
Согласно п.20 указанного Постановления пленума ВС РФ от 17 марта 2004г., при достижении договоренности между работником и работодателем, ТД, заключенные на неопределенный срок, или срочный ТД может быть расторгнут в любое время в срок, определенный сторонами.
Аннулирование договоренности относительно срока и основания увольнения возможно лишь при взаимном согласии работодателя и работника.
Таким образом, работник не обладает правом одностороннего отказа от договоренности о прекращении ТД по данному основанию (в то время, как, например, при подаче заявления об увольнении по собственному желанию, он обладает правом отзыва такого заявления).
По ч.2 ст. 77 ТК предусматривается прекращение ТД по следующему основанию: истечение срока ТД (ст.79 ТК), за исключением случаев, когда трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения.
Ст. 79 ТК, регламентирующая порядок расторжения срочного ТД в связи с истечением срока, предусматривает различные варианты такого расторжения, одновременно устанавливая различные варианты определения срока действия срочного ТД.
Как следует из содержания ст.79 ТК срочный ТД может заключаться с определением конкретной даты его прекращения, в связи с истечением срока. В этом случае работник должен быть в письменной форме предупрежден работодателем о его расторжении по данному основанию. Последствия пропуска данного срока предупреждения законодателем не определены, что порождает различную противоречивую судебную практику.
Срочный ТД может заключаться на время выполнения определенной работы и прекращаться по завершении этой работы (т.з. лектора: Видимо, сторонам учитывая специфику обязательств работника именно по такому виду срочного ТД целесообразно подтвердить завершении работы актом приема-передачи выполненной работы и прекратить договор в связи с ее выполнением. Такой акт кодексом не предусмотрен, но его составление не противоречит ему и позволит избежать разногласий при оценке того, выполнена ли работа или нет).
Срочный ТД может заключаться на время выполнения обязанностей отсутствующего работника и прекращаться с выходом этого работника на работу. Может заключаться на время выполнения сезонных работ, в течение определенного периода (сезона) и прекращаться по окончании этого периода (сезона).
Для срочных ТД до 2 месяцев ст.79 не установила каких-либо дополнительных особенностей расторжения в связи с истечением срока договора.
Важно также подчеркнуть, что фактическое продолжение трудовых отношений за пределами срока договора в случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного ТД в связи с истечением срока его действия, по-прежнему рассматривается в соответствии со ст. .. (аналогично прежнему КЗОТу) как юридический факт, изменяющий природу договора т.е. договор начинает рассматриваться (считается) заключенным на неопределенный срок. Соглашения сторон на это не требуется, так как соответствующие условия ТД изменяется в силу прямого указания закона.
П.3 ст. 77 ТК предусматривает расторжение ТД по инициативе работника. Детально данное основание прекращения ТД по инициативе работника регламентируется ст. 80 ТК.
Ст.80 ТК предусматривает порядок расторжения ТД по инициативе работника (увольнения по собственному желанию). Данная статья, в целом, повторяет положения прежней статьи 31 КЗОТ РФ в более развернутой форме и содержит две принципиальные инновации:
Распространяется не только на ТД, заключенные на неопределенный срок, но и на срочные ТД (для сезонных работников, работников заключивших ТД на срок до 2 месяцев, а также для руководителей организации) установлены особые правила
Если работодатель допускает нарушение законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы ТП, условий коллективных договоров, соглашений или ТД, это рассматривается как уважительная причина для расторжения уже не только срочного ТД, как это было по прежнему трудовому законодательству, но и ТД, заключенного на неопределенный срок.
Основными правилами увольнения по собственному желанию либо непосредственно предусмотренные ст.80, либо следующими из ее содержания, с учетом иных нормативных актов, являются следующие:
Заявление подается работником в письменной форме за две недели до увольнения, если оно не связано с невозможностью для работника продолжения им работы т.е. с уважительными причинами, указанными непосредственно в ст.80 ТК, иными уважительными причинами, предусмотренными законодательством.
Течение указанного срока начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении.
После истечения двух недельного срока работник вправе прекратить работу, а работодатель в последний день работы обязан произвести с ним окончательный расчет, выдать трудовую книжку и иные документы, связанные с работой по письменному заявлению работника. Никаких так называемых обходных листов, как основания для задержки для увольнения по собственному желанию законодательство не предусматривает.
Ни обходной лист, ни задолженность работника по каким-либо материальным, ценностным (имуществом, денежных средств) перед работодателям не могут задерживать увольнение работника. По соглашению между работником и работодателем ТД может быть расторгнут и до истечения срока предупреждения об увольнении. При этом работодатель не праве уволить работника без его согласия до истечения срока предупреждения об увольнении.
