1.3.2. Право, определяющее наличие и действительность соглашения о выборе применимого права

Как отмечалось в § 1.2. настоящей главы, теоретическая конструкция автономии воли состоит из двух основных элементов - специальных норм международного частного права lex fori, санкционирующих коллизионный выбор, а также самого соглашения сторон о выборе применимого права. До настоящего момента мы анализировали только вопрос о том, нормы какого права используются в рамках первого «несущего» элемента этой конструкции. Итоги проведенного анализа привели нас к выводу о том, что использование права суда для решения вопросов допустимости коллизионного выбора имеет существенные недостатки, однако применительно к сфере государственного правосудия в современном международном частном праве отсутствуют какие-либо альтернативные подходы, которые могли бы их устранить.

Теперь необходимо рассмотреть вопрос о праве, применимом ко второму элементу конструкции автономии воли - самому соглашению сторон о выборе права. Прежде всего следует ответить на вопрос о том, является ли и в этом отношении право суда единственным возможным вариантом,

щрбо тцесгвуют подходы, которые в лучшей степени способны учесть ИИцЬионныс интересы сторон и другие нормообразующие факторы. кУ^ВВгношенин соглашений о выборе права, как и в отношении дру- &^?сделок в сфере частного права, могут возникать вопросы, связан- |ше ^признанием таких соглашений заключенными и действительными. ЖЙкргпюй ситуации может возникнуть спор о том, существовало ли встречное волеизъявление сторон, можно ли те или иные действия (или ккадействие) контрагента расценивать в качестве акцепта, выполнены ли йкяусдрвия действительности (в частности, не существует ли пороков воли, Которые свидетельствуют о недействительности соглашения о выборе пра- ^за); В отличие от рассмотренных выше вопросов допустимости автономии |в0ли, эти вопросы в большинстве случаев не имеют серьезной специфики, раапртому, как правило, подлежат решению не с помощью специальных {правил международного частного права, а на основании общих норм материального права той или иной страны о гражданско-правовых сделках.

Нитевидно, что перечень возможных подходов к решению вопроса Является небогатым и соответствует вариантам, которые мы рассматривали при анализе права, применимого к вопросам допустимости автономии воли, - это право суда, объективно применимое право и право, Бшбранное самими сторонами.

Ц На первый взгляд, наиболее привлекательным является применение трава суда, хотя бы потому, что это позволит применять одно и то же право 'Гкфбоим элементам конструкции автономии воли - как к вопросу о санкционировании автономии воли (определению его допустимости и преде- ?ловдействия), так и к самим соглашениям сторон о выборе права. Данный ^подход активно применялся многими иностранными авторами в середине /XX в. В официальном комментарии ко Второму Своду конфликтного ^права США (комментарий Ь. к параграфу 187) указывается на то, что ^наличие пороков воли стороны соглашения о выборе права суд должен определять на основе «своих собственных правовых принципов» (its own «legal principles). По свидетельству японской исследовательницы Ю.

Нишитани, преобладающая практика японских судов вплоть до конца XX ^^?*$сходила из применения права суда по рассматриваемому вопросу.

В отечественной доктрине данного подхода придерживался Л.А. Лунц: «Ряд авторитетных правоведов считают, что материально-правовые вопросы действительности соглашения о выборе компетентного закона должны обсуждаться по избранному сторонами закону (это относится, например, к таким вопросам, как влияние заблуждения и других “пороков воли ) ... Представляется, что действительность соглашения о выборе компетентного правопорядка должна рассматриваться как предпосылка для применения выраженной в данном соглашении коллизионной привязки и что поэтому все вопросы этой действительности следовало бы подчинить закону суда» .

Применение материально-правовых норм права суда имеет ряд существенных недостатков. Во-первых, данный подход не способен обеспечить предсказуемость и правовую определенность, поскольку в момент заключения соглашения о выборе применимого права место разрешения потенциальных споров может быть четко не известно, а следовательно, у сторон будет отсутствовать уверенность в том, что соглашение было надлежащим образом заключено и не имеет внутренних пороков, делающих его недействительным. Соответственно, в дальнейшем применение права суда может провоцировать forum shopping, поскольку заинтересованная сторона будет пытаться подать иск в суд той страны, чье право помогает добиться более выгодного результата. Во-вторых, в ситуации, когда соглашение о выборе права является одним из условий основного контракта , применение права суда ведет к тому, что связанные между собой вопросы о наличии и действительности основного контракта, с одной стороны, и соглашения о выборе права, с другой стороны, оказываются «расщепленными» и подчиненными различным правопорядкам.

При этом в отличие от ситуации с правом, определяющим допустимость автономии воли, выбор права суда не диктуется тем, что такое решение является единственно возможным с точки зрения современной теоретической конструкции автономии воли. Наоборот, четкое разграничение двух основных элементов конструкции автономии воли, которое свойственно материально-правовой модели, позволяет найти самостоятельное и наиболее эффективное с точки зрения оценки нормообразующих факторов решение вопроса о праве, применимом к наличию и действитель-ности соглашения о выборе права.

Поэтому перейдем к рассмотрению возможных альтернативных ре- Щщений. Достаточно широкое распространение получила точка зрения Неприменении объективно применимого права. Вполне естественно, что Ванное решение предлагалось прежде всего теми авторами, которые и Допустимость автономии воли предлагали определять на основании ^объективно применимого права. Это решение также получило боль- |vriioe:распространение в американском международном частном праве. Как? свидетельствует один из ведущих американских коллизионистов и активный участник законопроектных работ С. Симеонидес, имен- но-данный подход был применен в новом разделе Гражданского кодек- 1 са»Луизианы, посвященном международному частному праву, в Законе К0регона 2001 г. о реформе коллизионного регулирования контрактов и Щ ст. 40 проекта Закона Пуэрто-Рико о международном частном праве.

