1.4.3. Понятие подразумеваемых соглашений о выборе применимого права

Международные договоры и национальное законодательство довольно редко ограничивают выбор применимого права путем допуще- исключительно прямо выраженных соглашений. Подобные огра- ^^^дгаествуют в некоторых правопорядках, однако, как правило, ||gpAbKo отдельно взятых разновидностей договоров, в кото- Едо|доению законодателя, интересы слабой стороны или публич- И^ресы требуют исключения подразумеваемых соглашений о вы- В; качестве примера можно привести ст. 6 проекта Гаагской ншт4980 г. о праве, применимом к определенным потребитель- НЕстбворам купли-продажи, в которой предлагалось для догово- Шгейстием потребителей допустить только прямо выраженный вы- 1?йфШШенимого права в письменной форме (The choice of law must be and in writing). Параграф 44(3) австрийского закона 1978 г. одном частном праве в редакции, действовавшей до присо- ЩрШ Австрии к Римской конвенции, допускал только прямо выра- шыийыбор применимого права в трудовом договоре. В большинстве иев1сяитается предпочтительным признание как прямо выражен так и подразумеваемых соглашении о выборе применимого права. |Ш^рефтсутствуют однозначно сложившиеся стандарты в отношении ^^и^^какие обстоятельства могут свидетельствовать о заключении сто- ^Ш^амищо^разумеваемого соглашения о выборе права. Этому способсг- ^Ш^щ>йличие в формулировках международных и национальных актов. ИВШрличное понимание подразумеваемых соглашений в основном ка- ; сается двух элементов таких соглашений. Во-первых, это определение Щнр^Шстоятельств, которые могут учитываться для установления нали- ^^^^^^Щраэумеваемого соглашения. Во-вторых, это степень ясности и не- ^^^^^сленности подразумеваемого намерения сторон, направленного ШШ1§рименение определенного права.

ВЙЙаЙболее строгий стандарт для подразумеваемых соглашений преду- V? смотрен в ст. 2 Гаагской конвенции 1955 г. о праве, применимом к между- ИВШродвой купле - продаже товаров, которая устанавливает, что выбор при- Ц менимого права должен недвусмысленно (тсЫЬкаЫетепО вытекать из ||||Ьвий договора. Таким образом, разработчики данной Конвенции ис-ходили из того, что вывод о наличии подразумеваемого соглашения о выборе применимого права должен исключать какие-либо сомнения в отно-j шении намерения сторон и может основываться только на условиях до| говора (но не других действиях сторон или иных обстоятельствах дела)* Наименее строгий стандарт для подразумеваемых соглашении^ предполагает, что для установления наличия такого соглашения мож-, но учитывать не только условия договора, но и иные обстоятельства дела (например, переписку сторон, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, наличие взаимосвязанных договоров с участием тех же сторон и т.п.), причем намерение сторон применять определенное право должно быть установлено лишь с разумной для данной ситуации степенью достоверности. Такой подход нашел отражение, в частности, в ст. 5 Гаагской конвенции 1978 г. о праве, применимом к отношениям представительства и посредническим договорам: «Такой выбор должен быть прямо выраженным или должен с разумной долей уверенности (with reasonable certainty) следовать из условий соглашения между сторонами и обстоятельств дела» .

Близко к такому наименее строгому стандарту находятся формулировки ст. 3(1) Римской конвенции. Проблема заключалась в том, что различные официальные тексты этой конвенции содержали несовпадающие смысловые оттенки в отношении формулировки подразумеваемых соглашений о выборе права. Так, английский текст Римской конвенции предусматривал, что выбор права должен быть прямо выраженным или должен вытекать с разумной определенностью (with reasonable certainty) из условий договора или обстоятельств дела. Немецкий текст конвенции говорит уже о достаточной определенности (mit hinreichender Sicherheit) подразумеваемого соглашения. В противоположность этому французский текст конвенции устанавливает гораздо более строгий критерий к степени определенности подразумеваемого выбора применимого права (de façon certaine).

^шрзанное противоречие было устранено в тексте Регламента Рим I Насчет приближения формулировок на всех официальных языках ИЩдацузскому варианту ст. 3(1) Римской конвенции. Так, напри- английский текст Регламента Рим I предусматривает, что выбор бЯ^юёдолжен быть прямо выраженным или должен ясно следовать Омг1^с1ешоп81га1ес1) из условий договора или обстоятельств дела. [Некоторые западноевропейские авторы рассматривают произошедшие ^^^гуальные корректировки в качестве существенного изменения требований, "предъявляемых к подразумеваемым соглашениям о выборе Другие авторы отмечают, что речь идет всего лишь об устранении противоречия, существовавшего в текстах Римской конвенции ШШШрШ языках.

ВВШпрос о стандартах, предъявляемых к подразумеваемым соглашениям ]||выборе Права, активно обсуждался в ходе разработки Гаагской конвен- £ции/1:986 Г. О праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров. В литературе отмечается, что первоначальные формулиров- |ки.взэтой части были близки к подходам Римской конвенции. Как видно гиЯЩвйциального отчета к Гаагской конвенции 1986 г., одним из наиболее Шбледовательнь1х сторонников ужесточения требований к подразумеваемым ^оглашениям выступала советская делегация, которая настаивала на )трмптггобы в тексте конвенции было отражено, что отсутствуют какие-либо ^^менты отношений сторон (такие, как выбор места разрешения споров, валюты платежа, места заключения или исполнения договора), которые сами по себе, взятые изолированно, признавались бы самодостаточным яЩйзательсгвом наличия подразумеваемого выбора применимого права. Несмотря на то, что данная идея не была зафиксирована прямо, в Официальном отчете отмечается, что она получила общее одобрение. В итоговом виде ст. 7(1) Гаагской конвенции 1986 г. имеет следующую формулировку: «Соглашение сторон о таком выборе (применимого права) должно б^ггь прямо выраженным или явно следовать из условий договора и поведения сторон, рассматриваемых в их совокупности» (dearly demonstrated by' the terms of the contract and the conduct of the parties, viewed in their entirety).

Таким образом, формулировку ст. 7(1) Гаагской конвенции можно считать попыткой нахождения своеобразного компромисса между дву. мя крайними подходами к определению понятия подразумеваемого соглашения о выборе права: не ограничивая перечень исследуемых обстоятельств только условиями договора, конвенция одновременно требует высокой степени определенности подразумеваемого выбора, ориентируя на исследование всех обстоятельств конкретного дела в их совокупности. В русле данного компромиссного подхода также сформулирована ст. 3(2) Резолюции Института международного права 1991 г. об автономии сторон международных контрактов между частными лицами и организациями: «В отсутствие прямо выраженного соглашения выбор (права) должен следовать из таких обстоятельств, которые явно свидетельствуют о намерении сторон» (indicate clearly the intention of the parties) .

Положения современного российского законодательства о международном частном праве близки к формулировкам ст. 3(1) Римской конвенции (скорее в французском варианте ее изложения) и ст. 3( 1) Регламента Рим I: «Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела». В литературе часто встречается тезис о том, что данная норма является новеллой для российского международного частного права . Вместе с тем следует отметить, что и в советский период в отечественном международном частном праве, как правило, не отвергалась допустимость установления намерения сторон в части выбора применимого права на основе косвенных формулировок договора или других действий сторон. Так, Л.А. Лунц отмечает, что «воля сторон, направленная на выбор компетентного закона, должна быть выражена в соглашении сторон прямо или молчаливо. ВТАК не прибегала к методу предполагаемой или гипотетической воли сторон, но учитывала действия, из которых эта воля с несо-мненностью вытекала (конклюдентные действия)» .