В тоже время ч.6 ст.80 если по истечению срока предупреждения об увольнении ТД не был расторгнут и работник не настаивает на увольнении, то действия ТД продолжается.
Таким образом, работодатель не уволив работника в последний день срока предупреждения рискует. Работник вправе прекратить работу и настаивать на увольнении в течении неопределенного законом срока. Работодатель же без подтверждении волеизъявления работника об увольнении расторгнуть с ним ТД уже не сможет.
НА СЕМИНАР. Комментарий к ст. 80 и ст.81
Как устанавливает ч.4 ст.80 ТК, до истечения срока предупреждения об увольнении работник имеет право в любое время отозвать свое заявление. Увольнение в этом случае не производится, если на его место не приглашен в письменной форме другой работник, которому в соответствии с ТК и иными ФЗ не может быть отказано в заключении ТД (речь идет именно о приглашении в письменной форме, а не о принятии на работу).
Отличием от прежней редакции КЗоТ является обязательная письменная форма приглашения работника, случаи, когда работнику не может быть отказано в заключении ТД, должны быть определены Кодексом и иными ФЗ (традиционный случай, при котором такой отказ не возможен, приглашение на работу в порядке перевода).
Прежняя судебная практика приравнивала к отзыву заявления пропуск работодателем даты, указанной работником в заявлении, т.е. работник в этом случае сохраняет свое право на увольнение в течение 2 недель со дня подачи заявления, поскольку он выразил свою волю на прекращение ТД по собственному желанию независимо от того, удалось ли ему согласовать с работодателем конкретную дату увольнения по собственному желанию. НО в случае пропуска работодателем даты, указанной в заявлении и не подтверждении работником своего прежнего желания, работодатель теряет право на увольнение работника.
Ч.3 ст. 80 ТК содержит примерный перечень уважительных причин увольнения, на основании которых работник имеет право, а работодатель обязанность расторгнуть ТД в срок, о котором просит работник.
Как устанавливает ч.3 ст. 80 ТК в случаях,
1. когда заявление работника об увольнении по его инициативе (по собственному желанию) обусловлено невозможностью продолжения им работы (зачисление в образовательное учреждение, выход на пенсию, и др.случаи),
2. а также в случаях установленного нарушения работодателем трудового законодательства и иных НПА, содержащих нормы трудового права, локальных нормативных актов, условий коллективного договора, соглашения, ТД,
работодатель обязан расторгнуть ТД в срок, указанный в заявлении работника.
Примечание. Категорию уважительных причин увольнения по собственному желанию ч.3 ст. 80 в отличие от прежнего законодательства о труде (КЗоТ) не содержит. В то же время в Постановлении Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 года в комментарии к ч.3 ст. 80 используется категория уважительных причин. Поэтому, по отношению к случаям, указанным в ч.3 ст. 80 ТК в юридической литературе, в выступлениях в судебных процессах по-прежнему можно использовать традиционную для российского трудового права категорию «уважительных причин» при расторжении ТД по инициативе работников. Юридическое значение уважительных причин увольнения по собственному желанию для работника и работодателя чрезвычайно важно, т.е. если причина увольнения по собственному желанию рассматривается как уважительная, работодатель обязан прекратить ТД с работником в срок, о котором он просит (допустим на следующий день после подачи заявления), если работник указал это в заявлении.
По-видимому (по мнению лектора), принятие нового ТК не устраняет на сегодняшний дс ГосКом труда СССР и Секретариата ВЦСПС от 19 июля 1980 года.
Кроме того, следует подчеркнуть, что п. 5, 6 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденный Постановлением Министерства труда РФ от 10.10. 2003 года предусматривает при расторжении ТД по инициативе работнику по причинам, с которыми законодательство связывает предоставление определенных льгот и преимуществ, запись об увольнении (прекращении) вносится в трудовую книжку в указанием этих причин.
п.1 ч.1 ст. 81 ТК предусматривает расторжение ТД по инициативе работодателя в случае ликвидации организации либо прекращении деятельности ИП.
п.2 ч.1 ст.81 ТК предусматривает расторжение ТД по инициативе работодателя в случае сокращения численности или штата работников организации ИП.
Порядок увольнения по данным основаниям регламентируется ст. 180
О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально под роспись не меньше чем за два месяца до увольнения (особое правило также существует для массовых увольнений).