* Обращение к объективно применимому праву имеет все те же недо- X' статки, о которых уже говорилось выше при анализе вопроса о праве, при- jjr менимом к допустимости автономии воли. Данное решение еще более уси-

* ливает неопределенность и непредсказуемость правового регулирования, щ которых стороны пытаются избежать путем заключения соглашения о вы- 1: боре права: «Путем выбора права стороны в основном хотят исключить ^неопределенность в вопросе о применимом праве, и было бы совершен- I но непрактичным отослать их по вопросу р наличии соглашения о выборе . к неизвестному объективному lex causae, которое как раз и должно быть ; исключено с помощью коллизионного выбора». Суд вынужден допол-

нительно решать сложную коллизионную проблему определения объективного договорного статута и устанавливать содержание этого иностранного права, причем в большинстве случаев только для того, чтобы сделать вывод о том, что соглашение сторон о выборе права является заключенным и действительным, а следовательно, необходимости в дальнейшем применении объективного договорного статута больше нет. Напрашивается вывод о том, что данный подход имеет еще больше недостатков в сравнении с применением права суда, а потому его можно уверенно отвергнуть.

Наибольший интерес в качестве возможной альтернативы для права суда представляет подход, в соответствии с которым наличие и действительность соглашения о выборе права определяются на основании самого выбранного сторонами права. Данный подход был обозначен уже в 30-е гт. XX в. в работе В. Хаудека, которая, как указывалось, стала одной из центральных для обоснования коллизионной теории автономии воли: «Соглашение о выборе права всегда является составной частью основного договора. Если в соответствии с применимым материальным правом основной договор счита- ется заключенным, тот же вывод необходимо сделать одновременно и в отношении условия о выборе права; поскольку стороны обычно рассматривают материально-правовой договор и ссылку (на приме- нимое право) как единое целое, было бы неверным отрицать вступление в силу соглашения о выборе только потому, что в соответствии с lex fori договор в целом и с ним условие о выборе не состоялись. Поэтому для условий действительности отсылки (к применимому праву), если они совпадают с условиями действительности основного договора, вообще не требуется проводить специальной проверки» .

Таким образом, данный подход имеет важное преимущество, выражающееся в подчинении всех вопросов наличия и действительности как основного договора, так и соглашения о выборе права одному правопорядку. Как отмечает германская исследовательница Кр. Рюль, «естественная взаимосвязь между двумя соглашениями (основным договором и соглашением о выборе права. - A.A.) была бы необоснованно разрушена при применении различных правопорядков» . 

ЩЙ>оме того, именно этот подход способен обеспечить максимальную ^Ибмд еленность и предсказуемость уже в момент заключения сторона- ^м^плашен и я о выборе применимого права. Как справедливо отмечает 1у0&Ланло, «решение имеет то преимущество, что оно является простым. к^Онсфподчиняет все вопросы, касающиеся действительности соглашения, йр&диому праву, и это право часто будет известно уже на стадии проведения жреговорои»1 Таким образом, подчинение вопросов наличия и действи- Врельносги коллизионного выбора самому выбранному сторонами праву вы- {рйядит наиболее предпочтительным как с точки зрения индивидуальных ин- ^гфесов сторон, так и с точки зрения учета материальных факторов (наличия ртесной связи с вопросами наличия и действительности основного контракта).

рЮтмеченные практические преимущества обусловили широкое использование данного подхода в международных актах и национальном между- народном частном праве. На международном уровне этот подход впервые Шнашел отражение в ст. 2 Гаагской конвенции 1955 г. о праве, применимомк международной купле-продаже товаров: «Условия, относящиеся к согласию сторон на право, объявленное применимым, определяются таким ^правом». В дальнейшем он был развит в Гаагской конвенции 1986 г. | о праве, применимом к договорам международной купли-продажи то- «гваров, которая четко различает вопросы допустимости автономии воли (ст. 7) ; с одной стороны, и наличия и действительности соглашения сторон &ъыборе права (п. 1 ст. 10), с другой стороны: «Вопросы, касающиеся* наличия и материальной действительности согласия сторон в отношении гвыбора применимого права, в тех случаях, когда такой выбор удовлетворяет требованиям статьи 7, определяются избранным правом» . рпДанный подход был воспринят всеми странами ЕС сначала в сг. 3(4) ^Римской конвенции, а затем без изменений перенесен в ст. 3(5) Регламента Рим I: «Наличие и действительность согласия сторон о выборе применимого права определяются в соответствии с положениями ст. 10,11 и 13» .

Однако данный подход наталкивается на непреодолимую на первый взгляд логическую проблему, которая будоражила умы коллизио- нистов начала XX в.: договорный статут (включая вопросы наличия и действительности основного договора) необходимо определять на основании выбранного сторонами в соглашении права, но проверить наличие и действительность соглашения сторон о выборе применимого права нужно на основании договорного статута. При описании данного якобы существующего логического противоречия часто проводят аналогию с известным сюжетом из приключений барона Мюнхгаузена, в котором сказочный персонаж вытянул себя из болота за шнурки своих собственных ботинок (bootstraping rule): ряд коллизионистов убежден в том, что также поступают сторонники решения вопросов наличия и действительности договора по выбранному сторонами праву.