ЙЗлее того, в практике ВТАК устойчивое применение нашло одно из ^5§голений конструкции подразумеваемого соглашения о выборе права, которое не было известно в зарубежной практике. В практике ВТАК считалось; что указание в договоре на место заключения договора свидетельствует о намерении сторон применять право данной страны, причем вне зависимо- йги от^того, совпадало ли сделанное сторонами обозначение с фактическим шестом заключения договора. На основе детального анализа практики ШАК ^соответствующий период Д.Ф. Рамзайцев делает следующий вы- *вод: .«Варбитражной практике не было случаев обращения к нормам права приостановлении места заключения договора, если в самой сделке был обо- значен город или другой населенный пункт, либо страна, где сделка была арктически совершена, или где она по соглашению сторон должна была счи- ||^Шсовершенной (независимо от того, где она была заключена, то есть подписана фактически) ... Указание сторонами в договоре (независимо от йрго^'^хкггавлен ли он в форме единого документа или представляет собою Йбмен письмами) на место его заключения следует рассматривать как согласие сторон связать с этим местом наступление определенных юридических Последствий; к таким юридическим последствиям, обуславливаемым местом баодочения договора, в первую очередь относится «право договора».

|||Особенно показательным в этом плане является решение ВТАК -от 14.05.1970 г. по делу № 6/1970 (иск английской фирмы «Маунт ЙЗанбим Инвестмент Секюритис Аимитед» к советскому внешнеторговому объединению «Разноимпорт»). Несмотря на то, что договор фактически был подписан сторонами в Лондоне, в тексте договора Содержалось положение о том, что «Москва будет считаться местом Вйслючения договора». Основываясь на этом положении догово- ра, состав арбитража пришел к выводу о том, что указание сторон на

• Место совершения сделки приравнивается к указанию на применимое право.

^Описанный подход, находившийся под влиянием закрепленной в советском коллизионном праве объективной привязки к месту заключения договора, продолжал использоваться и в практике МКАС, когда состав ^арбитража руководствовался положениями ГК РСФСР 1964 г. при шпределении применимого права по договорам, заключенным сторонами до 1992 г. Так, в решении от 03.02.2000 г. по делу № 427/1997 г. со-! став арбитража отметил следующее: «...в отсутствие соглашения сторон о применимом материальном праве договор (как в русской, так и в итав льянской версии) содержит указание на то, что он подписан в Москве. ; В связи с таким указанием, отражающим согласованную волю сторон, по мнению арбитража, иррелевантно, где фактически договор был заключен»3 . Сегодня подобный подход уже практически не встречается в связи с тем, что отечественный законодатель отказался рассматривать привязку к месту заключения договора в качестве доминирующего фактора при определении договорного статута.

Формулировка п. 2 ст. 1210 ГК РФ довольно часто становится объектом критики, которая иногда носит взаимоисключающий характер. Так, авторы одного из опубликованных зарубежом комментариев к разделу VI «Международное частное право» ГК РФ критикуют данное положение за его излишнюю мягкость и неопределенность, открывающую возможность суду использовать конструкцию подразумеваемого соглашения и в тех случаях, когда реальная воля сторон на выбор применимого права отсутствует. Авторы комментария считают ошибочным решение использовать формулировку, близкую к ст. 3(1) Римской конвенции, полагая, что компромиссный вариант ст. 7(1) Гаагской конвенции 1986 г. является более предпочтительным.

В статье М. Бадыкова содержится прямо противоположная критика нормы п. 2 ст. 1210 ГК РФ. Автор полагает, что отсутствие в данной норме указания на критерий разумности, а также необходимость толкования п. 2 ст. 1210 ГК РФ в свете положений ст. 431 ГК РФ, устанавливающей преимущество буквального значения условий договора перед действительной общей волей сторон, приводят к выводу о том, что в российском международном частном праве вообще отсутствует конструкция подразумеваемого соглашения сторон о выборе права. По мнению М. Бадыкова, норма п. 2 ст. 1210 ГК РФ в действительности говорит лишь о возможности ссылки сторон на критерий определения применимого права, который будет сразу зафиксирован в договоре, но приобретет смысл лишь

^ЯШ^ессе его исполнения. В качестве примера он приводит указание на права места фактического исполнения обязательства, кото- И§щщучит необходимую степень определенности в момент совершения ИВВ^рцшком действий по исполнению лежащего на нем обязательства. ВжЛ^рашей точки зрения, оба направления критики п. 2 ст. 1210 ГК Д[|ЩЩвЛяются не вполне справедливыми. В отличие от английского и не- Вмецкого текстов Римской конвенции, норма п. 2 ст. 1210 ГК РФ говорит ШЙ^Жазумной» или «достаточной» определенности подразумеваемого а о том, что подразумеваемое соглашение сторон должно опре- ^деленно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств ^^^^^ла.Щаким образом, используемый российским законодателем стандарт ^Щлиже Скорее к французскому тексту Римской конвенции и Регламенту еНим1^;Кроме того, вряд ли можно также согласиться с утверждением М. Бадыкова о том, что при применении п. 2 ст. 1210 ГК РФ суд жестко свя- 8ащ)аМками положений ст. 431 ГК РФ о толковании договора. Пункт 2 4210 ГК РФ является самостоятельной специальной нормой между- Щнародного частного права. Как будет видно из последующего изложения, Жтойменению положений о подразумеваемом выборе свойственны собсг- : венные специфические подходы, в рамках реализации которых обычно не ^пребуется дополнительное обращение к общим нормам ст. 431 ГК РФ. Щжяановленное сходство критериев подразумеваемого выбора, ис- пользованных в ст. 3(1) Регламента Рим I и п. 2 ст. 1210 ГК РФ,

«делает весьма актуальным изучение западноевропейских подходов йШр^дразумеваемым соглашениям о выборе права, а также установ- яррение целесообразности применения этих подходов в отечественной практике.

1 Различные виды подразумеваемых соглашений О выборе применимого права

В судебной практике и доктрине прослеживается естественное стрем- Щрение к обобщению случаев применения конструкции подразумеваемых ^соглашений о выборе права и выделению наиболее типичных ситуаций, щ в; которых с высокой степенью вероятности данная конструкция будет Щ|-прйменена судом.

Ц Из текста проанализированных выше норм международного частно- ЙШ права следует, что все подобного рода типичные ситуации (которые Ё мы также будем именовать видами подразумеваемых соглашений о выборе применимого права) можно разделить на две группы - ситуации в которых наличие подразумеваемого выбора следует из условий самого договора, и ситуации, в которых акцент делается на иных обстоятельствах дела 16.

В литературе также предлагается другая важная с практической точки зрения классификация всех типичных ситуаций подразумеваемого выбора на две группы в зависимости от того, способно ли наличие той или иной ситуации выступать полноценным индикатором подразумеваемого выбора применимого права (в немецкой терминологии - per se- Indizien, далее - «самодостаточные индикаторы»), либо эта ситуация, взятая изолированно, еще не свидетельствует о наличии подразумеваемого выбора, для констатации которого, как правило, требуется установление совокупности нескольких индикаторов (в немецкой терминологии - Kumulativ-Indizien, далее - «кумулятивные индикаторы») 17.

Необходимо отметить, что квалификация определенной ситуации в качестве самодостаточного индикатора еще не означает, что наличие подразумеваемого выбора является неопровержимым и не зависит от других факторов, свидетельствующих о том, что в действительности отсутствует реальная согласованная воля сторон на применение определенного права.