ТК РФ вносит юридическую новацию по сравнению с прежним КЗоТом РФ, согласно которой работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с ним ТД до истечения указанного срока предупреждения об увольнении с одновременной выплатой в размере среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении.
При проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организаций (но не при ее ликвидации) работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в той же организации, соответствующую квалификации работника.
Как следует из современной редакции ст. 81 ТК работодатель обязан предлагать работнику для трудоустройства все вакантные штатные единицы, соответствующие квалификации работника. Так, и нижестоящие должности или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья.
Вакансии в других местностях работодатель должен предлагать лишь в случаях, предусмотренных коллективным договором, соглашениями, ТД.
ст. 179 ТК выделяет две группы факторов, определяющих преимущественное право работника на оставление на работе при сокращении численности или штата работников.
Преимущественное право законодатель в первую очередь признает за работниками , обладающими более высокой производительностью труда и квалификацией.
При равной производительности труда и квалификации учитываются другие факторы, а именно предпочтение в оставлении на работе отдается:
- семейным работникам при наличии двух или более иждивенцев
- лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком
- работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы.
Важно подчеркнуть, что в перечень соответствующих категорий работников, установленном ст. 179 ТК, в отличие от ст. 34 прежнего КЗоТа не включены работники, имеющие длительный стаж непрерывной работы в данной организации.
Важно подчеркнуть, что при реализации ст.179 ТК на практике иногда возникает весьма распространенная ошибка. Она заключается в том, что работник обладающий более высокой квалификацией ошибочно предполагает, что при сокращении штата он обладает преимуществом по отношению к любому иному работнику, занимающему должность меньшей квалификации, даже если сокращается не эта «низшая» должность, а именно должность, которую занимает работник с большей квалификацией. Эта позиция не верная, не основана на содержании ст.179 ТК.
Ст. 179 ТК не возлагает на работодателя обязанность сокращать обязательно нижестоящие должности (т.е. должности работников, обладающих более высокой квалификацией), т.е. при сокращении штата работодатель вправе по своему усмотрению оставить нижестоящие должности и сократить вышестоящие должности. В этом случае преимущественное право оставления на работе по признакам, предусмотренным ст. 179 ТК не означает невозможность сокращения вышестоящей должности при наличии в штатном расписании нижестоящей должности. Преимущественное право оставления на работе может возникнуть лишь при сокращении одной из двух аналогичных должностей.
Примечание. В одной из редакций в Постановлении Пленума ВС РФ от 22 декабря 1992 года лишь упоминалось о праве, но не об обязанности работодателя при сокращении вышестоящей должности уволить работника не с этой, а с нижестоящей должности с последующим переводом на нижестоящую должность работника, должность которого (вышестоящая) сокращена. При этом следует учитывать, что:
1. это рассматривалось как право, как свободное усмотрение, а не обязанность работодателя
2. из последующей редакции Постановления Пленума такая возможность вообще была убрана
3. это постановление уже не действует.
НА СЕМИНАР 14.12.12 Решение задач, подготовка к тестированию (см. Кодекс, учить наизусть, Глава 1-9 включительно).
В соответствии со ст.82 ТК при принятии решения о сокращении численности или штата работников работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выбранному органу - первичной профсоюзной организации не позднее, чем за 2 месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников может привести к массовому увольнению работников – не позднее, чем за 3 месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.
Кроме того, дополнительные обязанности на работодателя возлагает ст. 25 ФЗ «О занятости населения в РФ». В соответствии с ч.2 ст.25 указанного закона при принятии решения о ликвидации организацией либо прекращении деятельности индивидуального предпринимателя сокращение численности или штата работников организации (индивидуального предпринимателя) и о возможном расторжении трудовых договоров, работодатель-организация не позднее чем за 2 месяца, а работодатель-индивидуальный предприниматель не позднее чем за 2 недели до начала проведения соответствующих мероприятий, обязаны в письменной форме сообщить об этом в органы службы занятости, указав должность, профессию, специальность и квалификационные требования к ним, условия оплаты труда каждого конкретного работника, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников организации может привести к массовому увольнению работников – не позднее чем за 3 месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.
По отношению к выборному профсоюзному органу ст. 82 ТК содержит еще одну обязанность работодателя, а именно, предусматривается правило, согласно которому, если работники являются членами профсоюза, их увольнение по основаниям, предусмотренным п.2, 3, 5 ч.1 ст. 81 ТК, производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. Учет мотивированного мнения производится по правилам, предусмотренным ст.373 ТК.