Данный существующий на первый взгляд логический круг стал основной причиной, по которой международное частное право некоторых стран пошло по пути «отщепления» вопросов наличия и действительности основного договора от других вопросов договорного статута, с подчинением их особым коллизионным правилам. Так, вплоть до середины XX в. Верховный суд Швейцарии в своей практике исходил из необходимости определения вопросов наличия и действительности основного договора на основании особой коллизионной привязки к месту заключения договора, в то время как для остальных вопросов, относящихся к гражданско-правовым договорам, право определялось на основании действительной или гипотетической воли сторон с учетом права места исполнения соответствующего обязательства . По тому же пути в современный период пошли законодатели ряда штатов в США: например, в соответствии с § 7 Закона Орегона 2001 г. о реформе коллизионного регулирования контрактов и ст. 40 проекта Закона Пуэрто-Рико о международном частном праве вопросы наличия и действительности основного договора подлежат разрешению не в соответствии с выбранным сторонами правом, а на основании объективно применимого права.

Описанный подход, основанный на расщеплении договорного статута, и^^еетрчевидные недостатки. Исключение целого ряда ключевых вопро- Щ&вШзязанных с заключением договора и условиями его действительности, ||ЬЙЙ^РЬ1 действия выбранного сторонами права нарушает разумные ожи- | дания сторон, которые они имеют в момент заключения соглашения о вы- Е^^^ярименимого права, то есть противоречит коллизионным индивиду- тыльным ^интересам. Данный подход также является весьма нежелательным ИЦточки зрения принципа внутреннего единообразия решений (одного из Ир^^ообразующих факторов, относящихся к группе интересов правопоряд- ^|ка),Усюскольку порождает сложные проблемы квалификации и адаптации.

§|р*гОднако попытаемся оценить, насколько непреодолимым явля- регсЯ' аргумент о логическом круге. В реальности проблема приме- нения выбранного права к вопросам наличия и действительности нодщовного договора решается достаточно просто с помощью при- |||щния за соглашением о выборе права характера отдельного догово- &ра, автономного от основного (материально-правового) контракта.

ШЩризнание автономной природы соглашения о выборе права явля- ВЩК общепризнанным в иностранной литературе. Соглашение о вы- |§>боре права характеризуется в качестве самостоятельного «отсы- Щлочного договора» (reference agreement, Verweisungsvertrag), отлич- gpibro от основного контракта (main contract, Hauptvertrag). Уже Щр Рабель в своей работе приходит к выводу о том, что соглашение t-O выборе права является подлинным договором, который имеет ак- [рщёссорный характер по отношению к основному контракту (auxiliary §111 the main contract). П. Най отмечает наличие складывающегося йр^еждународного консенсуса в вопросе о признании соглашения о вы- ; боре права автономным договором . Еще дальше идет Ст. Лайбл (St. Leible), который называет принцип автономности соглашения о выборе права «фундаментальным принципом» (fundamental principle)2 .

Автономность соглашения о выборе права подразумевает, что признание основного (материально-правового) договора незаключенным, недействительным, расторгнутым или по иным причинам прекратившим свое действие автоматически не означает наступление таких же правовых последствий для соглашения сторон о выборе права, даже если такое соглашение является составной частью (одним из условий) основного договора. В данном случае будет уместным провести аналогию с принципом автономности арбитражного соглашения , который нашел отражение в законодательстве и судебной практике многих стран мира.

Как и в отношении арбитражных соглашений, следствием автономности соглашений о выборе права является возможность их подчинения праву, которое не совпадает с договорным статутом основного контракта. Большин** ство западных исследователей соглашается с тем, что теоретически стороны могут отдельно договориться о праве, применимом к самому соглашению о выборе применимого права: в Базельском комментарии к швейцарскому закону 1987 г. о международном частном праве такая договоренность метко названа как «выбор права для выбора права» (Rechtswahl für Rechtswahl). Некоторые авторы даже советуют хорошо подготовленным участника' международного оборота включать такие положения в свои контракты, если жми-иепользукугся сложные виды соглашений о выборе применимого права «[например, соглашения о выборе различных правопорядков для отдельных ідостей основного договора, условные соглашения) . Однако следует при- 5знать, что описанный механизм используется на практике крайне редко (в практике автора не встречалось ни одного подобного случая). В связи с этим Еэсновной акцент необходимо сделать на ситуации, когда выбор права отдельно для самого соглашения о выборе применимого права сторонами не сделан.

»Автономный характер соглашения о выборе не следует абсолютизировать. Могут существовать ситуации, когда один и тот же поярок -сделки распространяется и на основной контракт, и на соглашение -о^выборе права: например, совершение сделки под влиянием обмана, Василия, угрозы в некоторых случаях может приводить к недействительности обоих договоров. Равным образом заключение контракта недееспособным лицом или представителем с превышением предостав- Зденных ему полномочий может приводить к выводу о несвязанности Данного лица положениями обоих договоров. Автономность соглашения о выборе права требует лишь того, чтобы вопрос о юридической &силе этого соглашения подвергался отдельному правовому анализу. »^Автономность соглашения о выборе права следует рассматривать в качестве юридического механизма, который имеет четко определенную практическую цель - недопустимость оспаривания соглашения о выборе права ^Гфостой ссылкой на незаключенность, недействительность или утрату силы ^основным контрактом. В соответствии с метким сравнением одного германского автора, теория автономности соглашения о выборе права становится стременем (Steigbügel), которое позволяет «оседлать» вопросы наличия и действительности основного контракта и не допустить их «отщепления» от остальных вопросов, регулируемых договорным статутом (правом, выбранным сторонами) . За этими рамками механизм автономности согла-

шения о выборе права должен использоваться с большой осторожностью во избежание необоснованного давления веса рассматриваемой догматической конструкции на выбор оптимального законодательного решения. Это наглядно видно на примере цессии: отсутствие специального упоминания в соглашении об уступке требования факта подчинения его определенному ранее выбранному праву не означает, что новый кредитор и должник оказываются в отношениях между собой не связанными соглашением о выборе права .

