В Конституции РФ 1993 г. Россия названа правовым государством. Фактически это не соответствует действительности и является лишь нормой-целью – то есть нормой, закрепляющей общественные отношения, которые еще не сложились, но к формированию которых государство стремится. Основным препятствием на пути создания правового государства в России является отсутствие гражданского общества.

32. Социальное государство.

1. Социальное государство – это государство, которое во взаимодействии с гражданским обществом решает социально-экономические, культурные, экологические задачи и активно участвует в перераспределении дохода в интересах всего общества и в стимулировании экономики при сохранении и развитии механизмов саморегулирования и плюрализма в обществе. Его признаки – это патерналистские функции государства с акцентом на эффективность их реализации.

2. Вмешиваясь в жизнедеятельность гражданского общества, такое государство решает следующие задачи: борьба с монополизацией в экономике и обеспечение социального мира.

3. Такой тип исторически утверждается в тех государствах, которые находились на высоком уровне экономического развития и гражданское общество в которых имело высокую степень саморегуляции (с развитой системой политических партий, профсоюзов, общественных движений).

4. Общество такого вида, в принципе, в состоянии самоорганизовываться в подавляющем большинстве сфер общественной жизни без вмешательства извне.

5. По сути, утверждается двухзвенная структура – сочетание института гражданского общества и института государства. Правосудие становится универсальным механизмом разрешения социальных конфликтов. Помимо правосудия (включающего арбитраж), такая система располагает силовым способом разрешения конфликтов в обществе.

6. Ни один индивид, впрочем, не настаивает на силовом решении проблемы, поскольку он не может быть уверен, что эта сила не обратиться против него.

7. Правосудие же строится на основе принципов равенства, справедливости, независимости. Решение суда или независимого арбитра обеспечивается принуждением.

8. Несмотря на внешнее совершенство, социальное государство представляет собой довольно опасную модель, так как оно может привести к нарушению естественных механизмов свободного рынка из-за довольно туманного понятия социальности.

9. Может иметь место выборочный подход к определению социально слабых, политика двойных стандартов, сдерживание развития предпринимательства.

10. На этом этапе исторического развития, чем больше вмешательство государства, тем динамичнее развивается общество, но имеет место «эффект маятника», когда усиление социальной деятельности государства ведет к ослаблению производительности, а ослабление социальной деятельности государства ведет к росту производительности.

11. Следовательно, целью социального государства является нахождение оптимального соотношения между государственным регулированием и рыночными механизмами.

12. Важно также то, какими способами государство противостоит монополизации.

13. Перераспределительная деятельность государства должна осуществляться в соответствии со следующими требованиями:

• Она должна обеспечивать минимальные стандарты выживания,

• Уравниловка не должна быть чрезмерной

• Прямая помощь, скажем, в виде пенсий, должна сочетаться с созданием условий включения этих групп населения в успешное функционирование общества, путем предоставления возможностей дополнительного образования, региональной политики, развития и государственной поддержки определенных видов производств.

• Социально-благотворительная деятельность не должна быть государственной монополией, она должна стимулировать гражданское общество к оказанию давления на государство, к участию в ней.

• Она должна способствовать демонополизации экономики и прекращению дальнейшей монополизации.

• Она должна обеспечивать социальный мир, защиту социально слабых сторон трудовых отношений, рыночных предпринимательских отношений (скажем, в трудовой сфере – государство устанавливает минимальные гарантии прав работника, делает изъятия из частноправовой модели договора найма, устанавливает минимальную заработную плату).

14. Еще одним механизмом, которым располагает социальное государство для сохранения социального мира, является дифференцированное налогообложение.

15. Абсолютно нетрудоспособные лица поддерживаются государством в двух формах:

16. Развитие специальных государственных программ – медицинского обслуживания, повышения уровня жизни, установления минимальных стандартов уровня жизни.

17. Государство также занимается прямым социальным обеспечением – пенсии, пособия.

34. Понятие и признаки права. 

Право — это система общеобязательных, формально определенных норм, установленных и обеспечиваемых гос-ом, в которых отражены существующие в обществе общ-ые отн-ия и интересы субъектов и которые регулируют поведение людей.

Признаки:

1. Общеобязательность. Право явл единственной системой общ норм, которая обязательна для всего населения, проживающего на территории опред гос-ва.

2. Формальная определенность правовые нормы являются не просто идеями и мыслями, а представляют собой строгую реальность, воплощенную в правовых актах. Именно юр нормы способны точно, в деталях отразить требования, предъявляемые к поведению людей. Правовые нормы, как правило, фиксируются в письменном виде в специальной форме - законы и их сборники, прецеденты и т.д. Формализм составляет особую ценность права, защищая право от произвольного изменения, закрепляя необходимую обществу устойчивость этого регулятора. Формализм права определяется порядком создания законов, их изменением, отменой, что действительно «работает» на стабилизацию общества, на точность применения, исполнения, соблюдения и использования правил поведения.

3. Системность. Ни одна правовая нормы не регулирует общественные отношения самостоятельно, все правовые нормы логически неразрывны, взаимосвязаны и соподчинены, они вытекают друг из друга, образуя целостную систему, называемую системой законодательства.

4. Гарантированность и обеспеченность исполнения принудительной силой гос-ва-поддержке требований права гос-ом. Если предписания не исполняются добровольно, государство принимает необходимые меры для их воплощения: компетентные государственные органы применяют меры юридической ответственности (уголовной, административной)

5. Многократность применения Юр нормы обладают определенной неисчерпаемостью, их применение рассчитано на неограниченное количество случаев(Конституции США 1787 до сих пор успешно регулируют правовые отношения в этой индустриально-развитой стране)

6. Справедливость содержания юр норм Право признано выражать общую и индивидуальную волю граждан, утверждать господство принципов справедливости в обществе — в этом заключается его главное предназначение.

7. Нормативность Право состоит из норм, т. е. правил поведения общего характера, адресованных персонально неопред кругу лиц, попадающих в ситуацию, регулируемыми данными нормами. Право выступает как система норм (правил поведения), характеризуемых логической структурой («если-то-иначе»), установлением масштаба, меры поведения, определяющих границы, рамки дозволенного, запрещенного, предписанного (позитивное обязывание). Эти свойства регулятивной системы (дозволения, запреты, позитивное обязывание) зародились еще в обществах присваивающей экономики, но на этапе становления права приобретают новое содержание, формы выражения, способы обеспечения.

8. Процедурность. Право как система норм включает в себя четкие процедуры создания, применения, защиты. Процедурные правила, процессуальный порядок - характерный признак права, определяющий его связь с государственным аппаратом, прежде всего со специализированными органами - судом, полицией и т.п.

 35. Право и иные социальные регуляторы.

Люди в современном цивилизованном обществе в своей повседневной жизни и деятельности руководствуются множеством различных норм и правил. Норма (лат.) - это правило, точное предписание.

Все нормы, существующие в обществе, обычно подразделяются на технические и социальные. Технические нормы - это правила взаимодействия людей с силами и объектами природы, техникой, орудиями и инструментами труда. Это правила проведения строительных работ, агротехнические нормы, технические стандарты, нормы расходования материалов, топлива и пр. В широком смысле это нормы математики, языка, спорт.игр, и т.д.

Социальные нормы регулируют отношения между людьми и их коллективами.

Все социальные нормы обычно подразделяются на следующие виды: обычаи; традиции; деловые обыкновения; религиозные; политические; нормы общественных объединений (корпоративные); моральные; правовые.

Обычаи-правила поведения, которые сложились исторически, на протяжении жизни многих поколений и вошедшие в привычку в результате многократного повторения. Есть обычаи нравственного содержания (нравы), различного рода правила этикета, обрядов, ритуалов. Традиции - близки к обычаям и во многом идентичны им. Однако их создание не обязательно связано с длительным существованием соответствующей нормы, а возникает на базе распространения какого-либо примера поведения, воспринятого тем или иным коллективом либо обществом в целом (например, застолье как форма празднования определенных памятных дат). Как и обычаи, традиции опираются не только на поддержку общественного мнения, но и на психологические факторы - стремление людей следовать модному поведению, боязнь осуждения со стороны окружающих. Привычка соблюдать обычаи и традиции для большинства членов общества превращается во внутреннюю потребность, стереотип поведения.

Мораль как разновидность социальных норм.

1. Мораль – это совокупность правил поведения, которым человек следует, исходя из требований собственного сознания, а также из требований, предъявляемых общностью к представлениям о добре и зле.