Согласно ст.178 ТК работники, трудовые договоры с которыми расторгаются в связи с ликвидацией организации либо сокращением численности или штата работников организации, увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).
Кроме того, данная статья (ст.178) допускает сохранения среднего месячного заработка за уволенным работником и в течение третьего месяца со дня увольнения. Для этого требуется соответствующее решение органа службы занятости населения при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был трудоустроен.
п.3 ч.1 ст. 81 ТК предусматривает расторжение ТД с работником по инициативе работодателя в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе в следствии недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.
Следует подчеркнуть некоторые изменения в позиции законодателя по отношению к увольнению работника вследствие недостаточной квалификации по сравнению с прежним законодательством о труде.
Раньше увольнение вследствие недостаточной квалификации могло осуществляться различным способом:
по отношению к рабочему и служащим, техническим исполнителям
по отношению к служащим, специалистам и руководящим работникам???????
По отношению ко второй указанной группе необходимо было применять специальную процедуру проверки квалификации – аттестацию. Без ее проведения увольнение по соответствующему основанию признавалось судом незаконным.
К рабочим и служащим, техническим специалистам аттестация обычно не применялась. В отношении данных категорий работников работодатель просто должен был располагать документально подтвержденными фактами о том, что работник не справляется со своими обязанностями, допускает брак, не справляется с выполнением каких-либо других обязанностей.
В настоящее время редакция п.3 ч.1 ст.81ТК требует обязательного проведения аттестации по отношению к любому работнику при увольнении по данному основанию. Не проведение аттестации и увольнение работника по п.3 ч.1 ст.81 ТК всегда будет рассматриваться судом как основание для восстановления работника.
Следует подчеркнуть, что существующее централизованное на федеральном уровне положения об аттестации отдельных категорий работников не охватывают всех работников. В этой связи следует иметь в виду, что если на какую-либо категорию работников не распространяется ни одно из федеральных положений об аттестации работодатель вправе разработать и применять локальное положение об аттестации, основываясь на традиционных особенностях аттестации как юридической процедуры оценки деловых качеств работника.
Как отмечается в ч.2 ст.81 ТК, порядок проведения аттестации устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников, т.е. пробел на уровне централизованных (федеральных) положений об аттестации может быть восполнен локальным положением об аттестации.
Согласно большинству положений об аттестации, аттестация проводится один раз в 3-5 лет аттестационной комиссией, назначаемой руководителем организации из числа руководящих работников и наиболее квалифицированных специалистов.
Согласно требованиям ст.82 ТК, в состав аттестационной комиссии в обязательном порядке должен включаться представитель выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации.
На каждого аттестуемого работника составляется отзыв (характеристика) его производственной деятельности. Аттестуемый работник должен быть не позднее чем за неделю до аттестации ознакомлен с представленным на него отзывом. На основе оценки работы аттестуемого аттестационная комиссия дает одну из следующих оценок деятельности работника:
1. соответствует занимаемой должности
2. соответствует занимаемой должности при условии улучшения работы и выполнения рекомендаций аттестационной комиссии с повторной аттестацией через год
3. не соответствует занимаемой должности
По результатам аттестации руководитель может поощрить работника, а в надлежащих случаях обычно в срок не более 2-ух месяцев со дня аттестации принять решение о переводе работника, признанного по результатам аттестации не соответствующим занимаемой должности, на другую работу с его письменного согласия по правилам, предусмотренным ч.3 ст. 81 ТК.
При невозможности перевода работника с его письменного согласия на другую работу (при отказе работника от перевода) либо отсутствии вакантных штатных единиц работодатель имеет право прекратить ТД по основанию, предусмотренному п.3 ч. 1 ст. 81 ТК.
Примеры некоторых положений об аттестации:
1. Основные положения о порядке проведения аттестации служащих учреждений, организаций и предприятий, находящихся на бюджетном финансировании, утвержденное Постановлением Минтруда РФ, Минюста РФ от 23 октября 1992 года
2. Положение о порядке аттестации лиц, занимающих должности исполнительных руководителей и специалистов предприятий транспорта, утвержденное Приказом Минтранса РФ, Минтруда РФ от 11 марта 1994 года.
3. В числе продолжающих применяться на практике (сохраняющих методическое значении) важнейших нормативных актов по аттестации Союза ССР можно назвать Положение о порядке проведения аттестации руководящих и инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи, утвержденное Постановлением Государственного комитета Совета министров СССР по науке и технике и Госкомтруда СССР от 22 октября 1979 года.
