1. Деятельность субъекта

При анализе этого признака в литературе указывается на то, что в нормативном определении отсутствует указание на род человеческой деятельности, разновидностью которой является предпринимательская деятельность. Однако в ст. 2 ГК РФ предполагается, что деятельность субъекта, претендующая на отнесение к предпринимательской, должна иметь направленность на получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. В такой формулировке заложено, по-видимому, стремление к переходу к формальному критерию. Необходимость в определении, какие именно сделки имеются в виду в ст. 2 ГК, отпадёт, если все они будут закреплены непосредственно в законе.

Габриэль Феликсович отмечал: «Как в прежнее время сделки приобретали торговый характер от того, что производились купцом, так, наоборот, теперь качество купца обусловливается торговым свойством сделок, составляющих его промысел». Шершеневичем была выделена система торговых сделок:

1. Посредничество в обращении товаров (приобретение с целью отчуждения, поставка);

2. Посредничество в обращении фондов (банковские операции, биржевые операции);

3. Посредничество в обращении труда(обработка, постройка, издательство, антреприза, агентура);

4. Содействие посредничеству (перевозка, комиссия, поклажа, страхование).

2. Самостоятельный характер деятельности

Г. Ф. Шершеневич, определял торговую деятельность как совершение торговых сделок от своего имени. Он писал: «Купцом признается тот, кто занимается производством торговых сделок в виде промысла от своего имени».

Что касается современного законодательства, то формально законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» предусмотрена возможность занятия предпринимательской деятельностью несовершеннолетних лиц, хотя есть явный диссонанс этого явления с правилом ст. 26 ГК РФ. В последней норме, как известно, особо выделены случаи именно самостоятельного заключения лицами в возрасте от 14 до 18 лет тех или иных сделок, и вряд ли под них попадают торговые сделки, то есть нужно письменное согласие родителей, усыновителей или попечителей. Но можно ли в таком случае говорить о том, что указанный гражданин действует самостоятельно, ведь нужно постоянно получать согласие родителей, усыновителей, попечителей?

Похожая ситуация описывается и Шершеневичем: «Наше законодательство разделяет на два разряда лиц, не достигших совершеннолетия, именуя первых обыкновенно малолетними, а вторых - несовершеннолетними. Первый возраст продолжается до 17 лет, второй - до 21 года. Только с этого момента лицо становится вполне дееспособным. В период малолетства лицо лишено, очевидно, возможности самостоятельно вести торговлю, но за него и от его имени торговые сделки, соединенные с известным промыслом, совершаются опекуном. Переходя к рассмотрению торговой дееспособности лиц несовершеннолетних, мы сталкиваемся с весьма трудными вопросами как вследствие трудности предмета, так и противоречия, неясности наших законов (что впрочем отмечается и сегодня). В случае безмездного перехода торгового предприятия к несовершеннолетнему посредством дарения или наследования без письменного согласия попечителя несовершеннолетний не может делать долги, давать письменные обязательства и совершать акты и сделки какого-либо рода, а равно распоряжаться капиталами, где-либо в обращении находящимися, или получать таковые обратно из кредитных установлений. Если же для каждой такой сделки требуется согласие попечителя и последний не вправе дать общего согласия раз и навсегда, без прямого дозволения на то со стороны закона, то, очевидно, не может быть и речи о самостоятельном производстве торговли. Всякое такое обязательство, взятое на себя несовершеннолетним, без скрепления акта подписью попечителя, будет недействительно. Открытие вновь торговли несовершеннолетним без согласия попечителя также невозможно, потому что для этой цели ему придется вынуть капиталы, находящиеся в кредитных установлениях, или распорядиться капиталами, где-либо в обращении находящимися, что он может сделать не иначе, как с разрешения попечителя. А так как попечитель может дать согласие лишь на отдельные сделки, а не на открытие и ведение торговли, сопряженной с целым рядом иногда крайне рискованных операций, то, очевидно, для несовершеннолетнего лица нет никакой возможности стать купцом иначе, как по дошедшей к нему путем наследования торговле.