2. В первой части определения речь идет о собственно морали как внутреннем обеспечивающем факторе, во второй – о нравственности, как о внешнем способе обеспечения.

3. Мораль – это необязательная система норм социальной регуляции.

4. Мораль плюралистична и не носит характер всеобщности. Плюрализм проявляется в том, что мораль различна для разных социальных общностей.

5. Мораль рассматривает человека во всем комплексе его проявлений и предъявляет к различным людям различные требования. Таким образом, мораль не предполагает общих моделей поведения.

6. Все моральные системы испытывают необходимость делать акцент на взаимосвязях людей данной социальной общности.

7. Акцент на свободу игнорируется.

8. Для морали характерна социальная неорганизованность санкций. Они могут быть различны. В то же время четко просматривается предельная санкция – исключение из социальной группы: человек перестает считаться ее членом. Он перестает ощущать себя таким членом – перестает отождествлять себя с данной общностью. Как следствие для него становится незначимой система моральных ценностей данной социальной общности. Лицо переходит в другую систему морально-нравственных ценностей.

Религиозные нормы.

1. Отличие религиозных норм от морали проявляется в способе обеспечения.

2. Религия добавляет потусторонние санкции, наказание от высших сил.

3. Источник религиозных норм потусторонен – это божественная воля.

4. Вера – способ обеспечения религиозных норм.

5. По содержательной стороне религиозные нормы близки к морали: твори добро, не делай зло.

6. Религия делает акцент на взаимосвязи людей социальной общности – на так называемой любви к ближнему.

7. Взаимоотношения между людьми могут быть производны от взаимоотношений человека с Богом.

8. Религиозным нормам сопутствуют те же средства внутренней и внешней регуляции – осознание греха и воздействие общины верующих.

9. Ясно просматривается предельная санкция – утрата веры и отлучение от церкви.

Корпоративные нормы.

1. Такими нормами являются нормы, которые вырабатываются определенными искусственно созданными сообществами людей – «корпорациями» в широком смысле слова.

2. Корпоративные нормы регулируют отношения только внутри корпорации.

3. Они не вполне социальны, поскольку не появляются естественным путем.

4. Эти нормы не имеют качества всеобщности, их действие распространяется только на определенную корпорацию.

5. Данный вид норм не слишком значим в системе социальной регуляции.

Политические нормы.

1. Эти нормы выделяются не по специфике содержания, а по сфере обращения, так как применяются по поводу обретения и осуществления власти в обществе.

2. Политические нормы пытаются установить порядок пользования физической и психической силой, что не исключает воздействия на этот порядок других норм.

3. Эти нормы просто опосредуют одну сферу общественной жизни, регулируемую в том числе и иными нормами.

Нормы права - это установленное и обеспеченное государством правило поведения людей по отношению друг к другу, указатель того, какие поступки люди должны или могут совершать, а какие - нет, а также иные юридические правила, определяющие общие организационные основы и принципы регулирования человеческого поведения.

Несмотря на разнообразие социальных норм, у них есть общие черты:

1) все они регулируют общественные отношения;

2) все социальные нормы адресуются людям или их объединениям;

3) они определяют границы должного и возможного поведения;

4) преследуют одну и ту же цель - упорядочение общественных отношений;

Между социальными нормами существуют значительные различия. Они состоят в следующем: Во-первых, по источникам формирования. Так, право исходит от государства, состоит из норм, установленных государством; нормы же морали, например, а также обычаи, традиции, создаются обществом, и для того, чтобы они действовали, не обязательно признание их государством. Во-вторых, они различаются формой, в которую облекаются: нормы права существуют только в официальной, установленной государством форме (как правило письменной - закон, указ, постановление), для морали же не существует строго фиксированной формы. В-третьих, различия определяются и критериями, по которым оценивают поведение и поступки людей - мораль и право: мораль оценивает поведение с точки зрения добра и зла, чести, совести, поощряемого и порицаемого обществом, а право - с точки зрения правомерного и неправомерного, законного и незаконного, наказуемого и ненаказуемого. В-четвертых, по характеру ответственности за нарушение норм права следует юридическая ответственность, а за нарушение норм морали - общественное порицание. В-пятых, по объему регулируемых общественных отношений: нормы морали регулируют значительно больший круг общественных отношений, чем право. Не все общественные отношения подвержены правовому регулированию, в то время, как с точки зрения морали могут быть оценены любые поступки и отношения.

В то же время нормы права и нормы морали тесно связаны в регулировании общественных отношений. Нормы права только тогда добровольно соблюдаются и исполняются, когда они имеют моральное обоснование.

36. Право в объективном и субъективном смысле.

Право в объективном смысле - это система норм (правил поведения), непосредственно исходящих от гос-ва или признаваемых гос-ом в качестве регуляторов общ отношений при решении соответствующих юридических дел. Иными словами, право в объективном смысле - это массив норм регулирующих общ отн-ия, представляющих собой объективированный результат волеизъявления правотворческих органов, а также совокупность правил поведения, применение которых (некоторых обычаев) при регулировании общ отношении санкционируется гос-ом.

Как объективная реальность, позитивное право существует в законах и иных признаваемых государством источниках (формах) права. Эти нормы существуют объективно, т. е. независимо от какого-либо конкретного лица - субъекта права, а также независимо от того, знает или не знает о них это лицо. Именно поэтому данная система норм называется "объективным правом".

"Право - это всеобщий нормативный регулятор общественных отношений, система формально-определенных, общеобязательных норм, которые установлены или санкционированы государством, выражают его волю, являются официальным критерием правомерного или противоправного поведения".

Как объективное явление объективное право обладает качествами:

а) всеобщности, т.е. оно устанавливает общий для всех порядок;

б) общеобязательности, т.е. распространяет свое действие на всех без исключения субъектов, находящихся на территории данного государства;

в) способностью определять рамки юридической свободы участников общественных отношений, и в первую очередь свободы выбора варианта действий в пределах, установленных законом;

г) стабилизатора общественных отношений, правопорядка в обществе и средством защиты правоотношений.

"Субъективное право", т. е. обеспеченную законом и государством возможность поведения, принадлежащую определенному субъекту права (какому-нибудь конкретному лицу). Например, собственник дома вправе им владеть, пользоваться, распоряжаться, т. е. он может в нем жить, сдать внаем часть жилых помещений, продать или обменять его на что-либо.

Для субъективного права характерны:

а) совокупность наличных прав конкретного субъекта общественных отношений;

б) определение меры возможного и необходимого поведения субъекта;

в) возникновение в результате правоотношения как его содержания;

г) защита и охрана государством.

Между субъективным и объективным правом существует тесная связь: объективное право служит прочной опорой, фундаментом для появления субъективного права, а субъективное право есть результат реализации объективного права. Объективное право предшествует появлению субъективного права и служит критерием оценки поведения или действий человека.

Объективное право еще называют позитивным, поскольку оно устанавливается государством и в этом смысле является искусственным образованием, так как формируется государством, которое вносит субъективные моменты в содержание права и в его функционирование.

Субъективное право представляет собой единство трех возможностей поведения, иными словами, возможностей поведения трех видов, а именно обладатель субъективного права, т.е. управомоченное лицо располагает: 1возможностью самостоятельно, своими действиями (бездействием) объективно проявить себя в своем определенном поведении (например, может дать деньги взаймы); 2может требовать определенного поведения от иных лиц (например, возврата денежной суммы, переданной им заемщику); 3.он может обращаться в соответствующие компетентные органы государства в связи с необходимостью защиты нарушенного права путем применения мер государственного принуждения (например, в суд с исковым заявлением о взыскании заработной платы за работу в выходные дни).

37. Принципы права.

Принципы права – основные идеи, руководящие положения, определяющие содержание и направления правового регулирования.

С одной стороны, они выражают некие закономерности права, а с другой — представляют собой наиболее общие нормы, которые действуют во всей сфере правового регулирования и распространяются на всех субъектов. Эти нормы либо прямо сформулированы в закон, либо выводятся из общего смысла законов.