Отечественная доктрина, как правило, положительно относится к теории автономности соглашения о выборе права. Так, A.A. Рубанов отмечал, что основной контракт и соглашение о выборе права суть «два отдельных социальных отношения ... они могут быть совершены в один момент и быть отражены в едином документе, но это не превращает их в один волевой акт» . Автономный характер соглашения о выборе права подчеркивается и в большинстве современных работ на русском языке.

Вывод о признании соглашения о выборе права автономным договором также следует из анализа арбитражной практики МКАС. Так, в ходе рассмотрения требования заимодавца, зарегистрированного на территории Британских Виргинских островов, к украинскому заемщику состав арбитража пришел к выводу о недействительности первоначально заключенного сторонами контракта вследствие несоблюдения сверхимперативной нормы украинского права о порядке подписания внешнеторговых сделок. Несмотря на это, в дальнейшем состав арбитража признал применимым российское материальное право, на которое имелась ссылка в указанном контракте.

С учетом сказанного следует признать необоснованной иногда встречающуюся в российской литературе точку зрения, отрицающую автономный характер соглашения о выборе права.

Вврместе с тем автономность соглашения о выборе права, успеш- |но ромогая решить вопрос о подчинении выбранному сторонами пра- ву^вопросов наличия и действительности основного контракта, сама по £ебе еще не решает проблему определения права, применимого к на- рщчию и действительности самого соглашения о выборе права. Под- чинение этих вопросов выбранному сторонами праву было в сатири- рёаком ключе названо английским исследователем П. Кайе «правилом о^двойном вытягивании себя за собственные шнурки» (double-bootstraps rule): «Речь идет о double-bootstraps rule: выбранное сторонами вправо применяется не только до момента установления существования ирдействительности контракта, чьей частью является соглашение о выборе права, но и применяется к своему собственному существованию (В;данном случае шнурки, за которые мы тянем, даже могут не влезать в дырки на ботинках, а потому их приходится подвязывать вокруг по- [-дошвы, чтобы вытащить сами ботинки, которые надеты на ноги)» . КрВ коллизионном праве германских стран было выработано оригинальное решение данного логического затруднения. Одним из авторов этого ^решения следует считать А. Раапе, который предложил с логической точки зрения различать две стадии в рассуждениях. На первой стадии необходимо установить факт того, что стороны своими действиями создали видимость выбора определенного права (Anschein einer Rechtswahl, appearance of consent). Основываясь на этом факте, на втором этапе можно перейти к юридической оценке соглашения о выборе права на основе того права, которое выбрали стороны: «...если обе стороны создали впечатление, что они желали подчинить свой обязательственный договор определенному правопорядку, то именно этот правопорядок решает, действительно ли соглашение сторон о выборе права ... Сторона, делающая подобного рода возражения (ссылающаяся на наличие насилия, заблуждения, угрозы, отзыв оферты и т.п. - A.A.), не может жаловаться, что они обсуждаются по тому праву, подчинение которому как раз и оспаривается данной стороной, ибо ведь она сама способствовала созданию впечатления, что договор подчиняется указанному праву. При этом, во всяком случае, предполагается, что стороной были совершены действия, способствовавшие созданию такого впечатления, и лишь вопрос о том, совершила ли сторона хотя бы подобные действия (то есть являющийся quaes- tio in factum concepta - вопросом факта), - обсуждается по lex fori».

Развивая данные идеи, современные германские авторы говорят о наличии специальной коллизионной нормы, в объем которой входят вопросы наличия и действительности соглашения о выборе применимо- го права, а привязкой является не сделанный сторонами коллизионный выбор, а лишь созданная сторонами фактическая видимость (Anschein) того, что они рассчитывали на применение определенного права . Данная коллизионная норма является акцессорной, поскольку она указывает на применение lex causae, каковым выступает договорный статут. Германские авторы полагают, что установление на первой стадии факта наличия видимости выбора сторонами определенного права помогает преодолеть возражение о логическом круге, поскольку наличие и действительность соглашения о выборе права определяются не на основании самого такого соглашения (как уже признанного автономного договора между сторонами), а на основании лишь факта того, что стороны создали «впечатление» о наличии коллизионного выбора: «Этот правопорядок (выбранное сторонами право. - A.A.) применяется, поскольку была создана, по меньшей мере, видимость его применения. Поскольку исходным пунктом является вопрос факта (Tatsache), преодолевается возражение о логическом круге (circulus vitiosus, bootstrap-rule)» .

При изучении описанной германской теории не оставляет ощущение того, что описанное логическое противоречие пытаются преодолеть простой игрой слов и проведением схоластического различия между понятиями «факта» и «права». Многие авторы обращали внимание на то, что ни соглашение о выборе применимого права, ни его «видимость», будучи идеальными (абстрактными) категориями, созданными правовыми нормами, не могут мыслиться в рамках понятия «факт» и «обстоятельство реального мира». Например, X. Штоль отмечает, что в реальной жизни практически невозможно разграничить фактическую видимость и правовую оценку соглашения сторон о выборе при-

Ведомого права. Данный автор справедливо отмечает, что за схо- £дасгичсскими рассуждениями о «видимости» коллизионного выбора Катаются скрыть основной вопрос о том, каким условиям должен от- вечать такой выбор, чтобы порождать юридические последствия. »Следует согласиться с С.В. Третьяковым в том, что «в любом случае ^факт” ^выражения воли, направленный на выбор применимого права, ^все же должен бьггь квалифицирован в соответствии с какими-то определенными критериями юридического характера. Но в этом случае, учившая существующие между различными правопорядками расхождения в этих критериях, вновь возникает вопрос о применимом праве» .

