11. Пробелы в праве и способы их восполнения

Пробел в праве – это отсутствие правовой нормы, которая могла бы урегулировать фактически возникшие общественные отношения, которые относятся к сфере правового регулирования.

Пробел может быть действительным и мнимым Действительный пробел имеет место, если данное отношение действительно должно быть урегулировано правом, т. е. когда оно входит в сферу правового регулирования. Мнимый пробел имеет место, если данное отношение в силу его специфики вообще не может быть урегулировано правом, т. е. когда оно не входит в сферу правового регулирования (например, более целесообразным регулировать его нормами морали, корпоративными нормами или оно вообще не может быть никак урегулировано).

Различаются первоначальная и последующая «пробельность» в праве.Первоначальная имеет место, если закон изначально не охватывал всех жизненных ситуаций, подлежащих регулированию (она, как правило, связана с ошибками законодательной техники, чаще всего с казуистичностью когда частный случай возводится в общее правило). Последующая пробельность имеет место, если изначально закон соответствовал общественным потребностям, а затем возникли новые общественные отношения, необходимость урегулирования которых законодатель предусмотреть не мог.

Основным способом устранения пробелов является правотворчество. Способы временного устранения пробелов в праве (пока не принят нужный закон):

1. аналогия закона (применение правовой нормы, предусмотренной для регулирования сходных общественных отношений);

2. аналогия права (применение общих принципов права).

Вопрос об аналогии права является дискуссионным (хотя этот институт и закреплен в законе, например в ГПК). Дело в том, что принципы права имеют нормативную природу, в связи с чем нередко понимаются как наиболее общие и основополагающие нормы права. Они закрепляются в Конституции, которая имеет прямое действие, и в иных законах. Поэтому, если общественное отношение урегулировано закрепленными в законе принципами права, пробел в праве отсутствует. В своем решении правоприменитель должен непосредственно сослаться на Конституцию или статьи закона, закрепляющие принципы права (и никакой аналогии при этом не будет).

Применение аналогии недопустимо в уголовном праве и в некоторых иных случаях, например в административном праве в части дел об административных правонарушениях.

12.Сущность правонарушения, его социальная природа и состав.

Сущность - это основная, внутренне присущая правонарушению черта, которая дозволяет выделить его посреди других актов поведения, показывает на его родственные характеристики и признаки.

Исходными и определяющими для понимания сущностного в правонарушении являются представления о том, что оно характеризуется публичной вредностью и противоправностью.

Общественная вредность, опасность - основной объективный признак, определяющая черта правонарушения и его основополагающее объективное основание, отграничивающее правомерное от противоправного. Общественная вредность проявляется в том, что правонарушение постоянно связано с посягательствами на ценности и ценности человеческого общества, ущемляет частные и публичные интересы. Акт правонарушения постоянно есть вызов обществу, пренебрежение тем, что значимо, ценно для него. Общественная вредность либо опасность правонарушения, следовательно, состоит в том, что оно посягает на принципиальные ценности общества, условия его существования. Правонарушения общественно вредны собственной типичностью, распространенностью, это не единичный акт (эксцессы), а массовое в собственном проявлении деяние или владеющее возможной возможностью к такому распространению.

Правонарушения общественно вредны и тем, что они дезорганизуют обычный ритм жизнедеятельности общества, ориентированы против господствующих публичных отношений, вносят в них элементы социальной напряженности и конфликтности.

Из произнесенного вытекает, что деяния, которые по своим свойствам не способны причинить вред публичным отношениям, ценностям общества и отдельной личности, её правам и интересам, не создают опасности правопорядку в целом либо не подрывают правовой режим в той либо другой сфере публичной жизни, не могут и объективно не обязаны признаваться правонарушениями.

И еще одно, как представляется, немаловажное суждение практического характера. Общественная вредность либо опасность является объективным свойством, объективным в том смысле, что деяние причиняет вред обществу, интересам отдельных людей независимо от осознания данного происшествия законодателем. Совместно с тем отнесение деяния к противоправному (закононарушающему) находится в зависимости от законодателя и от него в решающей мере зависит придание общественно опасному деянию официальной огласки или же его замалчивание. Противоправность деяния обусловлена публичной вредностью (угрозой), порождена ею. Вне связи с этим деяние не может быть признано противоправным.

