§ 2. Способы разработки конституции

Существует большое разнообразие способов разработки консти¬туции, и каждый из них связан с природой режима (власти). Раз¬личаются авторитарные и демократические способы разработки.

А. Авторитарные способы

Общим для этих способов является то, что учредительная власть находится в руках одного человека, но акт, выработанный учре¬дительной властью, может либо не может быть предметом рати-, фикации со стороны народа.

1. Октроированный основной закон (charte)

Такой способ разработки конституции был применен во Фран¬ции в период Реставрации в 1814 г. Полномочия суверена были ограничены в пользу институтов, которые он согласился учре¬дить. Это ограничение было осуществлено на основании монар¬шей воли; он определил ее пределы и даровал конституцию на этом основании.

2. Учредительный плебисцит

Как и в предшествующем случае, конституцию разрабатывает уч¬редительная власть в лице одного человека, но народ приглаша¬ется ее одобрить.

Представители народа не участвуют в учредительской работе; народ может только одобрить конституцию «блоком»; ее одобре¬ние в равной мере рассматривается как голосование в пользу ав¬тора конституции. Именно такой способ существовал во времена Первой и Второй империи во Франции.

Разработка Конституции 1958 г. была осуществлена главным об¬разом исполнительной властью, передавшей акт на одобрение на¬рода. Эта процедура была одобрена Парламентом, который уста¬новил в законе от 3 июня 1958 г. принципы, на которых должна основываться будущая конституция.

В. Демократические способы

Эти способы характеризуются тем, что учредительная власть принадлежит суверенному народу. Последний ее осущест¬вляет через своих представителей либо посредством референ¬дума.

1. Представительное учреждение избирается с целью разра¬ботки конституции. Народ привлекается к участию в конститу¬ционных работах посредством избрания представителей. Такой способ был использован во Франции в 1791 г., когда Конститу¬ция была разработана учредителями — выходцами из Генераль¬ных штатов, а также в 1848 и 1875 гг.

2. Дополнительная мера состоит в передаче акта, разработан¬ного Конвентом, на одобрение избирателей посредством прове¬дения учредительного референдума. В таком случае сам народ осуществляет учредительную власть.

Конституции Франции 1793 и III гг. были приняты таким же способом, как и Конституция 1946 г. В последнем случае 5 мая 1946 г. народ сначала отказал в одобрении проекта, подготовлен¬ного Учредительным собранием; потребовалось избрать новое Собрание для разработки нового проекта конституции, который был принят народом 13 октября 1946 г.

§ 3. Пересмотр конституции

Процедура пересмотра может быть более или менее легкой в за¬висимости от того, является конституция гибкой или жесткой, а также от условий пересмотра.

А. Гибкая или жесткая конституция

Конституция считается гибкой, если никакое специальное усло¬вие не применяется к пересмотру и последний может быть про¬изведен посредством издания простого закона.

Наоборот, конституция будет жесткой, если требуется примене¬ние особой процедуры с обязательными более жесткими усло¬виями, чем требуемые для принятия простого закона. Категория жесткости указывает на степень трудности процедуры пере¬смотра.

Британская конституция, включающая обычные нормы и про¬стые законы, может рассматриваться в качестве гибкого основно¬го закона.

Как правило, конституции бывают жесткими. Учредитель стре¬мится, чтобы детище его труда существовало как можно дольше, и разрабатывает специальные процессуальные требования, предусматривающие возможность его пересмотра. Кроме того, особенно когда конституция рассматривается в качестве фунда¬ментального пакта, отражающего согласие граждан относительно характера и функционирования государственной системы, для изменения конституции считается необходимым наличие согла¬сия идентичного уровня.

Необходим, однако, компромисс между чрезмерной жесткостью, парализующей возможность пересмотра конституции, побужде¬нием прибегнуть к экстраконституционным способам и недоста¬точной жесткостью, в силу которой конституционная стабиль¬ность подвергается испытанию со стороны обстоятельств без до¬статочных размышлений.

Жесткость процедуры пересмотра обусловливается верховен¬ством конституции по отношению к простому закону. Если воз¬можно изменять конституцию путем издания простого закона, то становится невозможным контролировать соответствие закона конституции, потому что оба акта находятся на одном уровне в иерархии правовых норм. Изданный позже акт автоматически перекрывает акт, изданный ранее.

В. Условия пересмотра

1. Конституция может содержать ограничения при использо¬вании процедуры пересмотра. Эти ограничения могут относиться ко времени пересмотра или к его содержанию.

а) Момент пересмотра

Учредительная власть может пожелать, чтобы существовали доказательства и было обеспечено функционирование инсти¬тутов такими, какими они были учреждены, в течение неко¬торого времени (лет) до того, как можно было бы пересмот¬реть конституцию. Так, Конституция Франции 1791 г. за¬прещала любой пересмотр в течение первых трех лет первых легислатур; Конституция III г. устанавливала срок в девять лет до любого пересмотра (названные положения не были соблюдены).