Выписанная конструкция, в основу которой положено внутреннее противоречивое понятие фактической видимости соглашения о выборе Шрава, возникла в период, когда специального правового регулирования ^автономии воли в международном частном праве практически не существовало. Данная конструкция помогала уклониться от применения об-щих, норм гражданского законодательства lex fori о совершении сделок ,и|приэнании их недействительными, чтобы не допустить кумулятивного (одновременного) применения материально-правовых норм lex fori и lex causae. За прошедший период развитие правовой науки ушло -Далеко вперед: под влиянием разработок доктрины законодатели большинства стран включили в свое законодательство специальные правила об автономии воли, которые, как правило, регулируют не только вопрос о допустимости автономии воли, но .и вопрос о том, в какой форме должно проявиться волеизъявление сторон на применение определенного права. Соответствующие правила были зафиксированы в ст. 3(1) Римской конвенции и в настоящее время с незначительными изменениями перенесены в ст. 3(1) Регламента Рим I. На основе формулировки Римской конвенции смоделировано аналогичное положение п. 2 ст. 1210 ГК РФ: «Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела».

С нашей точки зрения, в данной формулировке, нашедшей широкое распространение в международных договорах и национальном законодательстве различных стран, с помощью специальной нормы международного частного права lex fori решаются сразу два принципиальных вопроса: вопрос о наличии совпадающего волеизъявления сторон на применение определенного права (meeting of minds, Willenseinigung der Parteien) и вопрос о том, в какой форме такое волеизъявление должно быть зафиксировано (äussere Form des Konsenses). Таким образом, данные вопросы (именно как правовые, а не чисто фактические вопросы) разрешаются на основании специальных норм международного частного права (Entscheidungsnormen) lex fori. Следует согласиться со следующими рассуждениями швейцарских авторов: «Правильным выглядит решение, в соответствии с которым вопрос о наличии совпадающего волеизъявления (Willenseinigung) подчиняется праву суда ... Неоспоримо то, что вопрос об элементах, при наличии которых можно допустить вывод о наличии согласия сторон о применимом праве, определяется исключительно на основании коллизионного права суда. Поэтому данная часть вопроса о наличии совпадающего волеизъявления изымается из-под гос-подства lex causae. После этого остается только один маленький шажок до вывода о том, что требование об определенно выраженном проявлении коллизионного выбора в условиях договора или обстоятельствах дела следует расценивать в качестве основной проблемы вопроса о наличии согласия сторон (abschließender Topos der Konsensfrage), которую можно охарактеризовать как формулу о требованиях к наличию согласия или определенности в выборе (Konsens- oder Eindeutigkeitserfordernis);).

Данные нормы международного частного права lex fori становятся тем исходным пунктом, в котором мы можем установить наличие совпадающего волеизъявления сторон на выбор права с тем, чтобы затем подчинить данное волеизъявление выбранному праву для целей юридической проверки оставшихся требований к наличию и действитель- :НОсти 'соглашения о выборе права. Аргумент о логическом круге при *зяом!Й^РУшается* поскольку, в отличие от барона Мюнхгаузена, у нас Врёляется твердая почва под ногами, которая позволяет вытащить :ижшгическ°г° «болота» соглашение о выборе права и подчинить его ведавшейся части выбранному сторонами праву, - такой твердой подвои Являются нормы международного частного права lex fori, устанав- лйвающие требования к внешнему выражению согласованной воли сто- 'рон^на выбор права. В то же время мы сохраняем все описанные выше Практические преимущества определения наличия и действительности Шедашёния о выборе по выбранному сторонами праву, поскольку изымаем из-под сферы действия этого права лишь узкий вопрос о прин- йрщальном наличии согласованного волеизъявления сторон (или, [иными словами, наличии prima facie соглашения о выборе права). Все ^детальные вопросы (например, проблемы, связанные с отменой или ^отзывом оферты либо акцепта, направлением или получением оферен- томйакцепта с опозданием, наличием пороков воли у одной из сторон Оглашения) остаются подчиненными выбранному сторонами праву. »^Вместе с тем не следует недооценивать и роль норм международного растного права lex fori. Уже на этапе их применения суд может прийти к Выводу о том, что требования lex fori о внешнем выражении согласован- Гной!, воли сторон на применение определенного права не удовлетворяют-ся, а^следовательно, отсутствует соглашение сторон о выборе права как такового. В качестве практического примера, наглядно иллюстрирующего «данную ситуацию, можно рассмотреть актуальный вопрос о несовпа-дающих положениях о применимом праве при конфликте («битве») проформ (battle of forms). Речь идет о ситуации, когда в оферте одной стороны (например, продавца) идет ссылка на применение ее общих условий (проформы), а в акцепте другой стороны (например, покупателя) - на применение других общих условий (другой проформы), причем в этих двух проформах присутствуют несовпадающие положения о выборе при-менимого права (например, в одной проформе говорится о применении права продавца, а в другой проформе - о применении права покупателя). 

Применение предусмотренного российским гражданским правом Принципа «зеркального» соответствия акцепта оферте (полноты и безоговорочности акцепта I п. 1 ст. 438 ГК РФ) в большинстве случаев приведет в рассматриваемой ситуации к тому, что будут подлежать применению правила проформы покупателя. Если продавец не направит никаких возражений в отношении положений проформы покупателя, а вместо этого приступит к исполнению своих обязательств, считая контракт заключенным, то ответ покупателя на оферту продавца будет

квалифицирован в качестве встречной оферты (ст. 443 ГК РФ), которая акцептуется конклюдентными действиями продавца по выполнению указанных в оферте условий контракта (п. 3 ст. 438 ГК РФ).