довольно распространенное и сейчас в юридической теории положение, о том, что противоправность есть юридическое выражение публичной угрозы, просит уточнения. В специальной литературе меж тем конкретно эта формально-юридическая сторона противоправности совсем частенько абсолютизируется. До недавнего времени практически общепризнанным числилось, что сам факт запрещения деяния в правотворческом акте описывает противоправность деяния. Таковой подход, воспринимавшийся в качестве правотворческой и правоприменительной доктрины, порождал правонарушающие акты и соответственно приводил к привлечению к юридической ответственности лиц, приносивших собственной деятельностью общественную пользу.

Порожденные устаревшим механизмом хозяйствования и соответствующими ему юридическими постулатами правонарушающие акты привели к появлению в нашем обществе парадокса так называемого бескорыстного преступника. Правоохранительная система, не снабженная механизмами блокирования ложных юридических норм и находившаяся всецело в руководстве исполнительных структур, обязана была вовлекать в орбиту уголовной репрессии людей, чьи дела и поступки имели только конструктивную направленность, но при этом входили в противоречие с устаревшими или вначале неправовыми установлениями страны.

означает, понятие противоправности не может быть сведено только к наружной его стороне. По данной причине в противоправности следует различать два аспекта.

Во-первых, противоправность есть объективированная форма выражения общественно вредного, его внешняя сторона. Это означает, что общественно вредное (опасное) деяние обязано быть официально удостоверено (доказана) законом в качестве противоправного.

Во-вторых, противоправность есть объективное свойство правонарушения. Объективное в том смысле, что всякое правонарушение посягает на сущностное в праве, т. Е. На те социальные блага, которые представляет право: защищаемый им общий энтузиазм (как объединение разных специфичных согласованный частных и общественных интересов), тот порядок в публичных отношениях, который поддерживается при помощи правового инвентаря, прогрессивную деятельность и конструктивные методы её воплощения.

Правонарушение вначале посягает на то, что берется под защиту. Конкретно в этом смысле противоправное неотделимо от общественно опасного, вредного.

В формально-логическом плане это может быть выражено следующий образом: “Все, что общественно вредно (опасно), то противоречит праву”. И соответственно: “Противоречащими праву являются лишь те деяния, которые общественно вредны (либо опасны)”. В реальности от данной конструкции могут наблюдаться два типа отклонений: 1) “Не все, что запрещено законом в качестве противоправного, в реальности общественно вредно и опасно”; 2) “Не все, что общественно опасно, запрещено законом как противоправное”. И то и другое явление нежелательны и указывают на то, сколь принципиальным является адекватное совмещение в работающем законодательстве общественно вредного и противоправного.

таковым образом, противоправность есть родовое свойство всех отклоняющихся от правопорядка деяний.

Юридической состав правонарушения. Уяснение публичной вредности и противоправности деяния дозволяет отграничить его правомерного поведения. Эти свойства, хотя и являются определяющими для понимания правонарушения, требуют все же конкретизации, привлечения дополнительных, уточняющий их содержательных признаков, достаточных для отграничения правонарушения от других отклонений от правопорядка.

данной цели в юридической науке и практике служит конструкция юридического состава правонарушения, представляющая совокупность нужных и достаточных с точки зрения работающего законодательства условий либо частей (и их признаков) объективного и субъективного характера для квалификации противоправного деяния в качестве правонарушения.

Объективную сторону правонарушения образует противоправное деяние, выраженное вовне в форме фактических противоправных действий или в противоправном несовершении предписанного законом проведения. Мысли, убеждения, намерения, снаружи не проявившиеся, не признаются работающим законодательством объектом преследования. В этом находит проявление гуманистическая направленность права. С позиции правового подхода лишь действием (бездействием) или в отдельных вариантах вербальной активностью ( оскорблением, клеветой и пр. ) Может быть причинен вред защищаемым правом интересам.

Практика преследования за убеждения, инакомыслие и т. П. Есть проявление репрессивной сути страны, дефицита в нем демократии и цивилизованности, свидетельство деяния в нем демократии и цивилизованности, свидетельство деяния произвола, возведенного в закон и именуемого “правом”. Не признается правонарушением и так называемая рефлекторная активность - нецензурная брань в болезненном бреду либо социально страшная активность душевнобольного, являющегося невменяемым, и пр.

К элементам объективной стороны правонарушения относятся причинная связь меж деянием и наступившими последствиями и причиненный вред. В юридической теории и практике под предпосылкой связью соображают такую объективную связь меж вредным деянием и наступившими последствиями, при которой противоправное деяние предшествует во времени последствию и является главной и непосредственной предпосылкой, безизбежно вызывающей данное последствие. Вред выражается в совокупности отрицательных последствий правонарушения, представляющих собой нарушение правопорядка, ликвидирование какого-или блага, ценности либо ограничение использования либо, стеснение свободы поведения остальных лиц (организаций), ущемление их субъективных прав. Вред может иметь материальный, физический и другой характер, посягать на специальные либо общие интересы.

