Вопрос № 27 Теоретические проблемы правоприменения

Понятие: Под правоприменением понимается властная деятельность компетентных органов и должностных лиц по подготовке и принятию индивидуальный решений по конкретному делу (Понятие из учебника ТГП – кафедрального, под ред. Перевалова)

Корнев В.Н. правоприменение вторично правотворчеству. Если даже правоприминитель по своим внутренним убеждениям не согласен со справедливостью и правильностью норм, все равно его применяет.

Градовский: любой взятый случай из практической жизни, столько индивидуальных черт, что правоприменитель (он называет судью) должен иметь теоретические и практические сведения для определения того, какую норму или закон применить.

Данной проблематикой более детально занимался Ершов В.В. :

процесс понимания права всегда заключалось в подведении конкретных общественных отношений под абстрактные нормы права по методу логического умозаключения-силлогизма, в котором роль большой посылки играло правило, а меньшей – конкретный казус. Вместе с тем, такая формальная конструкция показала свою нежизнеспособность, поскольку не отражает всей глубины и сложности правоприменительной деятельности. Ершов, отмечает, что подходить к правоприменению необходимо с творческой стороны, но несмотря на творческий характер правоприменения в процессе этой интеллектуальной деятельности невозможно изменить содержание подлежащих применению норм. Правоприменитель ограниченное право выбора средств аргументации и в выборе приемов интерпретации.

Вопрос № 29 Злоупотребление правом

Злоупотребление правом (шикана):

1) И. А. Покровский «Основные проблемы гражданского права»:

Так как необходимость признания субъективных прав не подлежит сомнению, то нельзя отрицать и того, что осуществление этих прав может в том или другом случае приводить к нежелательным последствиям с точки зрения правопорядка.

Согласно общему принципу (принцип, о котором говорили римские юристы), тот, кто обладает правом, может его осуществлять невзирая на то, что в результате может возникнуть вред для другого: я могу построить на своем участке огромный дом, который совершенно лишит света ваше соседнее строение.

Однако на этой почве возможны случаи, когда лицо, имеющее право воспользуется им не для удовлетворения своих интересов, а с исключительной целью причинить вред другому. Древнейший пример этому – постройка назло соседу: я строю на границе своего участка высокую стену с исключительной целью лишить света окна вашего дома. Подобное осуществление права с целью причинить вред другому носит название злоупотребление правом, или шиканы.

Уже римские юристы обратили на это внимание, и в их трудах встречается изречение «злоупотребление непростительно».

Запрещение пользоваться своим правом без всякого интереса для себя с исключительной целью причинить другому вред столь же естественно, как запрещение умышленного правонарушения вообще. Иначе можно было бы утверждать, что всякий убийца только пользуется своим правом на нож, всякий разрушитель чужого имущества – свои правом на употребление своих рук. Шикана в этом смысле есть не что иное, как самый обыкновенный деликт. То обстоятельство, что средством для причинения вреда является здесь осуществление права, никоим образом не может служить оправданием, так как права предоставляются для удовлетворения собственных законных интересов, а не для причинения зла другим.

Единственный и непременный критерий шиканы – намерение причинить зло.

Объективно противоправное деяние:

1) Шабуров А.С., д.ю.н., профессор (учебник «ТГП» под ред. В.Д. Перевалова):

Не всякое деяние, нарушающее нормы права, является правонарушением. В отдельных случаях субъект, нарушая нормы права, наносит ущерб (т.е. налицо объективная сторона правонарушения). Однако иные элементы состава правонарушения – субъект или субъективная сторона – отсутствуют. К таким деяниям можно отнести нарушение норм уголовного права недееспособным лицом, причинение вреда в состоянии необходимой обороны или при крайней необходимости и другие подобные деяния. В юридической литературе они определяются не как правонарушения, а как объективно противоправные деяния. В соответствии с положениями УК РФ эти деяния не влекут уголовной ответственности, а порождают иные меры государственного принуждения (например, принудительные меры медицинского или воспитательного характера).

2) М.Н. Марченко, учебник «Проблемы ТГП»:

Также не считает объективно противоправное деяние правонарушением, так как они совершаются осознанно, по воле лица. Такого рода деяния совершаются в силу профессиональных или служебных обязанностей и не содержат в себе вины. Например, действия пожарника, причинившего вред имуществу во время тушения пожара, аналогичные действия спасателя, врача.