Вместе с тем в международных актах и иностранном законодательстве используются и другие материально-правовые подходы к решению проблемы конфликта проформ. Принято выделять три основных возможных подхода 5 :

1) описанный выше практический результат применения норм российского гражданского права соответствует так называемой теории «последнего выстрела (последнего слова)» (last shot rule, Theorie des letzten Wortes), которая считает договор заключенным на условиях той проформы, о применении которой было заявлено последней. Данная теория соответствует подходу, преобладающему в англо-американском общем праве, а также ранней германской судебной практике. Влияние этой теории можно также обнаружить в норме п. 2 ст. 19 Венской конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров: если акцепт существенно не меняет условия оферты и оферент без неоправданной задержки не возражает против таких расхождений, то условиями контракта считаются условия оферты с изменениями, содержащимися в акцепте. В отличие от российского гражданского права, в данном случае акцептом будет считаться уже вторая проформа, а не конклюдентные действия оферента по исполнению условий договора;

2) некоторое распространение также получила теория «первого выстрела (первого слова)» (first shot rule, Theorie des ersten Wortes), согласно которой подлежат применению условия первой проформы. Данный подход нашел отражение в правилах Единообразного Торгового Кодекса США, который предусматривает, что первая проформа будет иметь приоритет, если в нее будет включено указание на то, что все отличающиеся условия проформы контрагента (второй проформы) не подлежат применению;

3) наибольшее распространение сегодня получило так называемое правило «нокаута» (knock-out rule, Theorie des partiellen Dissenses), которое исходит из того, что противоречащие друг другу положения проформ вообще исключаются, что не препятствует признанию договора заключенным на совпадающих условиях. Именно данный подход сегодня является основным в материальном праве большинства западноевропейских стран.

Нашел он отражение в качестве основного также в ст. 2.1.22 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА (в редакции НЕшр и ст. 2:209( 1 ) Европейских принципов договорного права.

Сеточки зрения международного частного права возникает вопрос Го-том, какой подход следует применить в ситуации, когда в проформах не |рр>тгадают условия о выборе применимого права. В иностранной доктри- не/были предложены самые разные подходы к решению поставленной Рдтроблемы. Например, одна из ведущих швейцарских работ предлагает Ридаентироваться на материально-правовой подход права суда. Было рысказано также предложение о применении стандарта, установленного ЦЙля разрешения конфликта проформ, в объективно применимом праве . ЩЗяевидно, что оба подхода имеют недостатки, в общем плане присущие Шщязменению права суда или объективно применимого права (прежде все- гёлотеря определенности и предсказуемости, поощрение forum shopping). К(Эртодоксальные сторонники решения всех вопросов наличия и действительности соглашения о выборе права исключительно на основании выбранного самими сторонами права смогли предложить оригинальную теорию, которая пытается нащупать выход из этой запутанной ситуации. Наиболее подробно данная теория описана в работе современно-го Немецкого исследователя Г. Даннеманна . Данный автор предлагает обратиться к материально-правовым нормам о конфликте проформ, имеющимся в обоих правопорядках, ссылка на которые сделана как в проформе продавца, так и в проформе покупателя. Далее, с точки зрения немецкого автора, возможны три варианта развития событий: 

- если оба правопорядка используют доктрину «нокаута», то следует считать, что соглашение о выборе права отсутствует;

- если одно материальное право считает подлежащими применению правила одной проформы, а другое материальное право - правила другой проформы (например, один правопорядок исходит из теории «первого выстрела», а другой - из теории «последнего выстрела»), то соглашение о выборе права предлагается считать неисполнимым, поскольку применение материального права одновременно двух стран неизбежно ведет к противоречивым результатам, что явно не входило в намерения сторон;

- если только одно указание на выбор применимого права выдерживает проверку (например, в соответствии с этим материальным правом применяется теория «последнего выстрела», а последней была направлена именно проформа, ссылающаяся на данное право), а другое - нет (например, второе материальное право также использует теорию «последнего выстрела» или теорию «нокаута»), то при отсутствии каких-либо дополнительных препятствий следует считать применимым соглашение о выборе, содержащееся в первой проформе.

Некоторые авторы, в целом соглашаясь с описанной теорией, предлагают ее еще более усложнить якобы для обеспечения более справедливого решения. Так, в мюнхенском комментарии к ГГУ в ситуации, когда одно материальное право считает применимым коллизионный выбор из первой проформы (например, вследствие использования теории «последнего выстрела»), а второе материальное право считает выбор права вообще несогласованным сторонами (вследствие использования теории «нокаута»), пред-лагается предоставить окончательное слово объективно применим’ому праву, которое может подтвердить либо действие соглашения о выборе права из первой проформы (если объективно применимое право придерживается теории «последнего выстрела»), либо отсутствие коллизионного выбора (если объективно применимое право придерживается теории «нокаута») .