Характер деяния и причиняемый при этом вред являются объективными основаниями для определения степени публичной угрозы, отграничения правонарушений от других отклонений от правопорядка.

С объективной стороной конкретно связан другой элемент состава правонарушения - объект, т. Е. Дела, на которые посягает правонарушитель.

Субъективная сторона правонарушения воплощена в понятии деликтоспособности правонарушителя. Это значит, что правонарушением признается только виновное деяние, т. Е. Такие деяния, которые в момент их совершения находились под контролем воли и сознания лица. Отсутствие свободной воли - способности выбрать другой (правомерный) вариант действий вследствие невменяемости, молодого возраста, физического либо психического действия и пр. - Являются юридическим условием, при котором деяние правонарушением не признается, даже если оно имело вредные последствия.

Для признания противоправных действий правонарушением законодательство предъявляет к их субъекту определенные требования. Это до этого всего наличие определенного возраста, с достижением которого физические лица стают деликтопособными. Так, уголовная ответственность (основанием которой является совершение преступления) наступает с 16 лет, а за отдельные виды - с 14, административная - с 16, гражданско-правовая - с 15 и т. Д.

Не все вопросы, касающиеся субъекта правонарушения, решены в юридической теории и практике однозначно. Имеются расхождения в понимании субъекта правонарушения в уголовном и гражданском праве. Если в уголовном праве субъект преступления и субъект ответственности совпадают (т. Е. Ответственности подлежит физическое лицо, совершившее данное грех), то в гражданском праве имущественную ответственность может нести не лишь совершивший гражданско-правовой деликт. Довольно сложным является вопрос о признании субъектом правонарушения коллектива людей. В работающем уголовном праве это вопрос решается однозначно - таким является физическое лицо. Даже если грех совершено группой лиц, то каждый его участник отвечает только за то, что сделал лично, и не связан солидарной ответственностью. Что касается других отраслей права, то тут представления профессионалов разделились. Одна группа ученых склонна признавать коллектив людей субъектом правонарушения, друга - исходит из противоположного представления. В любом случае деяния коллективных субъектов при определенных условиях могут признаваться противоправными и соответственно манить некие правоограничения.

Юридическим составом правонарушения охватывается еще один компонент - установление в законодательстве санкций (неблагоприятных последствий) за совершение правонарушений, являющееся непременным условием внедрения к правонарушителю мер юридической ответственности. Справедливо замечено, что там, где не предусмотрена юридическая ответственность, нет правонарушения.

Итак, правонарушение - это общественно вредное ( либо общественно опасное) противоправное и виновное деяние деликтоспособного субъекта, влекущее юридическую ответственность.

Правонарушение и другие отличия от порядка. Разновидность социальных отклонений, которая связана с отступлением от целей, принципов и предписаний права, может быть объединена понятием противоправного поведения. К противоправным деяниям, не образующим правонарушений, относятся деяния с “усеченным” составом правонарушения (невиновные деяния, объективно противоправное поведение молодых, душевнобольных и пр. ). Это также незначительные отличия от требований юридического режима, складывающегося в той либо другой сфере публичной жизни (не злостное уклонение от уплаты алиментов, просрочка платежей либо несвоевременное возвращение долга, кредита в силу извинительных событий, незначительные проступки в административно-правовой сфере, сфере деяния трудового законодательства и т. Д. ), И другое поведение, противоречащее праву и могущее манить применение мер юридической защиты либо мер воспитательного характера.

К противоправным деяниям относятся также и злоупотребление правом (правовыми средствами), под которым следует считать основанное на эгоистических побуждениях поведение управомоченного субъекта, противоречащее природе права, закрепленной в его нормах цели, или связанное с привлечением неправовых средств для её заслуги.

Злоупотребление правом - это не особенный тип правонарушения, как время от времени отмечается в специальной литературе, а разновидность неправовых действий, связанных с злоупотреблением правовой свободой, совершением поступков “во зло” и в противоречие с назначением предоставленного права, его духом.

Непризнание категории злоупотребления правом ведет к тому, что всякое отклонение от общего дозволения квалифицируют как деликт, правонарушение, грех. Разумеется, что в этом случае не учитываются специфика деяния правового дозволения, особенности его конструирования в законе. В законодательстве нереально (да и не обязано) расписывать дозволенное поведение “от и до”, что входило бы в противоречие с природой права личности. Для предотвращения некорректного поведения правопользователя законодатель употребляет особые средства, прием законодательной техники (устанавливает запрет на ограничения на определенный вид деятельности в рамках общего дозволения, описывает принципы поведения управомоченного, конкретизируя мишень, назначение предоставляемого права и др. ).