1) Общеправовые (общие или основные) принципы присущи всем отраслям права, отображают природу, качественное своеобразие права в целом. К ним относят: принцип гуманизма - доминирование в формулировании и функционировании правовой системы неотъемлемых естественных прав и свобод человека;

принцип равенства граждан перед законом, согласно которому все граждане независимо от национальности, пола, расы, религиозной и иной принадлежности, должностного положения имеют равные общегражданские права и обязанности, несут равную ответственность перед законом;

принцип демократизма, означающий, что право, законодательство адекватно отображает волю народа (общую волю), формируется через демократические институты народовластия;

принцип законности (правозаконности) - осуществление всех форм государственной деятельности, функционирование гражданского общества на основе и в соответствии с требованиями права, естественными правами и обязанностями человека;

принцип справедливости, конкретизирующий требования справедливости применительно к правовым формам деятельности государства, его органов и должностных лиц, правовой деятельности участников, регулируемых правом отношений и выраженный в равном юридическом масштабе поведения, и в строгой соразмерности юридической ответственности допущенному правонарушению.

2) межотраслевые принципы - принципы, характерные для нескольких отраслей права: осуществление правосудия только судом, гласность судебного разбирательства, национальный язык судопроизводства, независимость судей и подчинение их только закону и др.;

3) отраслевые принципы, определяющие специфику конкретной отрасли права (обеспечение свободы труда и занятости - в трудовом праве; принцип устойчивости, права на землю - в земельном праве и др.);

4) внутриотраслевые принципы, или принципы институтов права - их действие ограничено предметом регулирования. Например, институт договора в гражданском праве строится на основе таких принципов, как обязательность выполнения условий договора, недопустимости одностороннего отказа от исполнения договора и др.

38. Соотношение международного и внутригосударственного права.

Выделяют две концепции.

Монистическая. Кауфман, Кельзен. Природа монистических принципов состоит в том, что и международное, и национальное право являются частями одной правовой системы. Но в то же время они делятся как на сторонников примата национального права, так и на сторонников примата международного права.

Примат национального права. На первых порах, а именно к середине XIX в., господствовала точка зрения примата национального права, которая фактически определяла международное право, как отрасль внутригосударственного права. Большое влияние на эту разновидность монистической концепции оказали взгляды Гегеля, которые были им, разработаны в учении о государстве и праве. Сторонниками данной концепции были Мальберг, Эйхельман, Симсон, Цорн. Данная теория примата внутригосударственного права над международным подверглась резкой критике, как в XIX в., так и в наше время. Нужно отметить, что эта концепция не нашла широкого распространения. Она развивалась особенно в Германии в конце XIX в., что отражало стремление германского империализма к экспансии и агрессии.

Примат МП. Второй разновидностью монистической концепции была теория примата международного права над национальным правом. Одним из наиболее активных сторонников монистической концепции примата мп был Г.Кельзен. Согласно его воззрениям, «между национальным и международным правом нет абсолютной границы». Различие между ними, весьма относительно, и заключается, прежде всего, «в уровне централизации правовой системы или децентрализации». Согласно воззрениям Г.Кельзена, международное и национальное право формируют «единую, универсальную правовую систему». Согласно Г.Кельзену, нормы международного права имеют глобальный характер, а юридические нормы, из которых возникают национальные правовые системы, являются локальным. В этом случае международное право не признается в качестве автономной, относительно самостоятельной системы, и тем самым практически исключается возможность его сравнительного исследования с национальными системами права.

Дуалистическая, Триппель Оппенгейм. Суть дуалистической концепции заключается в полном признании самостоятельного характера как системы международного права, так и системы внутригосударственного права.

Данная доктрина активно развивалась Оппенгеймом, исходившего из того, что «международное право и внутригосударственное право отдельных государств существенно отличаются друг от друга».

Доктрина дуализма подразумевает, что международное право не зависит от воли какого-то одного государства, поскольку оно выражает общую волю всех государств. Каждое государство обязано добросовестно выполнять свои международно-правовые обязательства. Однако государство вольно самостоятельно определять, каким образом оно будет реализовывать данные обязательства. В своей правовой системе оно может даже устанавливать приоритет своего законодательства по отношению к международному праву. Безусловно, это может повлечь ответственность, но эта ответственность будет носить исключительно международно-правовой характер и никоим образом не будет иметь юридического значения для внутригосударственной правовой системы.

В Российской Федерации проблема соотношения международного и национального права юридически решена в Федеральной Конституции: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора (п. 4 ст. 15 Конституции РФ). При этом согласно п. 2 ст. 4 Федеральной Конституции, «Конституция Российской Федерации и федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации». Если обратится к буквальному толкованию процитированных статей, то можно сделать вывод о том, что нормы Конституции РФ и федеральных законов обладают приоритетом над общепризнанными принципами и нормами международного права, признанных составной частью российской правовой системы.

39. Правовая система и правовая семья.

Правовая система – это конкретно-историческая совокупность права (законодательства), юридической практики и господствующей правовой идеологии отдельной страны (государства). Национальная правовая система – элемент того или иного конкретного общества и отражает его социально-экономические, политические, культурные особенности. По отношению к группам правовых систем и правовым семьям национальные правовые системы выступают в качестве явления особенного, единичного. В настоящее время в мире насчитывается около двухсот национальных правовых систем.

Правовая семья – это совокупность национальных правовых систем, основанная на общности источников, структуры права и исторического пути его формирования. В соответствии с этими критериями можно выделить следующие правовые семьи: общего права, романо-германскую, обычно-традиционную, мусульманскую, индусскую (индусское право), славянскую.

Ни одна из классификаций правовых семей не является исчерпывающей для правовых систем мира, и поэтому в литературе можно встретить самые различные типологические подразделения семей национального права. В приведенной классификации своеобразие правовой семьи определяется характером ее источников: юридических, духовных (религия, этика и т.д.) и культурно-исторических. Один из этих признаков может преобладать в разграничении правовых семей. Так, форма, перечень и иерархия юридических источников права (форм права) традиционно рассматривается в качестве основного различия между семьей общего права и рома-но-германской.

В частности, для романо-германской правовой семьи право выступает в виде норм, имеющих законодательное выражение (в виде закона или кодекса), а правоприменитель лишь сравнивает конкретную ситуацию с общей нормой и в ней находит решение дела. Основной источник англо-саксонского (общего) права – судебный прецедент, т.е. судебное решение судов определенного уровня по конкретному случаю, способ обоснования которых для других нижестоящих судов является образцом решения аналогичных дел.

В рамках той или иной правовой семьи возможны более дробные элементы, представленные определенной группой правовых систем. Так, внутри романо-германской правовой семьи выделяют группу романского права, в зону которой входят правовые системы таких стран, как Франция, Италия, Бельгия, Испания, Швейцария, Португалия, Румыния, право латиноамериканских стран, каноническое (церковно-ка-толическое) право и группу германского права, в которую входят правовые системы ФРГ, Австрии, Венгрии, скандинавских стран и др. Внутри англо-саксонской правовой семьи различают правовую систему Англии, США и право бывших англоязычных колоний Великобритании. Славянская правовая семья включает группу российского права (Россия и ее субъекты) и западно-славянского права (Украина, Белоруссия, Болгария, новая Югославия).

40. Правовые системы традиционного типа. Обычно-правовые и религиозные.

Под традиционными правовыми системами принято понимать систему обычного права, и три основные разновидности религиозных правовых систем – индусское право, мусульманское право и иудейское право.

В странах этих регионов сегодня традиционное право является не самостоятельной правовой системой, а лишь подсистемой национального права. Здесь традиционное право и европейские правовые модели в определенных сферах действуют параллельно. Структуру самого традиционного права характеризует дуализм норм (юридический и религиозно-нравственный характер).

1. Система источников права в своей основе имеет либо божественную волю, либо волю предков. Традиционные правовые системы являются подсистемами в государствах, где они существуют. Так, в этих государствах существует подсистема собственно традиционного (доклассового и раннеклассового) права и подсистема современного права (насажденного, как правило, метрополиями). Развитие права в таких обществах и государствах шло в два русла – традиционное право сложилось «снизу», современное право насаждалось «сверху».

2. На современном этапе принято выделять четыре пласта правовой системы таких государств – современный, полутрадиционный (нормы традиционного происхождения, включенные в нормативно-правовые акты или в судебные прецеденты), традиционный (санкционированные государством нормы традиционного права), несанкционированные и непризнанные государством традиционные нормы.

3. Традиционное право носит личный характер, современное право носит территориальный характер. Отсюда – деление мира на своих и чужих. Несколько систем традиционного права могут действовать на территории одного государства, а сфера действия систем традиционного права не совпадает с границами государства. Обычное право – Тропическая Африка, индусское – Индия, Юго-Восточная Азия, Восточная Африка, мусульманское – Ближний и Средний Восток, Северная Африка, Индонезия, Малайзия, Тропическая Африка.