Ряд авторов для ситуации, когда выбранный одной стороной правопорядок санкционирует сделанный этой стороной выбор, а выбранный другой стороной правопорядок признает коллизионный выбор полностью несостоявшимся (вследствие использования теории «нокаута»), считают, что прежде чем делать вывод о применении выбранного первой стороной правопорядка, необходимо проверить возможность считать вторую сторону связанной таким соглашением о вы- 

Р^оре права на основании права, где находится место жительства или Коммерческое предприятие второй стороны. Иными словами, в данном случае речь идет о кумулятивном применении материально-право- 'вых норм о конфликте проформ правопорядка, санкционирующего ИЩяптаионный выбор одной из проформ, и права другой стороны. ИЯДВ !фун в ситуации, когда одно материальное право считает под- Держащими применению правила одной проформы, а другое материальное право - правила другой проформы, предлагает не кон- ; ;статировать неисполнимость соглашения о выборе права, а Вменять, коллизионный выбор, сделанный в последней проформе

Писанная теория, пытающаяся решить проблему конфликтующих ювий о коллизионном выборе на основании самих выбранных в про- формах правопорядков, подвергается развернутой критике. Следует ВрОЕласиться с тем, что данная теория приводит к случайному результанту, поскольку одна сторона договора очевидным образом игнорирует Вусловие о применимом праве, содержащееся в проформе другой сторо- Щйы, а потому итоговый результат изучения двух различных правопо- ^щсдков неизбежно приводит к неожиданному результату как минимум £для_ одной из сторон договора. Таким образом, данную теорию вряд ли рложно признать соответствующей индивидуальным коллизионным интересам сторон, которые в рассматриваемой ситуации являются несогласованными между собой. С точки зрения группы интересов правопорядка теория также имеет существенный недостаток, связанный с тем, лто неоправданно усложняется задача суда: для решения коллизионной »проблемы суду приходится устанавливать содержание материального; Права как минимум двух (а в некоторых разновидностях теории - •даже трех) стран. Сложность данной задачи не следует недооценивать с учетом того, что проблема конфликта проформ была выявлена относительно недавно и в большинстве стран не получила четкого законодательного решения. Соответственно, установление содержания материального права по данному вопросу предполагает проведение глубокого изучения судебной практики и доктрины иностранного государства.

С учетом сказанного правильной представляется оценка проблемы противоречивых условий о применимом праве в разных проформах на основании нормы международного частного права lex fori о требовани-ях, предъявляемых к внешнему выражению волеизъявления сторон на выбор применимого права. С точки зрения этих норм, примеры которых были приведены выше, становится очевидно, что в рассматриваемой ситуации невозможно прийти к выводу о том, что существует соглашение сторон о выборе применимого права, которое зафиксировано прямо выражено или определенно вытекает из условий договора либо совокупности обстоятельств дела (см. формулу из п. 2 ст. 1210 ГК РФ). Как раз необходимой степени «определенности» в данном случае очевидным образом недостает. Соответственно, уже на этапе применения норм международного частного права lex fori о требованиях к волеизъявлению сторон на выбор применимого права мы приходим к выводу о том, что соглашение сторон по данному вопросу отсутствует2 5.

Данное решение проблемы является достаточно распространенным в иностранной судебной практике и доктрине. Например, рассматриваемая проблема стала одной из центральных в деле, рассматривавшемся Верховным судом Австрии. Спор возник по поводу договора международной купли-продажи товаров, причем немецкий продавец в своей проформе ссылался на применение немецкого права, а австрийский покупатель - на применение австрийского права. Вопрос о применимом праве имел ключевое значение, поскольку по австрийскому праву срок исковой давности истек, а по немецкому - еще нет. Стороны соглашались с фактом заключения основного (материально-правового) контракта, однако расходились во мнениях о применимом праве. В решении Верховного суда Австрии от 07.06.1990 г. содержался следующий вывод по во-просу о конфликте проформ в части несовпадающих условий о применимом праве: «В рассматриваемом деле между сторонами отсутствует спор относительно того, что контракт после направления подтверждения заказа был заключен. Спорным является лишь вопрос о том, чьи условия сделки (чья проформа) должны применяться, и в особенности вопрос о том, какое право было выбрано. Однако в подобном случае противоречащие друг другу условия (проформ) не могут применяться уже потому, что отсутствует согласованное волеизъявление сторон. Признание сторонами договора заключенным несмотря на ссылки на противоречивые условия сделок (проформы) свидетельствует о частич-щ^встрии признал выбор применимого права несостоявшимся и опреде- Щ^К^^рговорный статут с помощью объективных коллизионных норм.

Вранное решение проблемы также поддерживается во многих автори- Истетных германских работах238.Следует отметить, что такой (с нашей точ- ргкЙШрения, правильный) подход к решению проблемы конфликта про- йЯюрмв-части условий о применимом праве противоречит описанной выше ^Еэдманской теории, в соответствии с которой суд на первом этапе оценивает лишь наличие «видимости» соглашения о выборе права как вопрос Ерркта с тем, чтобы на втором этапе юридическую оценку наличия и дей- Иявотельности произвести исключительно на основе выбранного сторона- ^ми права. Очевидно, что в рассматриваемой ситуации мы подвергли про- ^^иврречивые положения проформ о коллизионном выборе именно Юри- оценке, причем с позиции специальных норм международного Водяного права lex fori (а не выбранного сторонами права), устанавлива- : ющих требования к внешнему выражению согласованной воли сторон на Шр&бор применимого права. Кр. Рюль говорит в связи с этим о том, что рормы международного частного права lex fori (в странах ЕС - нормы ||Рстг 3 Римской конвенции, которые были заменены положениями ст. 3 Щёгламента Рим I) выполняют роль «фильтра, который отсеивает та- Шкие ситуации, в которых очевидным образом отсутствует коллизионный |Цвыбор»239. С нашей точки зрения, подобная «фильтрация» никак не мо- {рзкет -рассматриваться в качестве исключительно фактической проблемы.