Создается, таковым образом, своеобразный режим поведения управомоченного, адекватный правовому дозволению. Отступление адресатов от этого режима охватывается понятием “злоупотребление правом” и не обязано квалифицироваться как “деликт, правонарушение, преступление”.

13 . СОВРЕМЕННЫЕ ПОДХОДЫ К ПОНИМАНИЮ ПРАВА Почему люди по-разному понимают право ? В каком случае закон противоречит праву ? Можно ли создать идеальное право ? Может ли ваш класс выступить с законодательной инициативой ?

Из курса 10 класса вам известно, что в современном правоведении существуют различные подходы к понимаю права (иначе говоря, различное правопонимание). Явление это вполне нормальное. Для глубокого изучения права ценны разные подходы, если они помогают в поиске истины.

Правоведы отмечают, что в наши дни одним из самых спорных является вопрос о соотношении права и закона. Обратимся к двум наиболее типичным подходам, знакомство с которыми позволит выявить ценное и полезное в каждом из них.                          НОРМАТИВНЫЙ ПОДХОД К ПРАВУ  Он получил название от слова «норма», т. е. юридическое правило, важнейшей чертой которого являетсяобщеобязательность, опирающаяся на принудительную силу государства. В соответствии с данным подходом между правом и законом фактически нет различия. Нормативный акт, закон, в котором находит свое выражение государственная воля, — это и есть право. Нормативный подход сближается с марксистским, согласно которому право есть возведенная в закон воля господствующего класса.

Однако не все правоведы согласны с таким подходом. Если право, рассуждают они, сводится к законам, которые творит государство, следует думать, что вне закона нет права. Государство может произвольно вводить любые законы, «дарить» гражданам те или иные права и столь же произвольно отбирать их. Получается, что государство является единственным создателем права, оно же является источником прав человека, и, значит, любое государство (а в каждом государстве есть законы) можно считать правовым.

Такой подход к праву таит в себе опасность, как минимум, государственного произвола. В целом же для данного подхода, по мнению его критиков, вопроса о том, что такое право, в подлинном смысле не существует, поскольку для него право — это официально данное, действующее позитивное право (т. е. существующие законы).

Вместе с тем нормативный подход привлекателен с практической точки зрения. Ведь в решении конкретного дела юристы (судьи, прокуроры, адвокаты) могут опереться только на норму закона.

В целом же в отношении нормативного подхода в правоведении нет однозначной оценки. Отмечают одновременно и положительные, и отрицательные его черты. Охарактеризуем некоторые из них.

Положительную сторону видят в том, что нормативный подход больше, чем какой-либо другой, подчеркивает главное, определяющее свойство права — его нормативность, т. е. наличие системы норм (общеобязательных правил поведения), которые четко определяют, как можно и должно поступать в тех или иных обстоятельствах. Если норма действительно является общеобязательным требованием, которое каждый (без каких-либо исключений) должен исполнять, — это благо для общества.

Другой положительной чертой нормативного подхода является четкость, однозначность выражения правового требования, правовых формулировок, т. е. формальная определенность нормы. Это позволяет правильно, без двусмысленности понимать содержание нормативного акта, руководствоваться его требованиями.

Еще одно достоинство нормативного подхода в том, что в нем четко зафиксированы санкции — средства государственного принуждения (в случае нарушения нормы права).

К числу явно отрицательных черт нормативного правопонимания относится прежде всего игнорирование гуманистической стороны в содержании права. В рамках данного подхода право не рассматривается как мера свободы и справедливости, не учитывается ведущая роль прав человека в системе права. Следовательно, фактически игнорируются насущные интересы тех, кому адресованы юридические нормы: на их место ставятся интересы государства.

