Тема 4. Понятие рекламной информации по действующему Российскому законодательству план
Понятие рекламы по законодательству России.
Понятие рекламы в зарубежных странах.
Вопрос 1. Понятие рекламы по законодательству России.
Изучение феномена рекламы, в первую очередь, нашло отражение в исследованиях философов, маркетологов, экономистов, антропологов, филологов, психологов, социологов, культурологов. Этим обусловлено преобладание определений понятия «реклама» с экономической, логико-гносеологической, филологической, социокультурной точек зрения.
Можно согласиться с мнением И.В. Швецова и Ю.С. Вегенер, что из всего многообразия научных подходов можно выделить прагматический подход, выделяющий экономическую значимость рекламы, и культурологический подход, где реклама рассматривается в качестве социокультурного явления, связанного с самыми разнообразными сферами человеческой деятельности1.
В современной отечественной и иностранной литературе понятие «реклама» употребляется как в узком, так и в широком значении этого слова. В узком смысле под рекламой понимается рекламная информация, обладающая некоторыми квалифицирующими признаками, распространяемая в форме рекламного продукта. Реклама в широком смысле – не только рекламная информация как таковая, но и довольно сложная по содержанию рекламная деятельность. Рекламная деятельность включает в себя различные субъекты, объекты, а также поведение, связанное с производством и распространением рекламной информации. Именно общественные отношения, возникающие в процессе рекламной деятельности (производство, распространение рекламной информации), регулируются правом.
Сторонники широкого подхода рассматривают рекламу не как исключительно творческий продукт, призванный вовлекать в потребление, а как особую синтетическую форму деятельности. Считая, что сущность синтетической природы происходит прежде всего из двоякого характера ее базовых категорий: деятельности и коммуникации. Первая в целях соблюдения основополагающего в любой деятельности принципа продуктивности требует следовать нормам экономической эффективности. Поэтому реклама приобретает порой весьма жесткие формы конкурентной борьбы за покупателя. Вторая, коммуникативная, сторона рекламы определяет направленность на формирование эстетически ценного продукта2. Исходя из этого понятия «рекламная информация», «реклама» и «рекламная деятельность» часто употребляются как синонимы.
Подходы к определению понятия рекламы в юридической науке в значительной мере опираются на вышеприведенные разработки других отраслей гуманитарного знания. Налицо пример преемственности знания как «по вертикали», так и «по горизонтали». Речь идет не только о передаче накопленного знания с течением времени, но и о перемещении его, с последующей трансформацией, из одной науки в другую.
Вот лишь некоторые дефиниции понятия «реклама» в отечественной юридической литературе.
В.И. Иванов полагает, что «реклама – это популяризирующие какой-либо объект способы информирования неопределенного круга лиц с целью побудить их вступить в правоотношения»3.
В проекте первого федерального закона Российской Федерации «О рекламе» содержалось такое ее определение: «Реклама (рекламное сообщение) – любая форма распространения рекламодателем сведений (информации), независимо от используемых им технических или иных средств, в том числе их обнародование путем опубликования, передачи в эфир, публичного показа, публичного исполнения или сообщения, репродуцирования (репрографического воспроизведения) и т. п. в отношении третьих (неопределенного круга) лиц о рекламодателе, его товарах (работах, услугах), их свойствах и характеристиках, условиях производства, приобретения и использования, иных обстоятельствах, служащих формированию или поддержанию интереса, направленных на повышение конкурентоспособности их на рынке»4. Данное определение вполне оправданно подчеркивало связь между рекламой и рынком с его продавцами и покупателями и усиливающейся конкуренцией товаров и услуг.
Впервые законодательная дефиниция понятия «реклама» появилась в 1995 году. Реклама в статье 2 первого базового Федерального закона «О рекламе» трактовалась как «распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний»5.
Принятие в 2006 году нового Федерального закона «О рекламе»6 не принесло существенных содержательных изменений в дефиницию понятия «реклама». Так, в пункте 1 статьи 3 Закона под рекламой понимается «информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке».
Здесь же вводятся дефиниции ранее не известных рекламному законодательству понятий. В частности, новым является понятие «объект рекламирования» – «товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама» (пункт 2 статьи 3). В пункте 3 статьи 3 сформулировано определение понятия «товар», под которым понимается «продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот». При тщательном рассмотрении становится понятно, что по сути понятие «реклама» имеет трехэлементный состав. Дело в том, что определения объекта рекламирования и товара необходимы для раскрытия этого фундаментального для нашей темы понятия. Так, понятие «реклама» раскрывается через понятие «объект рекламирования», а последнее – через понятие «товар». Введение этих законодательных определений, вероятно, было задумано для более четкого выделения их квалифицирующих признаков. Однако использование подхода гиперссылки в нормативном правовом акте усложняет восприятие правоприменителем дефиниции базового понятия «реклама» и осложняет дальнейшую с ней работу.