Данный тезис можно проиллюстрировать решением по делу Samcrete Egypt v. Land Rover, рассматривавшимся в английских судах. Между английской компанией Land Rover и египетской фирмой Technotrade был заключен дистрибьюторский договор, по условиям которого египетскому дистрибьютору предоставлялось право распространения продукции английской компании на территории Египта. Дистрибьюторский договор содержал прямо выраженный выбор английского права, а также исключительное пророгационное соглашение, устанавливающее подсудность всех споров исключительно английским судам. В целях обеспечения исполнения обязательства дистрибьютора по оплате стоимости продукции между английской 

Испанией Land Rover и материнским обществом египетского дистрибьютора (египетской фирмой Samcrete Egypt) был заключен договор поручи- |гелъсгва. В ходе рассмотрения английским судом иска английской компании ^поручителю истец утверждал, что стороны договора поручительства НйрЗйумеваемым образом достигли соглашения о применении английского Щоава, поскольку договор поручительства тесно связан с дистрибьюторским ^контрактом, исполнение обязательств по которому стало предметом ВкЗручительства• Исходя из английской судебной практики, которая более йфдробно будет рассмотрена далее, наличие прямо выраженного выбора применимого права в основном договоре является важным аргументом в^полъзу применения того же права к акцессорному договору. Однако просматриваемом деле английский суд отказался признать подразумеваемый выбор английского права. Английский суд обратил внимание на то, Что'в.проекте договора поручительства, составленном английской компанией, шрисутствовало условие о прямо выраженном выборе английского Справа и пророгационном соглашении в пользу английских судов. Однако Йрф.подписании договора поручительства эти условия были вычеркнуты ^египетской стороной. Английский суп, расценил данные факты как с виде- Иейьсгвующие об отсутствии согласованной воли сторон на применение английского права и посчитал, что эти факты опровергают любые косвенные яйидетельства в пользу якобы состоявшегося выбора применимого права. »Существенную сложность на практике представляют собой кумулятивные индикаторы подразумеваемого выбора права. Возникает вопрос о том, ;какие обстоятельства могут выступать в качестве дополнительных факторов, в своей совокупности свидетельствующих о наличии подразумеваемого выбора применимого права. В судебной практике некоторых стран, а также целом ряде исследований можно встретить подход, в соответствии с*которым в качестве таких дополнительных факторов могут выступать не только другие кумулятивные индикаторы, в основе которых лежит вывод О наличии реальных намерений сторон конкретного договора, но и чисто объективные географические связи договора с территорией определенной страны (например, место нахождения или национальность сторон договора, место заключения или исполнения договора, место нахождения объекта договорного обязательства и т.п.) Такой подход особенно широко применялся немецкими судами. Так, достаточно типичный пример пред-ставляет собой решение Земельного суда Нюрнберга от 22.02.1996 г.

В данном деле немецкий суд, разрешая спор из договора купли-продажи объекта недвижимости, расположенного в Италии, пришел к выводу о наличии подразумеваемого соглашения сторон о выборе немецкого права на основе совокупности следующих факторов: немецкого гражданства обеих сторон договора, места жительства обеих сторон договора на территории Германии, заключения договора на территории Германии на немецком языке, указании немецких марок в качестве валюты платежа.

П. Стоун отмечает, что в деле American Motorists Insurance Co. v. Cellstar Corp. английский суд пришел к выводу о наличии подразумеваемого соглашения сторон о выборе права страны, в которой находилось место жительства обеих сторон и где договор был заключен.

В одном из ведущих швейцарских комментариев к факторам, подлежащим учету в связи с установлением подразумеваемого выбора права, авторы предлагают относить совпадающий личный закон сторон договора, язык договора и валюту платежа по договору. В немецкой работе к подлежащим учету факторам относятся место заключения и исполнения договора, национальность сторон, язык договора и валюта платежа .

Подобный расширительный подход к выделению индикаторов подразумеваемого выбора применимого права иногда встречается и в российской литературе. Так, В.А. Канашевский полагает, что под обстоятельствами дела, которые согласно норме п. 2 ст. 1210 ГК РФ могут свидетельствовать о наличии соглашения сторон о выборе права, относятся, среди прочего, принадлежность сторон к одному государству, природа и местонахождение предмета договора в какой-либо одной стране и т.п. Е.В. Ка- батова приходит к выводу о том, что в указанной норме ГК РФ «речь фактически идет о том, что суд или арбитраж должны тщательно и всесторонне изучить и проанализировать все обстоятельства, сопутствующие заключению и исполнению договора, - переговоры, переписку, место и время подготовки, подписания и исполнения договора, валюту договора и валюту платежа; а также его условия для того, чтобы сделать обоснованный вывод о возможном намерении сторон о применимом праве»' .

Однако такой расширительный подход ведет к практически пол* ЧН§1 стиранию границы между подразумеваемым выбором сторо- Шнами применимого права и объективным определением договор- •Дрюго /статута. Такие факторы, как гражданство, место жительства gpTOjpoRy место нахождения объекта договора и т.п. в рамках эаклю- конкретного договора практически не зависят от воли сто- ?- рон, а следовательно, не свидетельствуют о реальном намерении gjrbpoH | осуществить выбор определенного применимого права.

Использование этих факторов в рамках коллизионного анализа - Ё&тошрямой путь к концепции гипотетического соглашения сторон ш£?выборе права, которая была упразднена в западноевропейской ипрактике и никогда не применялась в отечественных условиях, fe* В законченном виде такое понимание подразумеваемого выбора пра- ва, возрождающее под другим именем концепцию гипотетического согла- Едения сіррон, представлено в работе П. Стоуна. С его точки зрения, если Ворсгоятельства дела (в том числе, имеющие чисто объективный характер) Еотртеют к одному правопорядку, то его следует признать применимым ^ищсновании правил ст. 3 Римской конвенции об автономии воли сторон, І в то время как на основании положений ст. 4 об объективном определении ЕрЬворного статута следует решать лишь те ситуации, когда отсутствуют Весомые доводы в пользу применения какого-то одного правопорядка . l|jjj|oB 'комментарии гамбургского Института Макса Планка к Рабочему ВШюкументу Еврокомиссии о трансформации Римской конвенции в общеев- I ропейский акт справедливо отмечается, 'что употребление одного и того же ЩЙермина «обстоятельства дела» (circumstances of the case) в норме, посвященной подразумеваемым соглашениям сторон о выборе права, (ст. 3(1) римской конвенции и Регламента Рим I), с одной стороны, и корректирующей оговорке, относящейся к определению объективного договорного статута (ст. 4(5) Римской конвенции и ст. 4(3) Регламента Рим I), с другой стороны, провоцирует необоснованное смешение подразумеваемого выбора права и объективного определения договорного статута. Аналогичная проблема свойственна терминологии ГК РФ: как в п. 2 сг. 1210 ГК РФ О подразумеваемом выборе применимого права, так и в п. 2, 3, 4 ст. 1211, п. 1 ст. 1213 ГК РФ, где говорится об объективном договорном статуте, используется один и тот же термин «совокупность обстоятельств дела».

С нашей точки зрения, употребление одного и того же термина еще не означает, что в указанных нормах наполнение этого термина является одинаковым. Конструкция подразумеваемого выбора права предполагает, что из совокупности различных обстоятельств дела в качестве индикаторов подразумеваемой воли сторон на выбор применимого права могут рассматриваться только те факторы, которые свидетельствуют о реальном намерении сторон выбрать определенное право, а не объективные геогра-фические связи договора с той или иной страной. Поэтому такие объективные факторы, как место нахождения и национальность сторон, место нахождения объекта договора и т.п., не должны рассматриваться в качестве индикаторов (даже кумулятивных) подразумеваемого выбора права.