Такое игнорирование опасно не только для человека, но и для самого государства. В определенных обстоятельствах государство может руководствоваться устаревшими нормами. Или, хуже того, издавать нормативные акты, противоречащие требованиям гуманизма, отвечающие интересам консервативных и даже реакционных сил. Так, к примеру, в условиях сталинской диктатуры в СССР в 30-е гг. XX в. был принят бесчеловечный нормативный акт*, который в народе прозвали «законом о трех колосках». Суть его в том, что голодавшим людям запретили после уборки урожая подбирать случайно упавшие колоски. За нарушение были установлены драконовские наказания (вплоть до расстрела). Подобные «нормативные акты», лишенные гуманистического содержания, способны были подорвать веру в советскую власть и государство.                       ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО: ОТ ИДЕИ К ЮРИДИЧЕСКОЙ РЕАЛЬНОСТИ  Сразу отметим, что какой-либо единой теории естественного права не существует. Естественно-правовые идеи развивали в своих трудах различные авторы, среди которых множество выдающихся умов человечества. Вместе с тем в этих учениях содержится немало сходных идей, положений, выводов, что позволяет говорить о некоторых типичных чертах естественного права. Согласно этим идеям, каждый человек от рождения (иначе говоря, как естество, живой организм, в силу природы) обладает определенным набором прав и свобод,которые неотчуждаемы и принадлежат ему всю жизнь.

Сторонники естественного права полагают, что право не тождественно закону и означает нечто большее. Закон, согласно такому правопониманию, является только одной из форм выражения права. Поясним.

Дело в том, что законы, установленные государством, сторонники естественного права относят к творениям самого человека (в лице законодателя, правителя, государства) и называют позитивным правом, т. е. положительным, существующим как документальная реальность.

* Имеется в виду подзаконный акт — Постановление ЦИК и СНК СССР «Об охране имущества государственных предприятий, колхозов и кооперации и укреплении общественной (социалистической) собственности» от 7 августа 1932 г.

Однако не все формы права созданы людьми, государством. Наряду с позитивным существует право, независимое от воли того или иного законодателя, государства, —естественное право.

Как свидетельствуют исследования, еще во времена античности и раннего христианства стали различать «право по природе» и «право по человеческому установлению». Интересно, что в римском праве существовало два различных термина:  jus  — право и  lex  — закон.

Периодом поистине триумфального шествия «права по природе» стало Новое время. Русский правовед И. А. Покровский (1868—1920) отмечал, что идея естественного права «тянется непрерывно через всю историю Западной Европы», но особенную глубину и интенсивность она приобретает в XVII и XVIII вв. — в эпоху, которой и дается по преимуществу название эпохи естественного права.

Вместе с первыми шагами буржуазной демократии естественное право из теории перерастает в государственно-правовую реальность. Напомним об уже известных вам крупнейших правовых документах, которые были приняты в этот период и вобрали в себя идеи естественного права: в США — Декларация независимости (1776) и Конституция (1787), во Франции — Декларация прав человека и гражданина (1789) и Конституция (1791). Включенное в содержание государственных документов, естественное право превратилось в действующие общеобязательные юридические нормы. Столь крупные перемены в политико-правовой сфере жизни общества современные правоведы называют первой (антифеодальной) революцией в праве (революцией не в смысле насилия, а в смысле резкого, скачкообразного перехода в новое правовое состояние).

Далее следует длительный период спада. Как вам известно из курса истории, конец XIX — первая половина XX в. отмечены гигантскими социальными катастрофами — кризисами, революциями, мировыми войнами.

Но история, как вы, возможно, замечали, любит парадоксы: именно эти потрясения и беды заставили человечество искать пути такого усовершенствования действующего (позитивного) права, которое могло бы пресечь всякую возможность установления тиранических режимов. Рано или поздно эти пути должны были привести к признанию естественного права. И в середине XX в. оно было вновь «открыто», для того чтобы продолжить выполнение своего гуманистического предназначения.

Утверждаясь в качестве юридической реальности, естественное право становится своего рода духовной основой демократических преобразований в целом ряде стран. В декабре 1948 г. принимается Всеобщая декларация прав человека, и далее — объемный пакет основополагающих правовых документов, которые вместе составили так называемую Хартию прав человека. В тот же период многие европейские страны, особенно те, которые на себе испытали ужасы фашизма, — Германия, Италия, Испания, включили в свои национальные конституции специальные разделы о правах человека, тем самым придав им непосредственное юридическое значение, причем приоритетное. Этот момент называют второй (антитоталитарной) революцией в праве, когда естественное право вновь обрело непосредственно юридическое значение. В Конституцию РФ (1993) также вошла глава о правах и свободах человека и гражданина.

Какие же права относят к естественным, прирожденным, неотчуждаемым правам человека?

Прежде чем ответить на этот вопрос, давайте определим, что такое права человека. В науке есть такое определение: права человека — это нормативно оформленные (т. е. представленные в виде четко оформленных норм) особенности бытия личности, которые выражают ее свободу и являются необходимым условием ее жизни, ее взаимоотношений с другими людьми, с обществом, государством.