4. Имеет место дуализм статуса граждан государства – они одновременно являются субъектами национального права и традиционного права своей общины или иной социальной структуры (касты).

5. Происходит дифференциация сфер действия национального и традиционного права – за последним, как правило, остается сфера личного статуса (брак, семья, развод, наследование, часть имущественных отношений).

6. В традиционных правовых системах наблюдаются принципиально иные закономерности появления права – если в Европе появление права было связано с частной собственностью, то традиционное право имеет в своей основе общинную собственность. Механизм заключается в следующем: особенностью традиционных обществ является их дуалистический характер – феодальные структуры здесь сочетаются со структурами доклассовыми, которые представлены такими институтами, как род, племя, община, каста. Имеет место нерасчлененность общины и государственности. Изначально в общине зачатки государственности были заложены в общественных функциях, которые выполняли отдельные лица под надзором всего общества. Таким образом, процесс образования государственности в традиционных обществах был обусловлен не отношениями частной собственности, а отношениями, в основе которых лежала объективная необходимость в управлении общинной собственностью.

7. Право вырастает из обычая, который вначале синкретен (слитен) с нравственными и религиозными нормами.

8. Отсюда – сочетание искусственных и естественных способов обеспечения норм традиционного права. Естественная санкция имманентна его природе. Не исключается возможность безгосударственного действия права.

9. Право – это мировой порядок, имеющий внегосударственный характер. Нормы, обеспеченные защитой государства – лишь часть такого порядка, во многом производная от него. Акты правителя производны от обычая и Божественного закона.

10. Двумя важнейшими составляющими традиционного права: доправовое видение мира, выражающееся в мононорме (нечеловечность, внеисторичность, вечность правопорядка, предки, религия, нерукотворность права и мира) + составляющая, призванная приспособить традиционные нормы к современным условиям (пример – техника толкования в мусульманском праве).

11. Право не имеет единого определения в традиционных обществах. Для индуизма право – это отрасль дхармы, то есть совокупности религиозных, нравственных, социальных и правовых обязанностей. Для ислама право – это откровения бога, религиозная система, предшествующая мусульманскому государству.

12. Общим для традиционных правовых систем является то, что право в традиционном понимании в большей мере связывается с обязанностями, а не с правами.

13. Будучи механизмом урегулирования социальных конфликтов, традиционное право чаще использует согласительные процедуры, чему способствует коллективизм и взаимопомощь.

41. Основные правовые системы современности.

В современном мире действуют восемь правовых систем.

• Романо-германская (или континентальная),

• Англосаксонская,

• Мусульманская,

• Иудаистская,

• Каноническая,

• Индуистская,

• Дальневосточная (японо-китайская)

• Африканская.

К романо-германской правовой семье относятся правовые системы, возникшие на основе римских, канонических и местных правовых традиций.

В настоящее время романо-германская правовая семья охватывает право стран континентальной Западной Европы, большинство государств Центральной и Южной Америки, право Японии, Южной Кореи, Индонезии, Таиланда.

Черты романо-германской правовой семьи:

1. Закон является единственным источником права. Признаются только писанные источники права.

2. Кодифицированность законодательства по основным отраслям права.

3. Правовая норма понимается как общее предписание или модель поведения. Степень абстракции правовой нормы обычно вырастает по мере увеличения юридической силы акта.

4. Суд рассматривается как орган применения права. Однако в XXв. происходит эволюция такого подхода, в результате чего судебная практика стала рассматриваться источником права.

В качестве источников (субсидиарного характера) права в этих странах теперь признаются также общие принципы права и обычай.

5. Структура романо-германского права предусматривает деление права на публичное и частное.

6. Схожесть юридической терминологии, методов работы юристов, системы их профессиональной подготовки.

7. Преобладание материального права над процессуальными.

Англосаксонская правовая семья или семья общего права уже в течение длительного времени охватывает право Великобритания, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, Индии и др. стран.

Черты англосаксонского права:

1. Это право традиционно создавалось и создается судьями и по своей природе и содержанию является судейским правом.

2. По сравнению с другими правовыми семьями имеет ярко выраженный казуальный характер это система доминирования «прецедентного» права и полного или почти полного отсутствия «кодифицированного» права.

3. В процессе своего возникновения и развития общее право было подвержено лишь незначительному влиянию римского права.

4. Общее право придает повышенную роль и значимость процессуальному праву.

Английское право по своей природе это не право принципов, наоборот, это право процессуалистов и практиков.

5. Общее право отличается довольно высоким уровнем независимости судебной власти по отношению ко всем другим государственным властям.

6. Общее право характеризуется обвинительным характером судебного процесса. В связи с этим в Англии отсутствует институт государственного обвинения.

Обычно-традиционная правовая система сегодня охватывает страны Тропической Африки, Ближнего и Среднего Востока, Южной и Юго-Восточной Азии и некоторые другие.

В странах этих регионов сегодня традиционное право является не самостоятельной правовой системой, а лишь подсистемой национального права. Здесь традиционное право и европейские правовые модели в определенных сферах действуют параллельно. Структуру самого традиционного права характеризует дуализм норм (юридический и религиозно-нравственный характер).

Основные характеристики обычного традиционного права:

1. Это незавершенное право или предправо с точки зрения системности.

2. Правопонимание еще слитно с космическим миропониманием.

3. Юриспруденция еще неизвестна как сфера профессиональной деятельности.

4. Единственный источник права – обычай; отсутствует вертикальная соподчиненность норм.

5. Крайне слабая роль государства в формировании и реализации права.

6. Обычное право – право личное, а не территориальное.

7. Обычное право характерно для обществ с застойным характером развития, со слабо развитой государственностью.

8. Обычное право – одна из форм консервации прошлого, препятствие для централизации государства в силу локальной замкнутости и противоречивости.

9. Обычное право нерукотворно, т.к. является элементом» мирового порядка».

10) Правотворчество как таковое отсутствует.

11) Обычное право носит устный характер, имеет форму мифов, пословиц, поговорок и т.д.

Индусское право – это одна из самых древних и наиболее сложных правовых систем.

Свое название индусское право получило от факта применения его к индусам. Под индусом при этом обычно понимают члена общины, основанной на варно – кастовой основе, в том числе и вне Индии, следующего основным религиозным постулатам древнеиндийской цивилизации.

Позитивное индусское право является обычным правом, в котором в той или иной степени доминирует религиозная доктрина – индуизм.

Черты обычного индусского права:

1. право присутствует здесь в зародышевой форме;

2. слитность с религией и моралью;

3. многозначность понятий, присущая начальному этапу становления права;

4. власть короля носит подчиненный характер;

5. закрепляется неравенство индусов перед Богом и законом.

В период установления английского колониального господства в Индии трансформация индусского права осуществлялась преимущественно с помощью судебного прецедента.

Наряду с этим, определенная часть традиционных институтов индусского права сохранила свое действие (например, иерархическая система каст, институт нераздельной большой семьи и т.д.).

Однако ряд вопросов по трансформации индусской и европейской (англосаксонской) модели права остался незавершенным. Так, в деревенских судах нередко применяются несанкционированные обычаи, часто противоречащие норме закона.

Мусульманское право как система норм в своей основе сложилось в эпоху раннего средневековья в VII- X вв. в Арабском Халифате и основано на религии – исламе.

Источники мусульманского права:

1. Коран – откровения бога Аллаха, ниспосланные пророку Мухаммеду и обращенные к правоверным мусульманам;

2. Сунна – предания, рассказы о жизнедеятельности Пророка, столь важные для интерпретации и пояснения Корана;

3. Иджма – согласие, достигнутое всем мусульманским сообществом по вопросу об обязанностях правоверного;

4. Кияс – аналогии, т.е. применение к новым сходным случаям правил, установленных Кораном, сунной или иджмой.

Именно нормы, содержащиеся в Коране и сунне, составляют божественное право ислама, или шариат.

Характерные черты мусульманского права:

1. Главная особенность мусульманского права, раскрывающая его природу, заключается во взаимодействии в нем сакрального и светского, религиозного и собственно юридических начал.

2. Мусульманское право, как любое традиционное право, возникает как право личное, а не территориальное. Оно отличается казуистичностью, противоречивостью, пренебрежением к абстрактным формулам.