Конституции Франции 1946 и 1958 гг. не могут быть пере¬смотрены в то время, когда национальная территория оккупи¬рована. Такие нормы введены для того, чтобы избежать повто¬рения ситуации 1940 г., когда национальная воля не могла быть выражена вследствие оккупации страны Германией. В равной мере пересмотр запрещен в период вакантное™ поста Президента республики.

Ь) Предмет пересмотра

Во Франции форма правления не может быть предметом ка¬кого-либо пересмотра. Конституционный закон 1884 г. поло¬жил конец возможности возврата к монархии, предусмотрев, что республиканская форма правления не может быть предме¬том пересмотра. Это положение было сохранено в Конститу¬циях 1946 и 1958 гг. В Федеративной Республике Германии федеративная форма государства защищается подобным образом.

Может ли быть пересмотрена сама процедура пересмотра, с тем чтобы образовать форму государства, по характеру отли чающуюся от формы, установленной конституцией? Принятие закона Франций от Ï0 июля 1940 г., изменившего процедуру пересмотра, установленную конституционными за¬конами 1875 г., способствовало передаче учредительной влас¬ти в руки маршала Петена . Считается, что такие изменения, произведенные в то время, когда Франция была оккупирована, проведены мошенническим образом (une fraude) по отноше¬нию к Конституции. .'

После того как законом от 3 июня 1958 г. была осуществлена идентичная передача учредительских полномочий в руки Пра¬вительства под председательством генерала де Голля, при пересмотре конституции должны были соблюдаться основные принципы,, предусмотренные упомянутым законом, а вырабо¬танный акт должен быть передан на одобрение народа — обла¬дателя учредительной власти.

Ожесточенные дебаты велись во Франции по поводу суще¬ствования надконституционных (supraconstitutionneles) норм, которые не могут быть предметом пересмотра. Мнение большинства было таково, что если соблюдать формальные правила, то учредитель может изменять все положения кон¬ституции.

2. Процедура пересмотра

Существует большое разнообразие процедур, связанных с харак¬тером государственной системы. Пересмотр может проводиться в три этапа: инициатива, разработка акта о пересмотре, принятие.

a) Инициатива принадлежит главе исполнительной власти в авторитарных режимах. В демократических режимах она либо принадлежит только исполнительной власти (США), либо может быть разделена между исполнительной и зако¬нодательной властью (Основной закон ФРГ, Конституции Франции 1875, 1946 и 1958 гг.). В некоторых полупрямых демократиях инициатива может быть предоставлена народу (Швейцария).

b) Разработка акта о пересмотре осуществляется исполни¬тельной властью в авторитарных режимах, в демократических системах — либо парламентом (Франция), иногда специально для этого избранным (Бельгия), либо специально избранным Конвентом (например, в США, когда пересмотр не произво¬дится Конгрессом).

c) Одобрение может быть предметом плебисцита в авторитар-ных режимах. Впрочем, оно осуществляется либо парламен¬том (иногда специальным органом — Конгрессом во Фран¬ции), его квалифицированным большинством, либо народом, призываемым высказаться на референдуме.

С. Пересмотр путем применения обычая

Если пересмотр путем применения обычая — нормальное явле¬ние, когда действует конституция, основанная на обычаях, то иначе обстоит дело при существовании писаной конституции. Действительно, поскольку учредитель предусмотрел специаль¬ную процедуру пересмотра, то следует полагать, что другие способы пересмотра исключаются.

Нельзя, однако, отрицать, что существуют некоторые приемы (pratiques), исходящие от органов публичной власти, с помощью которых они регулируют (aménagent) свои взаимоотношения. Можно ли признать, что такие приемы имеют юридическуюсилу? В Великобритании на конституционные конвенционные соглашения, устанавливаемые в результате применения таких приемов, нельзя ссылаться в суде.

Во Франции существование конституционного обычая было предметом дискуссий, когда Президент республики использовал ст. 11 Конституции для ее пересмотра вместо ст. 89, посвященной исключительно ее пересмотру. Связано ли с этим приемом воз¬никновение конституционного обычая? Ответ должен быть от¬рицательным. 1

В рамках писаной конституции нет места для развития какого-либо обычая, противоречащего ей, поскольку должна действо¬вать только институциональная учредительная власть при со¬блюдении условий, предусмотренных конституцией. Наоборот, ничто не препятствует развитию истолковывающей или вспомогательной практики, которая может приобретать ог¬ромное политические значение без принудительной силы.

Отдел 3

КОНТРОЛЬ ЗА КОНСТИТУЦИОННОСТЬЮ ЗАКОНОВ

Поскольку допускается, что конституция, являющаяся пактом фундаментального значения, обладает высшей силой по от¬ношению к простым законам, то возможна организация кон¬троля за соответствием законов конституции. Контроль кон¬ституционности законов является гарантией верховенства конституции. В настоящее время считается, что конституцион¬ный контроль — одна из отличительных черт правового госу¬дарства.