п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК предусматривает расторжение трудового договора по инициативе работодателя в случае смены собственника имущества организации в отношении руководителя организации, его заместителя и главного бухгалтера. Таким образом, данное основание распространяется лишь на отдельных специальных субъектов.
Развернутый комментарий к п.4 ч. 1 ст. 81 содержится в Постановлении Пленума ВС от 17 марта 2004 года. В нем подчеркивается, что расторжение ТД по названному основанию возможно лишь в случае смены собственника имущества организации в целом. Также обращается внимание на то, что указанные лица не могут быть уволены по данному основанию при изменении подведомственности (подчиненности) организации, если при этом не произошла смена собственника имущества.
В постановлении Пленума приводятся более развернутые примеры, что следует понимать под сменой собственника имущества в контексте п.4 ч. 1 ст. 81, т.е. под сменой собственника организации в целом. К таким примерам (случаям) Постановление Пленума относит переход (передачу) права собственности на имущество организации от одного лица к другому лицу или к другим лицам, в частности,
- при приватизации государственного или муниципального имущества, т.е. при отчуждении имущества, находящегося в собственности РФ, субъектов РФ, муниципальных образований в собственность физических и (или) юридических лиц.
- При обращении имущества, находящегося в собственности организации, в государственную собственность,
- при передаче государственных предприятий в муниципальную собственность и наоборот,
- при передаче федерального государственного предприятия в собственность субъектов РФ и наоборот
В Постановлении указывается, что изменение состава участников (акционеров) не может служить основанием для прекращения ТД по п. 4 ч.1 ст. 81 ТК.
Кроме того, следует также подчеркнуть, что в соответствии со ст.81 при увольнении по вышеуказанному основанию руководителя, его заместителей, главного бухгалтера, работодатель обязан выплатить им компенсацию не ниже трех средних месячных заработков работника (формально юридически данная компенсация не относится к выходному пособию).
П. 5 ч. 1 ст. 81 ТК предусматривает расторжение ТД в случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.
Следует подчеркнуть, что трактовка понятия систематического или как сейчас сказано в кодексе, «неоднократного» неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей как основание увольнения по инициативе работодателя часто менялось как в самом законодательстве, так и в практике его применения.
Так, согласно разъяснению Госкомтруда СССР и Секретариата ВСПС от 25 октября 1983г. систематически не исполняющими трудовые обязанности считались рабочие служащие, имеющие дисциплинарное или общественное взыскание и нарушившие трудовую дисциплину вновь. Т.е. требовался следующий состав юридических фактов:
Дисциплинарный проступок
Дисциплинарное или общественное взыскание за него
Еще один дисциплинарный проступок
Такая же позиция была изложена в Постановлении пленума ВС СССР от 26 апреля 1984г.
Между тем, несмотря на это суды в то время (по крайней мере в Свердловской области) часто ориентировались на практике на иной состав юридических фактов:
Проступок
Дисциплинарное или общественное взыскание за него
Повторный проступок
Дисциплинарное или общественное взыскание за него
Третий проступок
В дальнейшем измененная редакция п. 3 ст. 33 КЗоТ действительно стала допускать возможность такого толкования, т.к. систематически нарушавшим трудовую дисциплину признавался работник, если к нему применяли меры дисциплинарного, общественного взыскания, т.е. термин «меры» употреблялся законодателем во множественном числе.
В настоящее время «неоднократно не исполняющим без уважительных причин трудовых обязанности» согласно п. 5 ч. 1 ст. 81 признаются работник, если он имеет дисциплинарное взыскание (т.е. одно взыскание).
Таким образом, можно сделать вывод о возвращении к следующему юридическому составу: проступок-взыскание-проступок с возможностью последующего увольнения по основанию, предусмотренному п. 5 ч. 1 ст. 81. Тем не менее, на практике многие работодатели стремятся увольнять по данному основанию при наличии «расширенного юридического состава»: проступок-взыскание-проступок.
При издании приказа об увольнении по основанию, предусмотренному п. 5 ч. 1 ст.81, а равно при дисциплинарных увольнениях по другим основаниям, следует также учитывать требования ст. 192 ТК, согласно которой при наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен.
Таким образом, при издании приказа о прекращении ТД по основанию, предусмотренному п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК в самом тексте приказа должен быть указан как весь необходимый юридический состав, так и даны оценка тяжести каждого дисциплинарного проступка и обстоятельства, при которых они были совершены.