3. Нет четкого деления на отрасли права, в том числе, на публичное и частное право. Публично-правовая сфера регламентирована в нем менее детально, чем сфера частной жизни мусульманина.

Мусульманское государственное право исходит из нераздельности светской и религиозной власти.

4. Мусульманское право возникает не «снизу», из практики, а «сверху», из доктрины. Роль государства здесь лишь косвенная.

5. Акты правителя исламского государства играют подчиненную роль в системе источников мусульманского права (законы уже содержаться в Коране и сунне).

6. Со второй половины XIX в. мусульманское право подверглось вестернизации. Следствием этого процесса явилось восприятие им ряда европейских правовых институтов, использование европейских форм права, кодификации и т.д. Однако в конце XIX в. в ряде стран происходит резкий поворот в сторону исламизации.

7. Степень влияния мусульманского права на законодательство стран мусульманского Востока различается в зависимости от сфер общественной жизни.

Наибольшее влияние мусульманского права – в сфере так называемого личного статуса (семейное право, наследственное право).

В меньшей степени – в конституционном, уголовном праве.

В современном мире мусульманское право сосуществует и тесно взаимодействует с другими правовыми семьями. Мусульманское право, испытавшее зарубежное юридическое влияние, остается самостоятельной правовой семьей, оказывающей воздействие на миллионы масс людей.

42. Публичное и частное право.

Впервые важность этого деления была осознана еще в Древнем Риме. Римский юрист Ульпиан так определял эту дефиницию: публичное право относится к положению римского государства, частное — к пользе отдельных лиц.

Публичное право связано с публичной властью, носителем которой является государство. Частное право «обслуживает» в основном потребности частных лиц (физических и юридических), не обладающих властными полномочиями и выступающих в качестве свободных и равноправных собственников.

В литературе выделяют следующие критерии, в зависимости от которых те или иные нормы права относят к частному либо публичному праву:

1. Интерес (если частное право призвано регулировать частные интересы, то публичное – общественные, государственные)

2. Предмет правового регулирования (если частному праву свойственны нормы, регулирующие имущественные отношения, то публичному – неимущественные)

3. Метод правового регулирования (если в частном праве господствует метод координации, то в публичном – субординации)

4. Субъектный состав (если частное право регулирует отношения частных лиц между собой, то публичное право – частных лиц с государством либо между государственными органами)

Сущность частного права и его принципы исходят из независимости и автономности личности, из признания защиты частной собственности, из свободы договора и т.д. Частное право защищает интересы лица в его взаимоотношениях с другими лицами, регулирует сферы, непосредственное вмешательство в которые государства ограничено. Индивид самостоятельно решает, какие права и каким образом ему использовать.

В публичноправовых отношениях стороны выступают как неравноправные в юридическом смысле. Одной из сторон выступает государство (либо его орган, либо должностное лицо, наделенные соответствующими властными полномочиями). Частное право — это область свободы и децентрализации, публичное — область необходимости и централизма.

В частном праве выражаются частные интересы отдельных лиц, в публичном — интересы государства В частном инициатива защиты прав исходит от заинтересованного лица, в публичном — от государства. В частном действует презумпция «Все что не запрещено разрешено», в публичном — «Все что не разрешено законом непосредственно запрещено».

43. Материальное и процессуальное право.

Любая система правовых норм подразделяется на материальное и процессуальное право. Одна группа правовых норм закрепляет существующие общественные отношения, тем самым придавая им правовой характер. Другие направлены на реализацию этих норм в жизнь, так как, устанавливая (санкционируя) правовые нормы, государство одновременно определяет порядок их осуществления.

Следовательно, к материальному праву относятся конституционное право, гражданское право, уголовное право, административное право, а группу процессуальных отраслей права составляют уголовно-процессуальное, гражданско-процессуальное, арбитражно-процессуальное и административно-процессуальное право.

Предметом правового регулирования норм материального права являются общественные отношения, связанные с материальными условиями жизни общества, а нормы процессуального права регулируют общественные отношения, возникающие в процессе реализации норм материального права. Основное различие между нормами процессуального и материального права заключается в том, как отмечал в свое время К. Маркс, что «материальное право, имеет свои необходимые, присущие ему процессуальные формы… процесс есть только форма жизни закона, следовательно, проявление его внутренней жизни».

Нормы материального права опосредуют (регулируют) уже существующие общественные отношения. Без норм процессуального права, без процессуального законодательства фактически процессуальные отношения не существуют, иначе говоря процессуальные нормы выступают специфической формой бытия материального права, обслуживают процессы реализации норм материального права. Следовательно, главная особенность норм процессуального права – это их процедурный характер.

Можно сделать вывод: нормы материального и процессуального права тесно связаны между собой и дополняют друг друга. От их согласованности и «жизнеспособности» во многом зависит состояние законности и обеспечение правопорядка в стране.

44. Права человека: понятие и классификация. Поколение прав человека

ПРАВА́ ЧЕЛОВЕ́КА,. Согласно национальным и международным правовым нормам права человека даны всем людям, они обеспечивают развитие личности и ее полноценное участие в жизни общества, в экономической, социальной, политической и культурной сферах. Понятие прав человека появилось в эпоху Просвещения , носит естественный и неотчуждаемый характер. Свободное и эффективное осуществление прав человека является признаком гражданского общества и правового государства. Права человека закреплены в международных документах — Всеобщей декларации прав человека (1948 год), международных пактах о правах человека (1966 год), а также конституциях и законах государств.

Классификация: личные(гражданские), политические, социальные- экономические и культурные.

Личные права являются правами каждого, и хотя часто именуются гражданскими, не связаны напрямую с принадлежностью к гражданству государства. Считаются прирождёнными и неотъемлемыми для каждого человека независимо от его гражданства, пола, возраста, расы, этнической или религиозной принадлежности. Необходимы для охраны жизни, достоинства и свободы человека. К личным правам обычно относят: Право на жизнь, Право на свободу и личную неприкосновенность, Право на достоинство личности, Право на неприкосновенность частной жизни и др

Политические права и свободы отличаются от личных, социальных, экономических и других прав, тем, что как правило, тесно связаны с принадлежностью к гражданству данного государства. Являются одной из групп основных конституционных прав и свобод граждан, так как определяют их участие в общественной и политической жизни страны. К политическим правам, как правило, причисляются: Свобода слова ,Право на информацию .

Социально- экономические права .Это возможности личности в сфере производства и распределения материальных благ, призванные обеспечить удовлетворение экономических и тесно связанных с ними духовных потребностей и интересов человека. К социально-экономическим правам относятся: Свобода предпринимательства, Право на частную собственность, Трудовые права,  Право на жилище

Культурные права обеспечивают духовное развитие личности. К ним относятся: Право на образование, Свобода творчества

Первое поколение включает в себя провозглашенные буржуазными революциями(XVII – XVIIIвв.) гражданские и политические права, которые получили название «негативных», т.е. выражающих независимость личности в определенных действиях от власти государства, обозначающих пределы его невмешательства в области свободы и самовыражения индивида (например, к ним относятся права на жизнь, свободу и безопасность личности, неприкосновенность жилища, право на равенство перед законом, избирательное право, право на свободу мысли и совести, свободу слова и печати и т.д.)

Второе поколение связано с социальными, экономическими и культурными правами, которые утвердились как таковые к середине XX столетия под влиянием борьбы народов за улучшение своего социально – экономического положения, за повышение культурного статуса, под воздействием социалистических идей и стран. Данные права иногда называют «позитивными», ибо их реализация, в отличие от реализации права первого поколения, требует известных целенаправленных действий со стороны государства, т.е. его «позитивного вмешательства» в их осуществление, создание необходимых обеспечивающих мер (право на труд и свободный выбор работы, на отдых и досуг, на защиту материнства и детства, на образование, на здравоохранение, на социальное обеспечение, на участие в культурной жизни общества и т.п.)

Третье поколение – права коллективные или солидарные вызванные глобальными проблемами человечества и принадлежащие не столько каждому индивиду, сколько целым нациям, народам (право на мир, благоприятную окружающую среду, самоопределение, информацию, социальное и экономическое развитие и т.п.). Данные права начали возникать после Второй мировой войны на фоне освобождения многих стран от колониальной зависимости, усугубления экологических и гуманитарных проблем и находятся во многом еще на стадии становления в качестве юридически обязательных норм.