Следует обратить внимание, что под рекламой понимается «информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств…». Подобный подход к вопросу распространения рекламы представляется неоправданным. С логико-философской точки зрения употребленная законодателем терминология вызывает сомнение. Форма весьма условно отличается от содержания и может приобрести значение содержания. Средство, способ могут противоречить содержанию и дискредитировать его, переведя в сферу противоправного. Думается, логика законодателя здесь заключалась в стремлении охватить весь спектр проявлений рекламы. Столь широкий подход к распространению рекламы позволяет без ущерба отказаться от указания способов, форм, средств.
Исходя из законодательного определения понятия «реклама» можно выделить ее признаки, являющиеся значимыми для действующего российского законодательства.
Первый признак – реклама является специфической информацией. Рекламная информация обладает рядом присущих ей квалифицирующих признаков, оказывает воздействие на потенциального потребителя объекта рекламирования.
Используемый законодателем термин «информация» неоднозначно воспринимается исследователями рекламы, практиками рекламного дела и правоприменителями. Некоторые специалисты придерживаются мнения, что понятие «коммуникация» в большей степени отражает сущность и специфику рекламы. Это понятие прошло сложный, длительный путь становления, развития и видоизменения. Под термином «коммуникация» сегодня принято понимать «и путь установления контактов между субъектами, и форму их взаимной связи, и сам акт общения, и процесс превращения сведений во всеобщее достояние, а нередко даже частный случай коммуникации – массовую коммуникацию»7.
Действительно, органы контроля за рекламой и суды сталкиваются с попытками некоторых рекламодателей и рекламопроизводителей ограничительно толковать понятие рекламы в российском законодательстве, чтобы избежать подпадания осуществляемой ими деятельности под Закон «О рекламе». И в этой связи степень усмотрения в Федеральной антимонопольной службе РФ и суда в определении объема данного термина возрастает, что не всегда позитивно сказывается на правоприменении.
Второй признак – распространяемость рекламной информации. Выделение этого признака имеет смысл в связи с уточнением объема понятия рекламы. Существует большой спектр различной информации, которая не тиражируется, не подвергается интенсивному распространению – эту информацию следует отличать от сугубо рекламной.
Третий признак – содержание информации. Реклама доносит до потребителей информацию о товарах, мероприятиях, результатах интеллектуальной деятельности и, согласно статье 138 ГК РФ, приравненных к ним средствах индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг, то есть об объектах рекламирования.
Четвертый признак – адресованность информации неопределенному кругу лиц, что отличает рекламу от доведения до сведения конкретного адресата какой-либо информации. Например, адресная рассылка письменных уведомлений о необходимости сделать плановую прививку или доведение до сведения конкретного лица, что его утерянные документы найдены, рекламой не является. Другими словами, законодательство выделяет такой признак, как ориентированность на множество людей, по-особому регулируя подобные ситуации.
Упоминание в определении понятия рекламы «неопределенного круга лиц» в свое время вызвало некоторые критические замечания. Так, например, Е. Шагалов указывал, что «неопределенный круг лиц как адресат рекламы – ошибочен. Адресат рекламы – это неперсонифицированный определенный круг лиц...»8. Действительно, большинство товаров предназначено для строго определенной категории потребителей, и, следовательно, их реклама должна быть направлена на соответствующую целевую аудиторию. Так, например, реклама автомобильных запчастей направлена на автовладельцев, а также на лиц, в чьи профессиональные обязанности входит управление транспортом, его ремонт либо продажа комплектующих. Реклама клея для зубных протезов направлена на людей третьего возраста, носящих такие протезы. Из приведенных примеров становится ясно, что конкретная реклама интересна и востребована определенной категорией лиц, именно ее внимания добиваются рекламодатели.
Однако «неопределенный круг лиц» в действующем законодательстве не употребляется как синоним слова «все». Термин «неопределенный круг лиц» используется для противопоставления понятию «контрагент». Речь идет о лицах, заранее не определенных в качестве конкретной стороны правоотношения. В общебытовом смысле круг этих лиц имеет определенные границы. Однако в юридическом смысле можно говорить, например, о неопределенном круге граждан – потенциальных покупателей бриллиантов.