Возникает вопрос о том, какое значение может иметь существование кумулятивного индикатора подразумеваемого выбора права, если он не подкреплен другими индикаторами, но в пользу применения данного права свидетельствуют многочисленные объективные связи договора. С нашей точки зрения, в данной ситуации правильно перейти от попыток установления подразумеваемого соглашения о выборе права, констатировав их неудачу, к определению договорного статута на основе объективных коллизионных норм. Если эти нормы допускают корректировку результата применения жестких коллизионных норм на основе установления того, что условия договора и совокупность обстоятельств дела свидетельствуют о наличии более тесной связи, то кумулятивные индикаторы, которые были установлены на стадии поиска подразумеваемого выбора права, но чьего веса не хватило для констатации наличия подразумеваемого выбора права, могут рассматриваться вместе с объективными факторами в качестве условий договора и совокупности обстоятельств дела, свидетельствующих о наличии более тесной связи договора с другим правопорядком. Иными словами, если факторы, подлежащие учету на стадии установления подразумеваемого выбора права, ограничены только такими обстоятельствами дела, которые свидетельствуют о реальных намерениях сторон конкретного договора, то в рамках объективного определения договорного статута могут учитываться факторы, имеющие как субъективный, так и объективный характер.

Исписанный подход находит поддержку в иностранной литературе^ Так, О. Ландо отмечает, что факторы, которые не были приз- . наны достаточным свидетельством наличия подразумеваемого вы- ора права, могут учитываться в рамках определения применимого Шрава на следующей стадии установления договорного статута с по* шбщью объективных коллизионных норм. В одном из ведущих не- ШІецких комментариев признается, что при установлении объективного (Договорного статута могут учитываться те факторы, которые име- ріот характер индикаторов наличия подразумеваемого выбора права. |Ш|р^На первый взгляд может показаться, что не имеет практического значе- *®^ния, на какой стадии определения договорного статута (стадии установлени

Шодичия подразумеваемого выбора права или стадии применения объектив- ЩньРЙюллизионных норм) осуществлять изучение всей совокупности субъективных и объективных факторов. С нашей точки зрении, такое важное ЩИгаЩакгическое значение существует. На этапе установления наличия подраз

умеваемого выбора права суд не связан действием каких-либо презумпций: Шяибо суд признает наличие подразумеваемого соглашения сторон и тоща без щрсаких-либо препятствий применяет выбранное ими право, либо делает вы- ^вод о невозможности определения применимого права на данной стадии. |#Как будет видно из последующего изложения, на стадии примене- ^ ц.Ция объективных коллизионных норм суд в большинстве стран имеет дело с определенными законодательными презумпциями, основанными на жестких коллизионных привязка# (например, применение права сгороны, осуществляющей характерное исполнение, или права места нахождения объекта недвижимого имущества). Для применения ^Другого права, к которому тяготеет совокупность субъективных и объ- ективных обстоятельств дела, необходимо опровергнуть данные законодательные презумпции, что делает применение соответствующего права менее вероятным. Данное практическое различие углубляется в случае усиления действия законодательных презумпций. Такое уси-ление произошло при трансформации Римской конвенции в Регламент Рим I. Аналогичные поправки предлагается внести в ст. 1211 ГК РФ в проекте изменений и дополнений Раздела VI ГК РФ3 4.

Таким образом, далее в качестве индикаторов подразумеваемого выбора права будут учитываться только такие факторы, которые свидетельствуют о намерениях сторон конкретного договора. Рассмотрим наиболее типичные ситуации, которые, как правило, рассматриваются в качестве индикаторов подразумеваемого выбора применимого права.

А. Индикаторы, вытекающие из условий договора

1 ) Пророгационное соглашение сторон Идея о том, что выбор компетентного суда может одновременно свидетельствовать о наличии подразумеваемого соглашения о выборе права той же страны (qui eligit judicem, eligit jus), находит до-статочно много сторонников в различных странах мирах. В практике английских и германских судов пророгационное соглашение, как правило, рассматривается в качестве самодостаточного индикатора подразумеваемого соглашения о выборе права страны суда . Ярким примером является рассмотренное в 1991 г. английскими судами дело the Komninos S, в котором спор возник из договора перевозки груза, заключенного между двумя греческими компаниями. Груз перевозился из Греции в Италию на греческом судне. Коносамент содержал пророгационное соглашение в пользу английских судов, и этого индикатора было достаточно для того, чтобы английский суд пришел к выводу о применении английского права.

Судебная практика, охотно признающая пророгационное соглашение в качестве подразумеваемого выбора сторонами применимого права, получает поддержку у многих ведущих коллизионистов. Так, в одном из ведущих немецких комментариев отмечается: «если стороны заключили исключительное пророгационное соглашение, то существует сильное свидетельство (ein starker Hinweis) подразумеваемого выбора права, действующего в месте нахождения суда ... В отсутствие четких противоположных индикаторов данное право действует как выбранное сторонами».

НЗместе с тем существуют западноевропейские страны, в которых провокационные соглашения не признаются самодостаточными индикаторами подразумеваемого выбора применимого права. Так, Верховный суд ВЖрксембурга при вынесении в 1991 г. решения по делу Winters Arnhem Шву v. »SA Ceodeux пришел к выводу о том, что наличие пророгационно- Шро®1рлашения сторон в пользу государственных судов Люксембурга мо- Щжет |выступать индикатором подразумеваемого выбора применимого Справа, юднако в отсутствие других подобных индикаторов само по себе Штеможет свидетельствовать о достижении сторонами соглашения о при- Вменении люксембургского права . Голландские авторы констатируют, что голландские суды крайне неохотно выводят подразумеваемый вы- й^боЩрименимого права из наличия в договоре пророгационного со глаше- Кйшя?40. '»Американские специалисты свидетельствуют о том, что подходы ^ЕШюриканских судов к данному вопросу нельзя признать устоявшимися341.

Различие в подходах, принятых в разных западноевропейских странах, 1Врёизбежно привело к сложностям в выработке единых подходов в рамках Унифицированных коллизионных правил Римской конвенции и Регламента Рим I. Официальный отчет к Римской конвенции 1980 г. скорее ИЕСВИдетельствует о том, что пророгационное соглашение может рассматри- Щваться в качестве самодостаточного индикатора подразумеваемого выбо- |£ра [Применимого права: «в некоторых случаях выбор определенного фо- вЩэума может очевидным образом показывать, что стороны намеревались “^одчинить договор праву этого форума, но при условии, что об ином не |рйддетельствуют другие условия договора и совокупность обстоятельств Р дела»342. Однако в вышедшей позднее статье одного из составителей это- ll? го [Официального отчета четко указывается на то, что пророгационные ^соглашения могут претендовать лишь на статус одного из кумулятивных рШиндикаторов: «Смысл ст. 3(1) заключался в том, чтобы разрешить под- разумеваемый, но определенный выбор и исключить выбор, который ^является лишь гипотетическим, как, например, выбор права, который Сможет быть результатом наличия условия об установлении подсудности капоров судам определенного государства, если отсутствуют какие-либо ^дополнительные индикаторы воли сторон на выбор права этой страны»

Ожесточенные дебаты по данному вопросу продолжились в ходе трансформации Римской конвенции в Регламент Рим I: маятник предлагаемых решений несколько раз колебался из стороны в сторону. В Рабочем документе Еврокомиссии, открывшем дискуссию по поводу трансформации Римской конвенции в общеевропейский акт, видна предрасположенность составителей документа к уменьшению роли пророгационных соглашений и сведению их к одному из кумулятивных индикаторов. В частности, в документе отмечается, что Европейский суд, скорее всего, в целях усиления предсказуемости и правовой определенности будет придерживаться толкования, согласно которому простой факт выбора судов определенной страны сам по себе еще не образует выбора применимого права, если такой выбор не поддерживается другими факторами. В литературе отмечается, что на взгляды разработчиков указанного Рабочего документа, несомненно, повлияла позиция членов Европейской группы международного частного права, которые в начале 2000 гг. в своих рекомендациях по усовершенствованию Римской конвенции предлагали дополнить ст. 3(1) предложением следующего содержания: «В частности, выбор суда или судов определенной страны сам по себе не приравнивается к выбору права этой страны».