45. Международные и внутригосударственные механизмы защиты прав человека.

Принято различать внутригосударственные и международные способы и средства защиты прав и свобод человека.

К внутригосударственным способам и средствам относятся:

1) судебная защита (ч. 1 и 2 ст. 46 Конституции РФ), включая право на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48);

2) институт Уполномоченного по правам человека, к которому могут обращаться все, кто считает себя ущемленным в конституционных правах, а также с жалобами на решения или действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, должностных лиц. Сам Уполномоченный не может применить методы принуждения, но он вправе обратиться в суд с заявлением в защиту нарушенных прав и свобод либо в компетентные органы, в том числе в прокуратуру и Конституционный Суд Российской Федерации. Должность Уполномоченного по правам человека учреждена в России в 1994 г., а Федеральный конституционный закон, регулирующий деятельность, принят в 1997 г. так же в России существует институт Уполномоченного по правам ребенка;

3) Конституционный Суд Российской Федерации. В него можно обратиться за защитой не любых, а именно конституционных прав и свобод. Правом на подачу жалобы обладает только участник уголовного, административного процесса или сторона гражданского дела.

Конституционный Суд проверяет конституционность конкретного закона, а не само дело. Жалоба может быть подана на любой стадии рассмотрения дела: после его завершения или начала разбирательства в соответствующем органе.

Международные механизмы защиты прав человека образуют специальные органы, осуществляющие международный контроль за деятельностью государств в сфере обеспечения и охраны прав человека. Такой контроль реализуется на двух уровнях: в рамках ООН (так называемый универсальный уровень) и на региональном, например в рамках Совета Европы, СНГ и др.

В рамках ООН действует Комиссия по правам человека, которая рассматривает любые гуманитарные вопросы. В составе Секретариата ООН создан Центр по правам человека, а в 1993 г. учреждена должность Верховного комиссара ООН по правам человека.

Кроме того, образованы специальные органы на основе отдельных конвенций, например, на основе Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации (1966) создан Комитет по ликвидации расовой дискриминации; в соответствии с Международным пактом о гражданских и политических правах - Комитет по правам человека; на основании Конвенции о правах ребенка (1989) - Комитет по правам ребенка и т.д.

Решения международных органов не носят обязательного характера для государства, чьи действия нарушают права человека, но создают вокруг него негативное общественное мнение мирового сообщества. Из региональных международных органов наиболее эффективно работает Европейский Суд по правам человека, куда могут обращаться не только государства-участники, но и неправительственные организации, группы лиц и отдельные личности, которые, по их мнению, стали жертвами нарушения Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. со стороны властей. Жалобы на действия частных лиц Европейским Судом не принимаются. Решение Европейского Суда является окончательным и обязательным для государств - участников Конвенции 1950 г. Суд вправе взыскать с государства, чьи действия обжалуются, расходы на оплату судебной процедуры или суммы в пользу выигравшего процесс заявителя .Государство, не выполнившее решение Суда, может быть подвергнуто штрафу, возможно и приостановление его членства в Совете Европы.

46. Правовая культура- понятие и структура

Правовая культура – это сознание и понимание права, осознанное исполнение его предписаний..

часть человеческой культуры, совокупность норм, ценностей, юридических институтов, процессов и форм, выполняющих функцию социальной и правовой ориентации людей в конкретном обществе.

Это разновидность общей культуры, представляющая собой систему ценностей, достигнутых человечеством в области права и относящихся к правовой реальности данного общества: уровню правосознания, режиму законности и правопорядка, состояния законодательства, состояния юридической практики и др.

Иначе правовая культура определяется как разновидность общей культуры, состоящая их духовных и материальных ценностей, относящихся к правовой действительности.

Структура правовой культуры включает следующее наиболее крупные элементы, которые у юристов – профессионалов имеют свое определенное содержание и качественный уровень:

- право как систему норм, выражающих возведенную в закон государственную волю;

- правоотношения как систему общественных отношений, участники которого обладают едиными правами и обязанностями;

- правосознание как систему духовного отражения всей правовой действительности;

- правовые учреждения как систему государственных органов, обеспечивающих правовой контроль, реализацию права;

- правовое поведение, деятельность.       

Правовая культура  включает лишь то, что есть в правовых явлениях относительно прогрессивное, социально-полезное, ценное.

Правовая культура – это образ мышления, нормы, стандарты поведения, степень знания населением законов, авторитет норм права, качество правотворчества и правореализация.

Известны четыре состояния правовой культуры:

- идеолого -психологическое (правовые идеи);

- нормативное;

- поведенческое (характер правовых действий);

- объективированное (правовые учреждения).

В зависимости от степени развитости элементов правовой культуры в правовой литературе выделяются уровни правовой культуры:

1.высокая правовая культура;

2.низкая правовая культура;

3.средний уровень правовой культуры. 

47.Правосознание: понятие, структура, виды

Правосознание – это область сознания,  отражающая правовую действительность в форме юридических знаний и оценочных отношений к праву и практике его реализации; социально-правовых установок и ценностных ориентаций, регулирующих поведение людей в юридически значимых ситуациях.

основные функции правосознания – познавательная, оценочная и регулятивная.

Познавательной функции соответствует определенная сумма юридических знаний, являющихся результатом интеллектуальной деятельности и выражающихся в понятии правовая подготовка.

Оценочная функция вызывает определенное эмоциональное отношение личности к разным сторонам и явлениям правовой жизни на основе опыта и правовой практики.

Регулятивная функция правосознания проявляется в том, что результатом ценностно – правовой ориентации является поведенческая реакция субъекта, выраженная в правомерном или неправомерном поведении.

Центральным компонентом правосознания, который определяет соответствующее поведение нормам права являются ценностные отношения к закону.

Правосознание является как источником права, так и механизмом его реализации.

Виды правосознания.           

По глубине отражения правовой действительности правосознание бывает:

- обыденное (эмпирическое);

- профессиональное;

- научное (теоретическое).

Обыденное правосознание складывается стихийно, под влиянием конкретных условий жизни, личного жизненного опыта и правового образования, доступного населению.

Профессиональное правосознание – это правосознание юристов. Оно должно быть теоретическим. К нему вполне подходит такая степень выражения, как идеологический уровень.

Научное правосознание формируется на базе широких и глубоких правовых обобщений, знание закономерностей и специальных исследований социально-правовой действительно. 

По субъектам правовое сознание подразделяется на:

- индивидуальное;

- групповое;

- общественное.

Индивидуальное и групповое правосознание носит общественный (социальный) характер. Общественное и групповое правосознание не существует вне индивидуального.

Структура правосознания.

Правосознание в своей структуре содержит правовую идеологию и правовую психологию

Правовая идеология – систематизированное научное выражение  правовых взглядов, принципов, требований общества, классов, различных групп и слоев населения.

Правовая психология охватывает совокупность правовых чувств, ценностных отношений, настроений, желаний и переживаний, характерных для всего общества в целом или конкретной социальной группы.

Через правовую психологию реализуются: а) правовые обычаи и традиции, присущие правовой культуре; б) ее самооценка, т.е. умение критически оценить свое поведение с точки зрения его соответствия нормам права. Самооценка может завершиться чувством удовлетворения своим поведением или, наоборот, отрицательным отношением к нему. Самооценка может проявляться и в форме таких нравственных категорий, как стыд и совесть.

48.Понятие и виды источников права

источники права – это исходящие от государства или признаваемые им официально документированные формы выражения и закрепления норм права, придания им юридического общеобязательного значения.

Официальный характер источникам права придется двумя путями:

- путем правотворчества, когда нормативные документы принимаются конкретными государственными органами, т.е. прямо исходят от государства;

-путем санкционирования когда государственные органы, например суды, в том, или ином виде одобряют социальные нормы (обычаи), придают им юридическую силу.

Виды источников права.

Все известные источники права можно условно разделить на два основных вида

-законодательные источники права;

- незаконодательные источники права.

К законодательным источникам права относятся нормативные юридические акты: законы и подзаконные акты.

Нормативный юридический акт – это акт правотворчества, исходящий от компетентного государственного органа и содержащий нормы права.

Он устанавливает нормы права водит их в действие, изменяет или отменяет правила общего характера.

Основными видами нормативного юридического акта является законы и подзаконные акты.

Закон – это принимаемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой нормативно-правовой акт, выражающий государственную волю по ключевым вопросам общественной жизни.