Удивительное по глубине и выразительности определение. Становится понятным, в чем состоит особенность (суть, отличительное свойство) естественных прав во всем бесконечном многообразии жизни (бытия) человека. Только права могут определить нормативно оформленную (т. е. закрепленную в норме) границу его свободы (меру свободы). Или, иначе говоря, свобода может быть определена только через нормы права (включающие также и обязанности).

Опираясь на данное определение, отметим, что к нормативно оформленным особенностям бытия человека — его правам — относят прежде всего право на жизнь и все то, что способствует сохранению и развитию жизни: право на неприкосновенность личности, право иметь собственность, право на свободу мысли, слова, передвижения, право избирать своих правителей и др. Не станем далее перечислять известные вам права. Отметим только, что сегодня можно встретить разделение прав на основные и конституционные. Однако в науке существует вполне аргументированное мнение, что основные права человека — это и есть конституционные права. Следовательно, чтобы познакомиться с ними, необходимо обратиться к нашей Конституции.                         ВЗАИМОСВЯЗЬ ЕСТЕСТВЕННОГО И ПОЗИТИВНОГО ПРАВА    Позитивное право как документальная реальность появляется с возникновением государства и существует только в письменной форме, в виде законов и других юридических документов, установленных государством (например, можно вспомнить правовые документы, о которых вы, возможно, знаете из истории: древнеиндийские законы Ману, законы царя Хаммурапи, римские законы XII таблиц, Русская Правда, Кодекс Наполеона и др.).

Естественное право, будучи объективной первоосновой правовых норм, действует независимо от того, закреплено оно в каком-либо юридическом документе или нет (прежде всего влияет на правосознание).

Сторонники естественно-правового подхода разграничивают естественное и позитивное право. Но при этом они конечно же не отвергают позитивное право, т. е. законы, которые принимает государство. Проблема заключается в качестве закона: если он не отвечает ценностям естественного права, его нельзя считать правовым. Другими словами, если позитивное право не базируется на естественном праве, не исходит из его ценностей, оно перестает быть правом. Высшая же ценность права — это человек, его естественные, прирожденные, а значит, неотъемлемые права. Это главная идея естественно-правового подхода.

Следовательно, естественное право позволяет оценивать качество (служит критерием) позитивного права (закона). Оно помогает определить, насколько закон соблюдает интересы человека, его права и свободы. В этом и состоит смысл разграничения права на естественное и позитивное. Однако такое разграничение не абсолютно. В современном праве идет вполне закономерный процесс сближения естественного права с позитивным. Разберемся подробнее.

Выше уже было отмечено, что естественные права выражают меру свободы человека. Сама свобода с позиций естественно-правового подхода трактуется как пространство человеческой активности, реализации природных задатков людей, как естественная возможность поступать по собственному усмотрению, сообразно своей воле и интересу.

Вместе с тем, и это особенно подчеркивают сторонники естественного права, свобода не может быть безграничной. Такой свободы нет. Нерегулируемая свобода всегда оборачивается своей противоположностью — беззаконием, произволом, беспределом, которые ведут человека к катастрофесамоистребления (вы сами могли бы привести немало примеров проявления безграничной «свободы»).

Определить границу (меру, масштаб) свободы, или, говоря словами И. Канта (1724—1804), границу совместимости свободы каждого человека со свободой всех других людей способны в первую очередь два великих социальных регулятора, происходящих из самой жизни, — право и мораль.

Есть основание сделать вывод, что необходимость четкого закрепления границ свободы делает неразрывной связь между естественным и позитивным правом. По своей фундаментальной социальной роли естественное право служит первоосновой, первоисточником позитивного права, постоянно питает его идеями гуманизма, свободы, справедливости. В свою очередь, позитивное право придает этим идеям силу всеобщей, обязательной, охраняемой государством нормы поведения — силу закона, делая тем самым желанную свободу людей реальной.

Чтобы проиллюстрировать взаимосвязь естественного и позитивного права (закона), приведем пример судебного дела, о котором рассказал известный российский правовед С. С. Алексеев.

Это произошло в тайге, где работали геологи. Выйдя как-то утром к реке, геолог Петров (фамилии изменены) услышал на противоположном берегу треск кустов. «Медведь!» — подумал он. И не случайно, медведи действительно частенько беспокоили геологов. Не теряя времени, Петров бросился за ружьем, к нему присоединился еще один геолог — Широков. Выскочив на берег, они одновременно выстрелили в черное пятно, видневшееся сквозь туман. Ружья у них были абсолютно одинаковые, купленные в одном магазине.