Однако в опубликованном в 2005 г. проекте Регламента Рим I Еврокомиссия радикально меняет свою точку зрения и предлагает формулировку, в соответствии с которой пророгационное соглашение становится самодостаточным индикатором подразумеваемого выбора применимого права: «Если стороны согласились на предоставление одному или нескольким судам или арбитражам страны-члена (ЕС) подсудности на рассмотрение и разрешение споров, которые возникли или могут возникнуть из договора, то пре- зюмируется, что они также выбрали право этой страны-члена (ЕС)».

Вместе с тем в итоговом тексте Регламента Рим I и это положение было исключено. Его заменила достаточно аморфная формулиров-

Ека,Ь которая была перемещена в абэ. (12) преамбулы: «Исключитель- ное соглашение сторон о предоставлении одному или нескольким судам вшлюДрбитражам страны-члена (ЕС) подсудности на разрешение спо- Кров из договора следует считать одним из факторов, который подле- Кжит учету при определении того, ясно ли следует наличие выбранного Брава». Можно ожидать, что окончательно роль пророгационного соглашения в качестве индикатора подразумеваемого выбора применимо- ЦЦ права будет определена в решениях Европейского суда, который на- делен компетенцией на толкование положений общеевропейских актов. ^Ндоомментаторы отмечают, что преимуществом итоговой формулиров- &ки является четкое указание на то, что индикатором подразумеваемого Вдеыбора применимого права может выступать только исключительное Юдрогационное соглашение, которое делает невозможным использова- ниеправил об общей и альтернативной подсудности споров. В западноевропейской литературе преобладающая точка зрения исходит из того, §,чтф&еисключительные пророгационные соглашения, которые оставля- г-ют* сторонам договора возможность выбора между несколькими потен- : циальными местами предъявления иска (не обладают дерогационным Ш^фёктом, исключающим действие правил об общей и альтернативной подсудности), не могут считаться свидетельством согласованной ьволи сторон на применение права страны места нахождения суда, по- скольку спор может попасть на рассмотрение судов различных стран. ВКОдновременно рассматриваемая формулировка подвергается критике за то, что в ней говорится лишь о пророгационных соглашениях, уста- Ешвливающих подсудность споров судам стран - членов ЕС. В одном из комментариев авторы высказывают мнение о том, что данное ни на 1рем не основанное ограничение является результатом неудачной законодательной техники и некритического заимствования формулировок проекта Регламента Рим I . С нашей точки зрения, данное ограничение : может быть связано с тем, что при наличии в договоре исключитель- >ного пророгационного соглашения в пользу судов третьей страны споры

из этого договора могут попасть на рассмотрение суда страны - члена ЕС (который только и будет применять соответствующее правило Регламента Рим I) только в том случае, если такое пророгационное соглашение признается недействительным, утратившим силу или неисполнимым. Однако в этих ситуациях возникают серьезные сомнения в отношении того, могут ли подобные пророгационные соглашения рассматриваться в качестве индикатора подразумеваемого выбора применимого права.

В отечественной практике пророгационные соглашения никогда не рассматривались в качестве самодостаточного индикатора подразумеваемого выбора права . Вместе с тем значение пророгационных соглашений в вопросе определения применимого права не отвергалось полностью: можно сказать, что большинство авторов как в советский период, так и сегодня рассматривают пророгационное соглашение в качестве кумулятивного индикатора, который наряду с другими индикаторами совместной воли сторон может свидетельствовать о наличии подразумеваемого соглашения о выборе применимого права. Так, в комментарии к ГК РСФСР 1964 г. отмечалось, что «выбор сторонами той или иной подсудности или условие о том, что стороны согласны подчинить свои возможные споры внешнеторговому арбитражу данной страны, сами по себе еще не создают презумпции в пользу применения законодательства этой страны. Такой выбор подсудности (арбитражная оговорка) имеет существенное значение лишь в совокупности с другими обстоятельствами, указывающими на действительные намерения сторон». Аналогичные по смыслу тезисы можно встретить в современной российской литературе по международному частному праву. Государственные арбитражные суды РФ в своей практике, как правило, ограничиваются указанием на то, что выбор сторонами в качестве ме-

гсгарассмотрения споров государственного арбитражного суда РФ не озна- ^чаедгавтоматического подчинения отношений сторон российскому праву.

^Сторонники оценки пророгационных соглашений в качестве самодо- ^Й^рчного индикатора подразумеваемого выбора права обращают вни- [мание на то, что стороны контракта зачастую не различают вопросы подсудности и применимого права: они полагают, что для большинства коммерсантов вполне естественным является применение судом собственного Гправа в ходе разрешения споров . Однако следует признать, что такой »усредненный» взгляд на ситуацию глазами «рядового» коммерсанта граничит с санкционированием гипотетического соглашения о выборе этрава, в основе которого отсутствует реальная согласованная воля сто- Грон конкретного договора на выбор определенного права. Не случайно вшодробном комментарии гамбурского Института Макса Планка к Рабочему документу Еврокомиссии о трансформации Римской конвенции 1980 г. в общеевропейский акт указывается, что в судебной практике П^ермании и Великобритании (то есть именно тех стран, где пророгацион- ное соглашение признается самодостаточным индикатором подразумева- емого выбора права) под видом подразумеваемого соглашения зачастую продолжает использоваться институт гипотетического выбора сторонами применимого права, который прямо исключен в Римской конвенции. Н&Стороны договора зачастую прекрасно осведомлены о различных правовых последствиях заключения пророгационных соглашений и соглашений о выборе применимого права. Выбор подсудности судам той или иной страны может быть связан с факторами, которые не Имеют никакого отношения к применимому материальному праву: 'стороны могут выбрать суды той или иной страны вследствие удобного-географического расположения, знакомого языка судопроизводства, высокой профессиональной репутации судей этой страны и т.п.

В некоторых странах видна историческая тенденция уменьшения значения пророгационных соглашений в вопросе определения применимого права. Так, в одном из ведущих швейцарских комментариев отмечается, что если до 70-х гг. XX в. пророгационные соглашения рассматривались в качестве самодостаточных индикаторов подразумеваемого выбора права, то затем судебная практика стала рассматривать их лишь в качестве кумулятивных индикаторов.

С учетом того, что пророгационное соглашение не отражает с необходимой степенью определенности наличие реальной воли сторон конкретного договора на выбор применимого права, следует согласиться с мнением тех исследователей, которые признают за пророгационными соглашениями значение одного из кумулятивных индикаторов подразумеваемого выбора права.

2) Ссылка на отдельные нормы права определенной страны

В Официальном отчете к Римской конвенции разработчики отмечают, что ссылки в договоре на определенные статьи французского Гражданского кодекса могут не оставить у суда сомнений в том, что стороны имели в виду применение французского права в целом, несмотря на то что прямо выраженный выбор французского права в договоре отсутствует .