Можно выделить следующие особенности закона как источники права:

- имеет особый порядок принятия;

- обладает высшей юридической силой

- принимается лишь по ключевым вопросам общественной жизни;

- является первичным.

Виды законов:

1) Конституция – основной закон. Регулирует основы общественного и государственного устройства, права и свободы граждан; структуру, полномочия порядок формирования высших государственных органов, их взаимодействие. Принимается как правило, в результате референдума.

2) Конституционные законы. Принимаются в развитии Конституции по тем же вопросам (но более детально) парламентом 2/3 или  голосованием

3) Обыкновенные законы – (например, кодексы)

Подзаконные акты – это нормативные юридические акты, являющиеся официальными документами, содержащими юридические нормы.

Акты президентской власти (Указы). Они носят исполнительный характер по отношению к законам. Останавливать или корректировать законы эти акты могут только в условиях чрезвычайного или военного положения и только на основе конституции.

- Постановления или решения правительства. В них часто содержаться первичные нормы, но они также должны быть исполнительскими.

- Акты ведомств (решения, приказы, правила, инструкции).

- Местные подзаконные акты территориальных органов власти, органов местного самоуправления.

- Локальные акты организаций (приказ директора завода, ректора университета и т.д.).              

В последнее время возрастает роль такого источника права как нормативный договор – это нормативный, но не законодательный источник.

К незаконодательным источникам права относятся: санкционированные обычаи, судебные и административные прецеденты, судебная практика и правовая доктрина.

1. Санкционированные обычаи – это правила поведения, сложившиеся вследствие фактического применения в течение длительного времени и признаваемые государством в качестве общеобязательного правила.

Их действие осуществляется путем отсылки в нормативном акте, либо путем фактического признания посредством судебных решений.

В настоящее время значение источников права имеют правовые обыкновения – деловые, судебные; правовые традиции.

2. Судебный или административный прецедент – это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение, т.е. на него можно ссылаться при решении других подобных дел.

3. Судебная практика – это обобщение судебных решений  за год или в другие сроки. В России известны обобщения судебных решений в форме Постановлений Верховного суда. Судебная практика признается источникам права практически во всех правовых системах.

4. Правовая доктрина – мнения, публичные высказывания известных ученых – юристов.

49. Правовой обычай.

1. Обычай – исторически сложившееся правило поведения, вошедшее в привычку в силу многократного повторения.

2. Неправовые обычаи – это либо обычаи, существующие в обществе, где нет государства (в государственно неорганизованном обществе), либо те обычаи, которые существуют в государственно организованном обществе, но действуют в неправовой сфере.

3. Под правовым обычаем принято понимать правило поведения, сложившееся в результате многократного повторения определенного поведенческого акта, вошедшее в привычку, санкционируемое и защищаемое государством.

4. Правовой обычай:

• Санкционирован государством,

• Существует в государственно организованном обществе,

• Действует в правовой сфере – то есть в той сфере, в урегулировании которой государство заинтересовано, и общественные отношения которой объективно поддаются правовому опосредованию.

2. Для практического применения правовых обычаев необходимо четко представлять, как государство может их санкционировать.

3. Выделяется несколько способов санкционирования обычаев государством:

• Государство отбирает и фиксирует в письменном виде ряд обычаев. Типичным примером подобной ситуации служит Саллическая правда. Характерным является то, что норма перестает быть нормой правового обычая, а становится нормой правового акта, который основан на правовом обычае.

• Государство может сделать отсылку в нормативном акте к тому или иному обычаю.

• Важнейшим способом санкционирования обычая служит создание судебного или административного решения, основанного на обычае. Суд признает регулирующий характер обычая. В данном случае обычай становится правовым вне зависимости от того, является ли судебный или административный прецедент источником права в данном государстве. Это утверждение основано на том, что суд или администрация, являясь государственным органом и вынося решение на основе обычая, выражает государственную волю, направленную на признание факта существования обычая, а не на придание обычаю статуса прецедента.

2. К правовым обычаям тесно примыкают деловые обыкновения, обычаи торгового оборота и обычаи морской торговли. Довольно часто их отличие от правовых обычаев обосновывается: историческими критериями, спецификой сферы регулирования, доминирующими способами государственного санкционирования.

3. Признается, что правовые обычаи сложились раньше, чем их вышеуказанные разновидности.

4. В то же время, если правовой обычай универсален по сферам регулирования, то деловые обыкновения, обычаи торгового оборота и обычаи морской торговли преимущественно применяются в сфере хозяйственного оборота.

5. В отношении указанных разновидностей правового обычая особое значение приобретает такая форма государственного санкционирования, как умолчание. Это обусловлено тем, что общественные отношения в сфере хозяйственного оборота часто обгоняют правотворчество, и в этой связи государству выгоднее, не запрещая, но и не закрепляя зародившиеся модели поведения в официальном акте, дать им возможность приобрести признак социальной типичности, в то же время тщательно проработав правовые подходы, которые оно намерено закрепить.

6. Выделение деловых обыкновений, обычаев торгового оборота и обычаев морской торговли довольно условно, также как и их триединая классификация.

7. Традиционно в отечественной науке теории государства и права исследуется проблема соотношения правовых обычаев и других источников права. В частности, неоднократно высказывалась точка зрения, в соответствии с которой закон и судебное решение обладает большей юридической силой, чем обычай, поскольку посредством санкционирования ими он становится правовым.

8. С другой стороны, правовой обычай в отдельных случаях может превалировать над судебным решением (более того, при признании обычая источником права в некоторых государствах судебные решения могут не признаваться источниками права) и даже над законом.

50. Судебный прецедент как источник права.

1. Под правовым прецедентом традиционно понимают решение, вынесенное компетентным государственным органом по конкретному делу, которое становится образцом, нормой для разрешения сходных по фактическому содержанию дел и таким образом приобретает обязательный характер.

2. В зависимости от органа, который выносит решение, правовые прецеденты принято делить на судебные и административные. Если судебный прецедент трактуется в отечественной литературе достаточно единообразно, то в отношении того, что есть административный прецедент, наблюдаются существенные разногласия.

3. Первая точка зрения сводится к тому, что административным прецедентом признается решение специализированного суда административной юстиции. Классическим примером, приводимым в обоснование этой позиции, служит Государственный Совет Франции и принимаемые им решения, которым должны следовать нижестоящие административные суды.

4. Согласно второй точке зрения, под административным прецедентом понимается решение органа исполнительной власти по конкретному делу (конкретной ситуации в сфере управления).

5. Классической доктриной судебного прецедента признается английская доктрина (доктрина stare decisis). Два основных постулата английской доктрины прецедента говорят о том, что

• любой судья при вынесении решения связан решениями вышестоящих судов по сходным делам,

• судьи одного звена судебной системы связаны решениями других судей этого же звена. Исключение составляют судьи Палаты Лордов, в отношении которых это правило не действует.

6. Английская доктрина выделяет три пути его возникновения судебного прецедента:

• В случае, когда прецедента по сходному делу нет, суд принимает решение «по первому впечатлению» (prima facie).

• Суд вправе отступить от судебного прецедента по сходному делу и создать новый прецедент в случае не вполне адекватной модели разрешения спора, не отвечающей требованиям справедливости (aequitas).

• Когда судья сталкивается с ситуацией, при которой по сходным делам существует два вида решений, он выбирает наиболее приемлемое из них. То из решений, которое чаще будет повторяться в решениях других судей и обретет статус судебного прецедента.

1. Среди преимуществ системы судебных прецедентов часто отмечают то, что посредством такого регулирования можно учесть больше нюансов при разрешении споров и при упорядочивании общественных отношений. С другой стороны, очевидными недостатками системы прецедентов являются ее громоздкость и консерватизм, то есть слабая восприимчивость к реформам.

2. Довольно часто в литературе можно встретить вопрос о соотношении судебного прецедента и закона (статута – в английской доктрине). Признается, что официально закон обладает большей юридической силой, чем судебный прецедент, закон может отменить прецедент. Но, с другой стороны, норма закона становится «живым правом» только после ее применения судом.

3. Принято различать судебный прецедент (решение судебного органа по конкретному делу, которое впоследствии используется как модель разрешения аналогичных споров другими судами) и судебную практику (официальное обобщение моделей разрешения судебными органами дел какого-либо рода, которое по общему правилу не признается источником права и носит рекомендательный характер для судебных органов, которые впоследствии столкнуться с делами такого рода).