Примечание. Иногда на практике это делается не в приказе, а в иных документах, исходящих от работодателя, н-р, в результатах служебной проверки, деятельности работника. Хотя формально юридически законодатель требует учета тяжести совершенного проступка и обстоятельств, при которых он был совершен, при наложении взыскания, т.е. формально юридически при издании приказа, в котором накладывается взыскание. В противном случае, при возникновении трудового спора и рассмотрении его в суде приказ может быть рассмотрен судом как недостаточно мотивированный, неудовлетворяющий требованиям трудового законодательства, предъявляемым к дисциплинарному увольнению.
Согласно п. 56 Постановления Пленума ВС от 17 марта 2004 года, работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и о том что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка и обстоятельства, при которых он был совершен, а также предшествующее поведение работника, его отношение к труду.
Примечание. Таким образом, указанные требования законодателя оказались ВС еще более расширены. На указанный пункт Постановления Пленума ВС представители работников часто ссылаются в судебных процессах при попытке отмены наложенных на работников дисциплинарных взысканий, включая дисциплинарное увольнение. Особое значение для этого имеет следующий вывод Постановления Пленума ВС: «если при рассмотрении дела о восстановлении на работе, суд придет к выводу, что проступок действительно имел место, но увольнение произведено без учета вышеуказанных обстоятельств, иск может быть удовлетворен.
На практике данному требованию ТК и Постановления Пленума ВС противоречит часто используемое работодателями Типовая форма Госкомстата приказа о прекращении ТД по инициативе работодателя (Т-8). Она разработана Госкомстатом РФ как обязательная, но она не учитывает данные требования законодателя, что обычно приводит к восстановлению работника на работе в случае подачи им соответствующего искового заявления, особенно если тяжесть проступка, обстоятельства, при которых он был совершен, предшествующее поведение работника, его отношение к труду не охарактеризованы работодателе в иных документах, н-р, в результатах служебной проверки деятельности работника.
п. 6 ч. 1 ст.81 ТК предусматривает расторжение ТД в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей. Следует подчеркнуть, что в отличие от п. 10 ч.1. ст. 81, который содержит точно такое же по формулировке основание прекращения ТД по отношению к руководителю организации, филиала, представителей, его заместителям. данный пункт распространяется в отношении всех категорий работников, а не только на те, которые перечислены в п.10. Другим отличием является то, что в п. 10 ч. 1 ст. 81 однократное грубое нарушение руководителем организации и другими категориями работников, указанных в п.10 рассматривается как оценочная категория, а п. 6 ч. 1 ст. 81 содержит исчерпывающий перечень юридических фактов, каждый из которых рассматривается как однократное грубое нарушение трудовой дисциплины (трудовых обязанностей).
Подпункт а п.6 ч.1 ст.81 ТК предусматривает расторжение ТД с работником в случае прогула т.е. отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более 4 часов подряд в течение рабочего дня (смены).
По действующему законодательству к проступку относится отсутствие не на месте работы (как это было раньше), а на рабочем месте и не суммарно (как это было раньше), а непрерывно т.е. как указано в кодексе, подряд. Рабочее месте, как уже отмечалось согласно ст.209 ТК – место, где работник должен находиться или куда ему необходимо пребыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя.
Некоторыми особенностями судебной практики по трудовым спорам в связи с прогулами являются следующие. Отсутствие листа о временной нетрудоспособности не является безусловным основанием для того, чтобы рассматривать причину прогула, как неуважительную Работник может прибегнуть и к иным средствам доказывания уважительности своего отсутствия. С другой стороны, иногда судебная практика признает причину отсутствия на работе неуважительной, даже при наличии листа о временной нетрудоспособности если работник действовал не в соответствии с данным выданным листом о временной нетрудоспособности.
В случае длящегося прогула работодатель имеет право уволить работника начиная с первого дня прогула. Согласно постановлению пленума ВС РФ от 17 марта 2004г. увольнение по тому основанию, в частности, может быть произведено за оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим ТД на неопределенный срок без предупреждения работодателя о расторжении договора, а равно и до истечение двухнедельного срока предупреждения. За оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим ТД на определенный срок до истечения срока договора, либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении ТД. За самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный).
Примечание. Это право положение не распространяется на случай, когда работодатель был обязан предоставить работнику отпуск на неопределенное время.
Согласно этому же постановлению пленума при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, переведенного на другую работу и уволенного за прогул, в связи с отказом преступить к ней, работодатель обязан предоставить доказательства, свидетельствующие о законности самого перевода. В случае признание перевода незаконным, увольнение за прогул не может считаться обоснованным и работник подлежит восстановлению на прежней работе.