В качестве яркого примера можно привести решение, вынесенное Верховным судом Германии в 2000 г. Между французским производителем программного обеспечения и германским дистрибьютором был заключен договор на распространение продукции, в котором содержался прямо выраженный выбор немецкого права. В целях урегулирования возникших разногласий стороны заключили внесудебное мировое соглашение, в тексте которого присутствовала следующая фраза: «Настоящий документ представляет собой мировое соглашение в значении ст. 2044 и следующих статей Гражданского кодекса Франции». Очевидно, что в отсутствие данного условия немецкий суд применял бы немецкое право, ориентируясь на тесную связь мирового соглашения с основным дистрибьюторским договором, подчиненным немецкому праву. Однако Верховный суд Германии посчитал, что процитированное условие свидетельствует о том, что стороны имели в виду французское право в момент заключения мирового соглашения, которое является самостоятельной сделкой, а следовательно, на основании соглашения сторон (в данном случае — подразумеваемого) может быть подчинено самостоятельному праву .

Ир>иисанный подход активно используется и в судебной практике других в^гран. Шїк, Верховный суд Австрии в ряд дел приходил к выводу о на- личии подразумеваемого выбора австрийского права на основе наличия Г Шбговоре ссылок на отдельные нормы материального права Австрии. »V В литературе отмечается, что ориентация сторон на применение Шрава определенной страны может вытекать не только из ссылки на КюЄльньіє нормы той или иной правовой системы, но и, например, ВсАёдствие наличия в договоре условия, наподобие следующего: «В изъятие из положений статьи (X) Гражданского кодекса Франции, ндоїроньї договорились о том, что...». Подобное условие свидетельст- ч.вует о том, что стороны исходили из того, что их договор регулирует- г.'ся правом Франции, в том числе конкретной диспозитивной нормой,действие которой стороны решили исключить в своих отношениях . ^М©сновная проблема для анализируемой разновидности подразумевав - -мого выбора права заключается в том, что ссылка в договоре на отдельные бяормы того или иного права может рассматриваться еще в двух ипостасях — ^как выбор применимого права только для части договора (с сохранением Идойствия объективного договорного статута в оставшейся части) или -•Как5 инкорпорация конкретных норм иностранного права в текст догово- ;;ра (с полным сохранением действия объективного договорного статута).

р§8 нашей точки зрения, заранее невозможно дать ответ на вопрос о том, ^йакую роль имеет ссылка в договоре на отдельные нормы определенного ^права. Выбор решения зависит, среди прочего, от следующих факторов. Во-первых, необходимо установить, насколько широкий круг вопро- сов регулируется теми нормами, на которые имеется ссылка в договоре. ' Если ссылка сделана на кодифицированный акт одного из правопорядков континентальной правовой семьи и такой акт регулирует большую часть вопросов, возникающих между сторонами правоотношений (например,

ссылка сделана на ГК РФ в целом), то существуют весомые доводы в пользу того, чтобы считать такую ссылку самодостаточным индикатором подразумеваемого выбора всей правовой системы этой страны в целом.

Во-вторых, если стоит вопрос о наличии подразумеваемого выбора всей правовой системы в целом или прямо выраженного выбора права, применимого к отдельной части договора, то необходимо оценить допустимость частичного выбора права в конкретной ситуации. Если частичный выбор в соответствии с нормами международной частного права lex fori в конкретной ситуации является недопустимым, то в целях удовлетворения разумных ожиданий сторон и обеспечения правовой определенности предпочтительным является вывод о наличии подразумеваемого выбора права в целом.

В-третьих, следует обратить внимание на характер правовых норм, к которым имеется отсылка в договоре. Весьма проблематичным является признание в качестве самодостаточного индикатора подразумеваемого выбора ссылки на нормы публично-правового характера (такие, как нормы антимонопольного или валютного регулирования, нормы о социальном и меди-цинском страховании работников, технические, санитарные, гигенические и т.п. стандарты), действие которых не зависит от воли сторон. В большинстве случаев подобные ссылки лишь подтверждают осведомленность сторон о наличии определенных публично-правовых обязанностей, либо информируют контрагента о возможном возникновении таких обязанностей в ходе исполнения договора, но не свидетельствуют о наличии согласованной воли сторон на применение частноправовых норм того же правопорядка .

Так, в решении Верховного суда Германии от 25.02.1999 г. делается вывод о том, что ссылка в договоре строительного подряда на немецкие технические стандарты (DIN) является слабым индикатором (schwaches Indiz) подразумеваемого выбора права. Аналогичным образом, например, Верховный суд. штата Техас при вынесении решения от 21.11.2008 г. пришел к выводу отом, что ссылка в договоре подряда на законодательство штата Луизиана О социальном страховании работников не может быть расценена в качестве подразумеваемого выбора права этого штата в целом. Однако в решении от 07.12.2000 г. Верховный суд Германии пришел к выводу о том, что ссылка в договоре строительного подряда одновременно на немецкие технические

Едандарты (DIN) и порядок выполнения строительных работ (Verdingungs- Rainung für Bauleistungen - VOB) являются достаточным свидетельством ^наличия подразумеваемого соглашения сторон о выборе немецкого права. щ»,В отечественной практике суды и арбитражи достаточно осторожно Кодходят к правовой оценке ссылок сторон на отдельные положения определенного права. В качестве примера можно привести решение МКАС ^от. 27.04.2004 г. по делу № 156/2003. Договор на выполнение проек- гтной-изыскательских работ содержал следующее часто встречающееся на шрактике условие: «За невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по Договору исполнитель и заказчик несут имущественную от- ййтственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации». Состав арбитража пришел к выводу о том, что стороны рзбрали применимое право только в части, касающейся имущественной Втветственности. В оставшейся части состав арбитража определил применимое право, руководствуясь объективными российскими коллизионными Бюрмами. Характерно, что объективным договорным статутом также было Шризнано российское право, поскольку работы выполнялись на территории ^России. С нашей точки зрения, состав арбитража проявил излишнюю юбгорожность при оценке условия договора, отсылающего к российскому Ьграву. Возможно, данному условию был бы придан более значительныйвес; если бы объективным договорным статутом выступало другое право, не совпадающее с тем правопорядком, к которому сделали отсылку стороны.

Таким образом, следует прийти к выводу о том, что в зависимости от Обстоятельств ссылка сторон на отдельные нормы определенного права «может признаваться самодостаточным или кумулятивным индикатором Подразумеваемого соглашения сторон о выборе применимого права.

3) Использование терминологии или образца договора (проформы), характерных для определенной правовой системы Уже в работе Э. Рабеля можно встретить указание на то, что использование специфической американской правовой терминологии (в совокупности с другими индикаторами) может свидетельствовать О наличии подразумеваемого соглашения сторон о выборе права аме- риканской стороны договора. В Официальном отчете к Римской

конвенции обращается внимание на то, что составление договора в соответствии со стандартной проформой, основанной на положениях определенного права, может и в отсутствие прямо выраженной ссылки на это право служить достаточным индикатором реальной воли сторон. В качестве примера приводится форма ллойдовского полиса морского страхования, составленная на основе английского права.

Данная конструкция находит широкое применение в практике английских судов. Так, при рассмотрении дела Amin Rasheed Shipping Corp. v. Kuwait Insurance Co. английская Палата Лордов столкнулась с договором морского страхования, заключенным между страховой компанией из Кувейта и транспортной компанией, зарегистрированной в Либерии и имевшей свой головной офис в Дубай (ОАЭ). Страховой полис был составлен на английском языке и использовал проформу ллойдовского полиса, базирующуюся на нормах английского акта 1906 г. о морском страховании. В полисе использовались свойственные этой проформе выражения, некоторые из которых не имели смысла с точки зрения современного английского языка. В результате Палата Лордов пришла к выводу о том, что стороны исходили из применения английского права при заключении договора морского страхования.