Таким образом, мы приходим к выводу о том, что наиболее оптималь^ ным является следующее решение вопроса о праве, применимом к нали! чию и действительности соглашения о выборе права. Исходными являюм ся специальные нормы международного частного права lex fori, в которых устанавливаются обязательные требования к внешнему выражению согла! сованной воли сторон на выбор применимого права. Если спорное соглаЗ шение не отвечает данным требованиям, то следует уже на этом этапе кона статировать отсутствие коллизионного выбора и переходить к определений! договорного статута на основе объективных коллизионных норм. На слей дующих этапах следует использовать не обычные материально - правовые! нормы lex fori о заключении договоров и их действительности, а обратиться! к выбранному сторонами праву, которое, таким образом, будет единообразна но решать вопросы о наличии и действительности как соглашения о выборе« права, так и основного контракта. Оптимальным при этом является (рорщ мулирование акцессорной коллизионной нормы, отсылающей к договора! ному статуту. Если соглашение о выборе права является незаключенным! или недействительным по выбранному сторонами праву, то договорный! статут следует определять на основании объективных коллизионных норм; j С нашей точки зрения, наиболее четко изложенный подход выражен! в ст. 116( 1)—(2) швейцарского закона 1987 г. о международном част-?! ном праве:

«(1) Договор подчиняется праву, избранному сторонами.

(2) Выбор права должен быть прямо выраженным или должен опре- Ц деленно вытекать из условий договора или обстоятельств дела; в осталь- | ном к выбору права применяется избранное право».

В процитированной норме хорошо подчеркнута граница, которая разде- | ляет применение нормы международного частного права lex fori (швейцар- ского права) и материальных норм избранного сторонами правопорядка. |

р^^гавддеком международном частном праве отсутствуют нормы, ана- „ИИючныесг., 116(2) швейцарского закона, ст. 3(5) Регламента Рим I или датской конвенции 1986 г. Возникает вопрос о том, возможно ЩЙКвШКой ситуации уже сегодня применение в российской судебной прак- шйсанного выше подхода, признанного наиболее оптимальным. Вивд^врбоснования возможности применения выбранного сторонами ЩйЙава’ к Допросу о наличии и действительности соглашения о выборе права ^зщдаснове Анализа действующего российского законодательства предлагает Щ^^Шгбарн. В обоих случаях автор отталкивается от принципа автономно- ШсщШжмшения о выборе права. Во-первых, он обращает внимание на то, |;;^6^т6ронь1 могут достичь специального соглашения о выборе права для са- з^й^Кусловия о коллизионном выборе (Rechtswahl für Rechtswahl). Д. Сот- барн предлагает считать, что, выбирая применимое право для основного ИЩ|тэакта, стороны одновременно подразумеваемым образом выбирают ЩЙШе 1самоеттраво и для своего соглашения о выборе применимого права .

ВВо^вторых, при отказе от использования первого аргумента не- И^Шкий|автор предлагает обратиться к определению права, примени- ^^гог]рсоглашению о выборе, на основании ст. 1211 ГК РФ. В этом В^щае; Остановив отсутствие в соглашении о выборе права стороны, -которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значе- ^Шйе|для|содержания договора (так называемое характерное исполне- №^Ш|^на основе п. 1 ст. 1211 ГК мы вновь должны прийти к выводу ИщпоЮенении выбранного сторонами права, поскольку именно с ним ИшёетДнаиболее тесную связь соглашение сторон о выборе права. НИШнашей точки зрения, акцент на автономность соглашения о выборе права выданном вопросе может быть излишним, поскольку как раз ЩпЩданному вопросу соглашение о выборе права не демонстрирует сво- , ей,особой правовой природы по отношению к основному контракту. gglgj^eTÖM этого в контексте российского законодательства о междуна-

S. 18. Развивая мысль немецкого автора, можно провести параллель с правом.

к вопросу действительности арбитражного соглашения. В арбитражной прак- ШШЩке и доктрине многие юристы придерживаются подхода, в соответствии с которым указа- ШШЩ1 Ла 1 Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о признании и приведении в исполнение ИЬ^^ранных Арбитражных решений, а также ст. 36(1 )(al(i) Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. ВДЩшбздународном торговом арбитраже на применение закона, которому стороны подчинили ^ЯВ^^№щр^жное Соглашение, подразумевает не только прямо выраженное соглашение о выбо- ^^^^^^горонами права специально для арбитражного соглашения (что на практике встречается |>еДко), но и позволяет прийти к выводу о наличии подразумеваемого выбора такого ^Шрава^рсодя из соглашения о выборе права для основного (материально-правового) контрак- W&fctfjßfofaepbx из арбитражной практики в работе: Lew J.. Mistelis L.. Kröll M. Op.cit. P. 120).родном частном праве можно высказать соображение о том, что вопросы о наличии и действительности соглашения о выборе, как и вопросы о наличии и действительности основного контракта, являются частью договорного статута и покрываются действием ст. 1215 ГК РФ.

Данный вывод поддерживается многими российскими авторами. Так, И.С. Зыкин признает, что к наличию в соглашении о выборе права пороков воли (в частности, совершения сделки под влиянием заблуждения, обмана, насилия, угрозы) «возможно применение тех же коллизионных привязок, что и к основному договору... При этом не исключается применение и права, избранного сторонами, когда такой выбор допустим в силу правил раздела VI». Аналогичный вывод делается в диссертации Н.В. Тригубович.

Вместе с тем во избежание практических сложностей следует признать целесообразным прямое закрепление рассматриваемого правила в тексте закона. Технически это можно сделать путем дополнения п. 2 ст. 1210 ГК РФ новым предложением, после чего норма приобрела бы следующий вид:

«2. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. В остальном заключение и основания действительности такого соглашения определяются по выбранному сторонами праву».