Финал истории трагичен: на другом берегу они убили не медведя, а начальника соседней геологической партии, который возился с рыбацкими снастями. Во время судебного разбирательства выяснилось, что погибший был убит только одной пулей, а вторая, ударившись о патрон для ракетницы, лежавший в кармане убитого, отлетела в сторону. Чья пуля убила, определить было невозможно: стреляли оба. Но это было не умышленное убийство, хотя оба проявили грубую неосторожность и вторая пуля отскочила только случайно. Поэтому суд признал их виновными. С точки зрения действовавшего закона все было верно. Однако Верховный Суд отменил это решение. Судьи рассудили: смерть наступила только от одной пули, значит, кто-то один заведомо невиновен. И вот тут проявилось глубокое понимание судьями самой сути права — права каксправедливости. А справедливость требовала освободить невиновного. Но кого? Определить невозможно. И освободили обоих.

Далее обратимся к «документальной реальности» — позитивному праву: познакомимся с процессом создания законов в нашей стране. 

14. Применение закона и подзаконных актов

Правоприменение - это решение конкретного дела, жизненного случая, определенной правовой ситуации. Это «приложение» закона, общих правовых норм к конкретным лицам, конкретным обстоятельствам.

Правоприменение - организующая деятельность. Действия правоприменяющего лица или органа направлены на то, чтобы развитие отношений между людьми и их формированиями шло в русле закона.

Применением правовых норм занимаются компетентные органы и должностные лица и только в рамках предоставленных им полномочий. В качестве исключения по воле государства полномочиями применять отдельные законы могут быть наделены общественные органы. Так, например, профсоюзы применяют некоторые нормы трудового законодательства.

Применение закона имеет место там, где адресаты правовых норм не могут реализовать своих предусмотренных законом прав и обязанностей без своего рода посредничества компетентных государственных органов. Нельзя получить пенсию, очередное воинское звание, отсидеть на гауптвахте, реализовать свое право на отдых (получить очередной отпуск) и т.д. без разрешения компетентного органа, хотя бы к тому времени были в действительности налицо все условия, предусмотренные законом для возникновения прав и обязанностей. Другими словами, часть правовых норм реализуется через правоприменение, правоприменительную деятельность, правоприменительные акты.

Применение права - это властная организующая деятельность компетентных органов и лиц, имеющая своей целью обеспечить адресатам правовых норм реализацию принадлежащих им прав и обязанностей, а также гарантировать контроль за данным процессом.

Определенная последовательность совершения комплексов действия в ходе правоприменения дает основание говорить о трех стадиях правоприменительной деятельности. Это: 1) установление фактических обстоятельств дела; 2) установление юридической основы дела; 3) решение дела.

Единственным изначальным основанием начала процесса применения правовых норм является наступление предусмотренных ими фактических обстоятельств. Поэтому первая стадия правоприменения состоит в установлении юридических фактов и юридических составов (совокупностей различных фактов). Это могут быть «главные факты» и факты, подтверждающие главные, но обязательно те и в том объеме, как того требует нормальное разрешение юридического дела. В ряде случаев круг обстоятельств, подлежащих установлению, обозначен в законе.

Часто сбор доказательств и предварительное установление фактов являются делом одних лиц, а вынесение решения по делу - других. Однако правоприменяющий орган в этом случае обязан убедиться в достаточности фактов и их обоснованности. Ни прокурор, утверждающий обвинительное заключение, ни судья, который рассматривает уголовное дело, ни директор предприятия или начальник УВД, издающий приказ о поощрении работника, не могут отнестись к своим обязанностям формально, полагаясь на представленные материалы.

Целью первой стадии правоприменительного процесса является достижение фактической объективной истины. Поэтому особое внимание законодательство уделяет показыванию. В нем фиксируется, какие обстоятельства нуждаются в доказывании, а какие - нет (общеизвестные, презумпции, преюдиции), какие факты доказываются определенными средствами (например, экспертизой). Окончательная оценка доказательства является всегда делом правоприменителя.

Установление юридической основы дела включает:

- нахождение нормы, подлежащей применению;

- проверку правильности текста того акта, в котором содержится искомая норма;

- проверку подлинности нормы и ее действия во времени, в пространстве и по кругу лиц;

- уяснение содержания нормы.

Все указанные действия служат одной цели - правильной квалификация фактов, а значит, упрочению законности и правопорядка, поэтому могут быть объединены в одну стадию. Конечно, они тесно смыкаются и переплетаются в действительности с действиями, составляющими содержание предшествующей стадии.