Отчасти похожая ситуация возникла в английском деле Egon Olden- dorff v. Libera Corp. Договор чартера был заключен между компаниями из Германии и Японии и не содержал прямо выраженного выбора применимого права. Английский суд, основываясь на том, что сторонами была использована известная английская проформа договора чартера, а также согласовано проведение арбитража в Англии пришел к выводу о наличии подразумеваемого выбора сторонами английского права.

В известном немецком комментарии отмечается, что ссылка сторон на общие условия экспедирования, подготовленные и рекомендованные к применению германской ассоциацией экспедиторов (ADSp), признается в практике германских судов в качестве подразумеваемого выбора немецкого права, несмотря на то что в этих общих условиях нет условия о прямо выраженном выборе немецкого права.

В отечественной практике рассматриваемая разновидность подразумеваемого выбора пока не получила широкого применения, однако ее допустистъ признается в российской литературе. Так, А.С. Комаров отмечает, что ВБзйм из индикаторов подразумеваемого выбора права может служить «ис- Ц'пользование при формулировании прав и обязанностей сторон выражений и терминов, свойственных определенной национальной системе права» .

Следует согласиться с тем, что сознательное использование сторонами ВШзвесгной стандартной формы договора, имеющей четкую основу в нацио- Шдальном праве определенной страны, является если не самодостаточным, то, Щ во всяком случае, одним из кумулятивных индикаторов подразумеваемого Вавыбора права, поскольку свидетельствует о реальных намерениях сторон. Ip v От описанной ситуации следует отличать общие подходы к изложению |русловий договора. В частности, техника формулирования договорных усло- вий, свойственная англо-американским странам, отличается значительным ^Вввоеобразием по сравнению с техникой, обычно используемой в континентальных странах. Вместе с тем само по себе использование англо-амери- канской техники формулирования договорных условий в конкретном слу- §|чае вряд ли может признаваться в качестве индикатора подразумеваемого р.выбора права. Во-первых, одна или обе стороны, которые не прибегают к услугам профессиональных юристов, могут не подозревать о том, что до- g^roBop составлен с использованием техники, свойственной отдельным пра- вопорядкам. Во-вторых, в большинстве случаев будет невозможно точно ^Определить, какой из правопорядков в рамках англосаксонской правовой Ш|/семьи имели в виду стороны (например, английское право, право одного из Шштатов США, Австралии и т.п.). По-видимому, следует согласиться с вы- Р водом Дж. Мосс, которая посвятила рассматриваемому вопросу специ- Щбальную статью: «...стиль подготовки проекта договора, правовая техника и язык договора как таковые не являются достаточной основой для вывода ‘ о наличии подразумеваемого выбора права (полного или частичного)».

4) Указание в договоре места заключения договора или места исполнения обязательств Выше была описана практика ВТАК, в соответствии с которой указание сторонами места заключения договора, отличающегося от фактического, расценивалось в качестве подразумеваемого намерения сторон £ применять право страны, где находится согласованное сторонами в договоре место подписания договора. Следует отметить, что подобный подход никогда не был популярен в западноевропейских странах, что можно объяснить малым значением общей коллизионной привязки к месту совершения сделки.

Вместе с тем в судебной практике стран германской правовой семьи известную популярность имело использование в качестве индикатора подразумеваемого выбора указания сторон на место исполнения обязательств по договору, в особенности в ситуации, когда согласованное сторонами место отличалось от фактического места передачи товара, оказания услуг и т.п. В одном из ведущих немецких комментариев приводится следующий пример для иллюстрации действия данного индикатора. Если строительная фирма из Берлина заключила с румынским заказчиком договор на строительство туннеля в Румынии, однако в контракте стороны согласовали, что местом исполнения обязательства будет считаться Берлин, то можно сделать вывод о том, что стороны подразумеваемым образом согласовали применение немецкого права.

Данный подход подвергается серьезной критике в современной немецкоязычной литературе. Противники этого подхода обращают внимание на то, что стороны могут сделать в договоре определенное обозначение места исполнения обязательства по причинам, никак не связанным с выбором применимого материального права (например, в целях установления определенного налогового режима). Если говорить о юридических последствиях обозначения определенного места исполнения обязательства, то в деловом обороте оно может восприниматься в качестве согласования места альтернативной подсудности споров из договора, поскольку в процессуальном законодательстве большинства стран имеется норма об альтернативной подсудности споров из договоров по месту исполнения обязательства.

Следует согласиться с тем, что реальная воля сторон на применение определенного права может быть связана с обозначением в договоре места исполнения обязательства лишь в условиях, когда привязка к месту исполнения обязательства широко используется при определении объективного договорного статута, а потому роль данной привязки в международном частном праве хорошо известна. Не случайно активное использование места исполнения обязательства в качестве индикатора подразумеваемого выбора права имело место в середине XX в. в Германии, когда привязка к месту исполнения обязательства зачастую играла ключевую роль при определении договорного статута. Произошедший в странах Вападной Европы отказ от использования данной привязки при опре- ВШздии договорного статута должен привести к ослаблению роли данного фактора. Аналогичный процесс имел место в нашей стране в от- ношении согласованного сторонами места заключения договора: существенное уменьшение значения этой коллизионной привязки в рамках Определения объективного договорного статута привело к тому, что согласование сторонами в договоре места его заключения перестало рассматриваться в качестве подразумеваемого выбора применимого права. |-;Таким образом, следует сделать вывод о том, что указание сторонами

Евдоговоре места исполнения обязательств может расцениваться лишь ЯН^ ^качестве одного из кумулятивных индикаторов подразумеваемого вы- №бора права.

5) Язык договора, валюта долга и валюта платежа у. - В судебной практике некоторых стран данные факторы активно ис- ^ пользуются в качестве кумулятивных индикаторов подразумеваемо' Ыто выбора права. Однако значение этих факторов постоянно уменьшается, поскольку в подавляющем большинстве случаев они не свиде-тельствуют о реальном намерении сторон применять то или иное право. &ЬВыбор языка договора, валюты долга и валюты платежа обычно гдиктуется соображениями, не имеющими отношения к применимому материальному праву. В современном международном обороте английский язык приобретает характер универсального способа коммуникаций, поэтому его использование в качестве языка договора не способно внести ясность в вопрос о наличии реальной воли на применение или неприменение, к примеру, английского права.

Использование той или иной валюты в качестве валюты долга зависит от стабильности валюты и ее устойчивости к колебаниям курсов валют. Как известно, в прошлые годы даже в чисто внутренних договорах в России активно использовалась валютная оговорка, когда валюта долга выражалась в долларах США или других устойчивых мировых валютах. Очевидно, что данная договорная техника, направленная

на сведение к минимуму эффекта инфляции, не может расцениваться в качестве индикатора подразумеваемого выбора применимого права.

Аналогичным образом выбор валюты платежа может быть связан с устойчивостью соответствующей валюты или с учетом требований валютного законодательства стран места нахождения сторон и никак не отражать реальные намерения сторон в части выбора договорного статута.

С учетом этого следует прийти к выводу о том, что такие факторы, как язык договора, валюта долга и валюта платежа в большинстве случаев вообще не могут рассматриваться в качестве индикаторов подразумеваемого выбора применимого права.

Б. Индикаторы, вытекающие из иных обстоятельств дела

1) Заведенный порядок в отношениях сторон Э. Рабель отмечает, что стороны, которые в предшествующих однотипных договорах осуществили прямо выраженный выбор определенного права, могут подразумеваемым образом иметь в виду применение того же права к их новому договору, даже если в нем прямо выраженное условие о применимом праве отсутствует. В Официальном отчете к Римской конвенции указывается на то, что заведенный порядок, в соответствии с которым ранее те же стороны всегда осуществляли прямо выраженный выбор определенного права, может не оставить у суда сомнений в том, что и новый договор подчиняется тому же праву, если условие о применимом праве не было включено в договор при обстоятельствах, которые не свидетельствуют о намерении сторон изменить сложившийся в их отношениях порядок.