4. Структура судебного прецедента: ratio decidendi (собственно модель, правило, норма, собственно прецедент) и obiter dictum («попутно сказанное», то есть описательная и мотивировочная часть решения).

51, 52, 53. НПА. Конституция. Законы.

Понятие нормативного акта. Понятие и основные характеристики конституций.

1. Под нормативным актом понимается властное предписание, исходящее от несудебных органов государства и содержащее правовые нормы общего характера.

2. Основными видами нормативных актов признаются Конституция, законы и подзаконные акты. В современной науке теории государства и права к нормативным актам также относят регламенты палат парламента.

3. Конституция – это нормативный акт высшей юридической силы в данном государстве. Это означает, во-первых, что при нормативных коллизиях приоритет отдается Конституции, а во-вторых, учитывается содержательный критерий – Конституция регулирует основополагающие общественные отношения (форму государства, правовой статус человека и гражданина и т.д.).

4. Конституции бывают писанные и неписанные, реальные (чьи нормы в подавляющем большинстве закрепляют сложившиеся общественные отношения, получающие воплощение в социальной практике) и фиктивные (чьи нормы в подавляющем большинстве закрепляют еще не сложившиеся общественные отношения или те общественные отношения, которые не находят воплощения в социальной практике), жесткие (характеризующиеся усложненным порядком изменения, что может выражаться в том, что какие-то положения конституции вообще не могут быть изменены, а необходимость их изменения влечет принятие новой конституции; либо могут быть изменены, но не законодательным органом, а конституантой или референдумом) и мягкие (характеризующиеся простым порядком изменения при участии высшего законодательного представительного органа государства).

5. Одной из наиболее важных классификаций Конституций с юридико-технической точки зрения является деление, основанное на способе принятия и изменения этого акта. Так, выделяют октроированные конституции (дарованные, как правило, монархом), конституции, принятые на референдуме, принятые парламентом и, наконец, принятые конституантой или так называемой учредительной властью.

6. Исследуя роль учредительной власти при принятии Конституции, необходимо отметить, что до второй мировой войны Конституции, в основном, принимались парламентом. При такой ситуации было довольно трудно обосновать верховенство Конституции, поскольку сам парламент создавал правила игры для самого себя.

7. Во второй половине ХХ века господствующей была признана доктрина, согласно которой принятие Основного Закона государства требует максимально широкую степень народного представительства. Данная точка зрения была довольно ярко отражена в работах и выступлениях Гамильтона, который сказал: «Конституция, в отличие от закона, выражает волю народа, в то время как закон выражает волю представителей народа». По сути, этот тезис обосновывает верховенство Конституции в системе источников права.

8. Вторым, не менее важным доводом против парламентского способа принятия Конституции, является общеправовой принцип nemo debet esse judex in propria causa (никто не может быть судьей в собственном деле). Согласно этому принципу законодательная власть не может сама определять свои полномочия, это право должно быть отдано народу или конституанте.

9. При этом признается, что конституанта способна принять гораздо более профессиональные решения, чем, скажем, решения, принятые на референдуме.

10. Конституанта не должна входить в систему трех ветвей власти (законодательной, исполнительной и судебной). Конституанта является воплощением особой ветви власти – учредительной. В России есть конституанта – Конституционное Собрание, предусмотренное главой 9 Конституции РФ.

11. Конституанта полностью суверенна в отношениях с органами законодательной, исполнительной и судебной власти.

12. Все же, на современном этапе парламентский способ принятия конституции применяется чаще. Его недостатки частично устраняются следующими ограничениями:

• Принятая парламентом федеративного государства конституция или поправки к ней должны быть ратифицированы определенным числом субъектов федерации.

• Как правило, в конституциях часто содержится запрет на изменение или отмену некоторых положений парламентским способом.

• В конституции может быть признана обязательность проведения референдума для изменения или отмены каких-либо ее положений.

• При принятии конституции или изменений к ней парламентом может быть предусмотрен роспуск парламента.

Понятие, основные характеристики и классификация законов.

1. Закон – это нормативный акт высшей юридической силы, который должен соответствовать конституции, принимается в особом порядке органами законодательной власти государства или на референдуме.

2. Закон обладает наивысшей юридической силой после конституции государства.

3. Процесс принятия закона характеризуется гласностью политического процесса по его разработке и утверждению, формально равным доступом к этому процессу всех существующих в обществе социальных интересов.

4. В общей теории права по юридической силе законы делятся на конституционные, органические и обычные (текущее законодательство).

5. Конституционными признаются законы, которые образуют собой конституцию или посредством которых в конституцию вносятся изменения и дополнения.

6. Так, примером такому пониманию конституционных законов может служить Албания, Израиль. Особое внимание необходимо уделить своеобразному пониманию конституционных законов в Российской Федерации. По сути, то, что в России признается конституционными законами, с общетеоретической точки зрения является органическим законодательством. Российским же эквивалентом конституционных законом с позиций общей теории права являются законы об поправках к Конституции РФ.

7. Органическими признаются законы, которые принимаются по вопросам, для урегулирования которых Конституция государства предусматривает принятие именно этого вида законов. Их характеризует более сложный порядок принятия, что отличает их от текущего законодательства. Органические законы не являются частью конституции, а следовательно, обладают меньшей юридической силой, чем конституционные законы.

8. По полноте регулирования общественных отношений выделяют:

• кодифицированные законы, представляющие собой совокупность законодательного материала, регулирующего весь комплекс отношений определенной отрасли права или института определенной отрасли, и

• некодифицированные законы.

9. По территории действия законы делятся на федеральные, региональные (субъектов федерации) и местные.

10. Определенный интерес представляет такой вид законов, как законы-рамки. Их отличает специфика содержания. Как правило, они содержат принципы регулирования тех или иных общественных отношений, отсылки к другим законодательным актам, рекомендации о необходимости принятия каких-либо иных законов. Примером таких законов могут служить ФКЗ «О судебной системе РФ», ФЗ «Об общественных объединениях».

11. В некоторых странах, классическим примером которых является Франция, допускается издание делегированного законодательства. Делегированное законодательство представляет собой способ передачи парламентом части его компетенции, как правило, на определенный период и с правом контроля, другому органу, чаще всего – органу исполнительной власти. Так, во Франции Национальное Собрание вправе делегировать часть своих полномочий Правительству. Результатом становится издание ордонансов Правительства, которые приобретают статус, близкий к статусу закона. Но часто Национальное Собрание оставляет за собой право их отмены.

12. Современные исследователи различают понятие закона в формальном и материальном смысле. То, о чем шла речь выше, признается законом в формальном смысле слова. То есть в данном случае закон – это официальный акт, имеющий основополагающее значение для текущего регулирования общественных отношений. В материальном смысле слова законом может быть признан лишь тот акт, который обладает должной степенью легитимности (действительности по Кельзену), которая складывается из следующих элементов:

• соответствие закона вышестоящим нормативным актам и иным вышестоящим источникам права в рамках конкретной правовой системы,

• принятие закона уполномоченным органом в рамках его компетенции,

• соблюдение законной процедуры принятия закона,

• соответствие позитивного (писанного) текста закона реальным общественным отношениям и представлениям в обществе о справедливости,

• идентичность духа и буквы закона.

Регламенты палат парламента и подзаконные акты.

1. Особый статус в системе нормативных актов имеют регламенты палат парламента, занимающие, по мнению некоторых ученых, промежуточное положение между законами и подзаконными актами. По юридической силе эти акты стоят ниже законов. От подзаконных актов их отличает то, что они не принимаются на основе и во исполнение закона, а представляют собой вполне самостоятельные по содержанию источники.

2. Юридической основой издания регламентов палат является право парламента самостоятельно определять процедуру своей деятельности. У регламентов ограниченная сфера действия, это внутренние акты парламента. Но, с другой стороны, регламенты содержат нормы, определяющие характер взаимоотношений парламента с другими государственными органами.

3. Подзаконные акты принимаются на основе и во исполнение закона, конкретизируют, а в отдельных случаях развивают и дополняют положения закона в той мере, в какой это необходимо для реализации закона. Подзаконные акт не может быть принят в отсутствие закона, во исполнение которого он принимается.

4. Вопрос о том, могут ли подзаконные акты развивать (а следовательно, расширять) положения закона, дискуссионен. В качестве общего ориентира при решении этого вопроса мы вправе использовать тезис о том, что подзаконные акты не должны противоречить закону.