Особо следует сказать о той ситуации, когда правоприменитель не находит нормы, регулирующей установленные факты. Из этого следует по меньшей мере два вывода: или законодатель не считает необходимым регулировать данные обстоятельства и принимать по ним какие-либо решения юридического характера, или налицо пробел в законе.

При пробеле в законе правоприменителю предписывается законодателем разное поведение. Одно из них закреплено в уголовных и уголовно-процессуальных кодексах. Здесь действует принцип: «Нет преступления и проступка, нет наказания и нет взыскания без закона». Естественным выходом для практика в такой ситуации является отказ в возбуждении производства по делу, вынесение оправдательного решения.

В отношениях, не связанных с признанием деяния преступлением или административным проступком, действует другое правило. Гражданское законодательство, например, допускает возникновение гражданских прав и обязанностей непосредственно в силу общих начал и смысла гражданского законодательства. Ссылаясь на отсутствие конкретного закона, нельзя, таким образом, отказать в правосудии. Средствами преодоления пробела по спорам, возникающим из цивильных правоотношений, а также по делам особого производства и спорам, вытекающим из административно-правовых отношений, являются аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона означает решение дела на основе закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения.

Аналогия права - решение на основе общих начал и смысла законодательства.

Аналогия разрешена повсюду, где нет специального запрещения и где сам нормодатель не связывает наступление юридических последствий только с конкретным законом. Режим законности диктует ряд требований к использованию аналогии:

1) решение дела по аналогии допустимо только в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм;

2) сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных, равнозначных в правовом отношении признаках;

3) выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм;

4) исключительные нормы и изъятия из общих законодательных правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными;

5) выработанное в ходе использования аналогии правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона;

6) решение по аналогии предполагает поиск нормы вначале в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли и законодательству в целом

15.

Форма права — это то, из чего мы черпаем знания о праве, иначе, это способ формирования, закрепления правовых норм.

Существуют следующие источники права:

1. в идеальном смысле слова (правосознание);

2. в материальном смысле слова (материальные условия жизни общества, которые объективно вызвали появление права как регулятора общественных отношений);

3. в формальном смысле слова (формы права).

Первой формой права стал правовой обычай – правило поведения, которое в результате многократного применения делалось привычкой, передавалось из поколения в поколение и позднее было санкционировано государством в качестве общеобязательного.

Второй формой права является судебный прецедент – решение по конкретному делу, которое является обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел или которое служит примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы. Судебный прецедент является главным источником права в США, Великобритании, Канаде, Австралии и других странах, которые относятся к англосаксонской системе общего права. Судебный прецедент не является всеми решениями суда, а только тех правовых принципов, которые были применены судом при решении дела.

Третьим источником права является нормативный договор – соглашение двух или более договаривающихся сторон, которое включает нормы права. Нормативные договоры бывают внутригосударственные и международные. Например, внутригосударственными договорами могут быть договоры, заключаемые между администрациями государственно-территориальных образований; договоры между федеральной властью и субъектами Федерации о разграничении предметов ведения и полномочий; коллективные договоры «работодатель – работники».

Источником в международном праве является международный договор. В соответствии с Конституцией РФ «международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы». Они могут относится к различным сферам общественной жизни, например торговле, экономике, военному сотрудничеству. По субъектам международные договоры классифицируют на межправительственные, межгосударственные и межведомственные. Если международным договором РФ установлены какие-то другие правила, нежели предусмотренные законом, то употребляются правила международного договора. Общие принципы права – это исходные положения, на основе которых разрабатываются Конституция и иные нормативные акты. К ним относятся принципы социальной направленности права, добра, справедливости, совести. Общие принципы права в законодательстве РФ нашли прямое отражение: они служат одним из способов восполнения пробелов в праве.

Пятая форма права – юридическая доктрина, выражающаяся в виде теорий, концепций, идей. Особенное значение она имеет для стран, которые относятся к романо-германской правовой семье.

Юридическая доктрина как источник права:

1. оказывает существенное влияние на сознание законодателей;

2. разрабатывает юридические термины и конструкции;

3. ориентирует юридическую деятельность на прогрессивное развитие права и государства;

4. определяет тенденции и закономерности развития государства и права.

Шестая форма права – религиозные догмы, имеющие значение для религиозного права. Последним, седьмым, источником права является нормативно-правовой акт – принятый компетентным государственным органом письменный официальный документ, который устанавливает, изменяет или отменяет нормы права.