Законодательство заботится о последствиях массового воздействия на потребителей, используя термин «неопределенный круг лиц» применительно к рекламе. Следует отметить, что деятельность фирм, рассылающих по почте буклеты с предложениями о приобретении каких-либо товаров, где делаются обращения к потребителю по имени, подпадет под действие рекламного законодательства. Наличие баз данных потребителей с их именами и адресами не меняет направленности подобных предложений на неопределенный круг лиц. В этой связи нельзя согласиться с утверждением, что «если субъект получения брошюры или иного издания персонифицирован (индивидуализирован), иными словами, информация носит адресный характер (например, господину Иванову), то это не реклама. Такой информацией может воспользоваться только ее получатель…»9. Та или иная форма обращения избирается рекламодателем и рекламопроизводителем для усиления воздействия на потребителя. Так, адресная реклама участия во всевозможных розыгрышах и лотереях журналов «Книжный мир», «Ридерз дайджест», как правило, обращается к потребителю по имени. При этом кажущаяся индивидуализированность зачастую не имеет ничего общего с ограничениями возможности использования информации. Другими словами, псевдоперсонифицированность обращения – лишь один из интересных ходов в продвижении товаров посредством адресной рекламы.
Пятый признак – цель информационного воздействия. Реклама призвана привлекать внимание к объекту рекламирования, формировать или поддерживать интерес к нему и продвигать его на рынке.
Отметим, что некоторые авторы выделяют в этой связи не один, а два признака рекламы: формирование или поддержание интереса и способствование реализации10.
Однако определяющим в данной ситуации для законодателя является именно характер (цель) информационного воздействия, а не появляющийся потребительский интерес, который сопровождается возможным приобретением товара. В этой связи целесообразно говорить об одном, а не о двух признаках рекламы.
Указанный признак особенно важен для отличия рекламы от смежных правовых понятий. Это, в первую очередь – информация, обязательная для распространения в соответствии с федеральным законом, сообщения государственных органов, справочно-информационные и аналитические материалы, вывески и указатели, объявления, не связанные с ведением предпринимательской деятельности, информация на товаре или упаковке, не относящаяся к другому товару (часть 2 статьи 2 Федерального закона «О рекламе»).
Например, нельзя считать рекламой объявление об утере организацией своей печати или опубликование коммерческим банком своего баланса за какой-то период. В подобных случаях можно говорить о констатации факта утери (может сопровождаться уведомлением о прекращении действия печати) или обнародовании баланса, что не способствует продвижению на рынке товаров или идей. Объявление же организации о приеме на работу определенных специалистов порой ошибочно, на наш взгляд, расценено как не являющееся рекламой из-за отсутствия цели информационного воздействия11. В таком случае этот признак налицо: организация своим объявлением способствует реализации начинания – поиску нужных работников. Объектом рекламирования являются конкретные вакансии или идея трудоустройства в определенную организацию.
Вывеска или табличка, размещаемые на зданиях, учреждениях, соответствуют большинству признаков рекламы, однако цель их размещения отличается от рекламной.
Статья 54 ГК РФ предусматривает, что юридическое лицо имеет свое наименование, которое указывается в его учредительных документах. Пунктом 4 статьи 54 ГК РФ установлено, что юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование.
Названные требования служат целям идентификации юридических лиц, индивидуализируют их как участников гражданского оборота и субъектов публично-правовых отношений.
На основании пункта 2 статьи 52 ГК РФ наименование юридического лица определяется в его учредительных документах. По общему правилу, изменения последних действительны с момента их государственной регистрации.
Данные государственной регистрации юридических лиц вносятся в Единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления. Следовательно, наименование является формальным и неотъемлемым признаком юридического лица, изменяемым в установленном порядке.
Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота.
В силу статьи 9 Закона РФ «О защите прав потребителей» потенциальный продавец товара или исполнитель работ, услуг для удовлетворения личных, семейных и бытовых потребностей гражданина обязан довести до сведения последнего фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (юридический адрес) и режим работы, разместив указанную информацию на вывеске.
Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа.
Таким образом, указание юридическим лицом своего наименования на вывеске (табличке) по месту нахождения не может рассматриваться как реклама, так как преследует иные (не рекламные) цели.
Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.
В этой связи вызывает недоумение позиция Экспертного совета по вопросам применения законодательства о рекламе, который, в ходе заседания на базе Управления Федеральной антимонопольной службы (УФАС) по Удмуртской Республике принял решение о применении к тексту на вывесках торговых точек всех требований Закона «О рекламе», включая необходимость размещения предупреждения о вреде курения и алкоголя. Советом также был приравнен к рекламе алкогольной продукции рецепт коктейля, опубликованный в одном из печатных изданий республики. До принятия решения УФАС Удмуртии о возбуждении дел по признакам нарушения Федерального закона «О рекламе» владельцам магазинов предложено поменять вывески. Столь широкий подход к пониманию рекламы вряд ли заслуживает одобрения. Он создает серьезный юридический конфликт и, безусловно, повлечет за собой массу споров, «погасить» которые в силу конфликта интересов вряд ли удастся. Наименование торговой точки, указанное на вывеске, зачастую происходит от названия «профильной» реализуемой продукции. Традиционными для России стали такие названия, как «Пиво», «Вино», «Колбасы», «Соки» и другие, позволяющие потребителю ориентироваться в обилии магазинов, оптимизировать процесс покупки необходимых товаров. Стремление изменить требования к информации на вывесках, пусть и с благородной, полезной для общества целью, не оправдывает «размывания» границ понятия «реклама», закрепленного в действующем базовом Федеральном законе. Удручает и факт поддержки «удмуртского опыта» в авторитетном издании – «Российской газете»12, которая, как известно, является официальным источником опубликования и переопубликования законов и иных нормативных правовых актов.
Следует также обратить пристальное внимание на складывающуюся порочную практику опубликования законодательных предложений гражданами, должностными лицами, общественными объединениями в средствах массовой информации «на правах рекламы»13. Законотворческие инициативы могут и должны поощряться государством, а не обременяться платой. Подобная информация не является рекламной, а избрание для ее распространения довольно специфичного рекламного канала представляется неоправданным и неадекватным. Совершенствование действующего российского законодательства и повышение эффективности современного правотворческого процесса нуждаются в иных механизмах.
Вышеизложенные признаки позволяют идентифицировать рекламу, отличить ее от смежных правовых понятий. Иными словами, под действие рекламного законодательства попадает лишь информация, соответствующая совокупности признаков, вытекающих из дефиниции понятия «реклама».
Что касается таких признаков рекламы, как платный характер, распространение через средства массовой информации, указание заказчика, выделяемых в экономической литературе, то они не нашли отражение в российской законодательной дефиниции понятия рекламы. При этом следует отметить, что перечисленные признаки присущи ряду американских и западноевропейских правовых определений.
Реклама, как правило, является оплаченной информацией. Однако платность или бесплатность рекламы не играет никакой роли для российского законодателя, справедливо полагающего, что это безразлично для потребителя, который в равной степени испытывает информационное воздействие, независимо от того, оплатили его или нет. Требования законодательства к рекламе также в равной степени относятся к оплаченной и неоплаченной рекламе.
Что касается такого признака рекламы, как ее распространение преимущественно через средства массовой информации, то российское законодательство своим определением охватывает любые средства и формы распространения рекламы. Таким образом, этот признак не имеет сущностного значения для определения понятия рекламы (в сферу действующего закона «О рекламе» подпадают все средства распространения рекламы, включая и средства массовой информации).
Наконец, остановимся на таком признаке рекламы, как раскрытие в ней заказчика. Сразу констатируем – это не имеет значения для понятия рекламы в юридическом смысле. Иными словами, законодательство не требует обязательного раскрытия в рекламном сообщении его источника. Логика состоит в том, что потребитель обладает определенной степенью критического отношения к любой рекламе, а рекламодатель заинтересован в своей популяризации.
Опираясь на вышеизложенный анализ признаков рекламы, нашедших отражение в базовом отечественном законе, можно предложить следующую дефиницию: «Реклама – это особая форма юридически значимой коммуникации, оказывающая воздействие на неперсонифицированный круг лиц с целью законной популяризации и/или реализации объекта рекламирования».
В рамках данного определения предпринята попытка соединить воедино значимые признаки рекламы, учитывая мнения и юристов, и представителей рекламной индустрии. С высокой долей уверенности можно утверждать, что критические замечания в адрес законодательной дефиниции понятия «реклама», конструктивные предложения по ее преобразованию долго не иссякнут. Обусловлено это важностью самого базового понятия, как для рекламной отрасли, так и для поступательного развития ее правовой регламентации. Ведь именно дефинитивные нормы права призваны выступить «ядром», «стержнем» всех элементов нормативного регулирования рекламной деятельности.