В качестве примера можно привести ситуацию, когда между сторонами было заключено рамочное соглашение о поставках товаров, в котором отсутствовало условие о применимом праве. В целях реализации этого соглашения стороны заключали отдельные договоры купли «продажи конкретных партий однотипного товара, причем в нескольких ранее заключенных договорах было прямо выраженно согласовано применение определенного права. Если из-за сжатых сроков поставки очередной партии товара стороны не успели оформить договор купли-продажи под эту партию товара, однако имело место заключение договора, подтвержденное конклюдентными действиями сторон (например, от-

кой товара и его принятием покупателем), то существуют весомые взводы в пользу признания наличия подразумеваемого выбора сторожами к поставке последней партии товара того же применимого права. КТаким образом, в зависимости от обстоятельств конкретного дела ^каведенный порядок в отношениях сторон, в соответствии с которым I^предшествующих однотипных договорах стороны достигали прямо вы- щраженного соглашения о применении определенного права, может рас- Всматриваться в качестве самодостаточного или кумулятивного индикато- Кра подразумеваемого выбора права.

2) Связь договора с другими договорами, содержащими условие о применимом праве В Официальном отчете к Римской конвенции отмечается, что прямо Тюыраженный выбор применимого права по связанным сделкам (related transactions) между теми же сторонами может в некоторых случаях рас- 5$сматриваться в качестве индикатора подразумеваемого выбора права. Необходимо различать «подчиненные» (несамостоятельные) сделки, направленные на изменение или прекращение ранее возникшего обязательства, с одной стороны, и самостоятельные договоры (пусть и носящие акцессорный по отношению к другому договору характер), с другой стороны. Если сделка направлена на изменение или прекращение ранее возникшего обязательства (например, сделка зачета однородных встречных требований, прощение долга, соглашение об отступном, новации, 'соглашение об изменении или расторжении договора), то в отсутствие прямо выраженного указания об ином, следует считать, что такие сделки автоматически входят в сферу действия обязательственного статута первоначального обязательства (п. 3) и 5) ст. 1215 ГК РФ, сг. 10(1) (Ь) и (d) Римской конвенции, ст. 12(1)(Ь) и (d) Регламента Рим I).

Сложнее квалифицировать ситуацию, когда сделки носят самостоятельный характер, однако с правовой (например, акцессорные договоры) или экономической точки зрения (например, цепочка договоров купли-продажи одной партии товара, в которой реальная поставка товара осуществляется напрямую от производителя конечному покупателю) представляют собой взаимосвязанные договоры. Очевидно, что необходимо различать ситуации, когда взаимосвязанные договоры заключены одними и теми же лицами или разными лицами.

В первом случае наличие прямо выраженного выбора применимого права во взаимосвязанном договоре в отсутствие доказа-тельств иного может рассматриваться как существенный индикатор наличия подразумеваемого выбора применимого права в другом договоре. В качестве примера можно взять описанную выше ситуацию с рамочным соглашением о поставках и отдельными договорами купли-продажи конкретных партий товара. Если в рамочном соглашении содержится прямо выраженный выбор применимого права, то данное обстоятельство может выступать самодостаточным индикатором подразумеваемого выбора права в договорах купли-продажи несмотря на то, что с юридической точки зрения такой договор является самостоятельным договором и может содержать прямо выраженный выбор другого применимого права. К данной группе примыкает ситуация, когда договоры заключены одним лицом с несколькими компаниями, входящими в одну группу лиц (например, с дочерним и материнским обществами), если из конкретных обстоятельств дела следует, что между этими компаниями существовали тесные отношения и заключение нескольких договоров с различными юридическими лицами было обусловлено налоговыми и т.п. соображениями.

Второй случай касается взаимосвязанных договоров, заключенных между различными лицами, не входящими в одну группу лиц. В судебной практике Великобритании и Франции и в этих ситуациях часто усматривается наличие подразумеваемого выбора. В ведущем английском курсе международного частного права приводятся примеры с договором чартера и коносаментом (наличие прямо выраженного выбора применимого права в чартере как подразумеваемый выбор того же права в коносаменте), а также сделкой выдачи гарантии или контр-гарантии (наличие прямо выраженного выбора применимого права в основном договоре как подразумеваемый выбор того же права для гарантии; наличие прямо выраженной выбора применимого права в гарантии как подразумеваемый выбор того же права для контр-гарантии) . В другом английском издании приводятся доводы в пользу аналогич-ного подхода для цепочек договоров купли-продажи одной партии товара (string sales contracts), предполагающих фактическое перемеще-

щнщрговара от производителя напрямую к конечному покупателю . ^^^Енцузская судебная практика и доктрина также либерально относятся к установлению наличия подразумеваемого выбора в акцессор- Вном договоре (например, договоре поручительства) права, в отношении которого сделан прямо выраженный выбор в основном договоре . ^^НпБолее осторожного подхода придерживается немецкая судебная практика и доктрина, которая исходит из того, что договоры с третьими ли- Йймами по общему правилу подчинены собственному договорному статуту, Бдосмотря на наличие юридической или экономической связи с другими ^Шшговорами, содержащими прямо выраженный выбор применимого пра- юва« Именно этот подход, очевидно, нашел отражение в тексте Регламен- яжРим I, поскольку в абз.(20) преамбулы наличие тесной связи с другим договором или договорами предлагается оценивать не в контексте категорий: подразумеваемого соглашения о выборе применимого права, а в связи р корректирующей оговоркой при использовании объективных коллизионных норм. Следует отметить, что данный подход также близок Шечесгвенной практике, в которой, например, право, применимое к акцессорным договорам (договорам поручительства, залога), традиционно цЬределяется независимо от права, применимого к основному договору. Щашм образом, следует сделать вывод о том, что связь договора «^другими договорами, содержащими условие о применимом праве и заключенными между теми же лицами, во многих случаях может расцениваться как самодостаточный индикатор подразумеваемого выбора пра- |**ва. Применительно к взаимосвязанным договорам, заключенным между вШ&различными лицами, речь можно вести не более чем о кумулятивном индикаторе подразумеваемого выбора права.

3) Ссылка сторон на определенное право в рамках судебного разбирательства В практике немецких судов сложился устойчивый подход, в соответсг- Ц вии с которым ссылки обеих сторон в ходе судебного разбирательства в сво- | их состязательных документах на право одной и той же страны (как прави- §^ло, на право суда) рассматриваются в качестве подразумеваемого выбора данного права . Данный подход сохранился и после реформы германского коллизионного права 1986 г., в ходе которой в немецкое международное частное право были имплементированы положения Римской конвенции.

В качестве характерного примера можно привести решение по делу, рассмотренному Верховным судом Германии в 1990 г. Между продавцом из Гонконга и немецким покупателем был заключен договор купли- продажи пуховиков. Между сторонами возник спор относительно расчета скидки к цене товара. Продавец из Гонконга предъявил иск в немецкий суд. Как истец, так и ответчик в своих процессуальных документах ссылались на материальное право Германии. На этом основании суд пришел к выводу о наличии между сторонами подразумеваемого соглашения о выборе немецкого права, несмотря на то что при определении объективного договорного статута существовали бы весомые аргументы в пользу применения права места нахождения продавца из Гонконга .

Верховный суд Германии в своей практике исходит из того, что подразумеваемое соглашение о выборе права путем обмена процессуальными документами с содержащимися в них ссылками на одно и то же право может быть признано и тогда, когда ранее (например, при заключении основного договора) стороны достигли прямо выраженного соглашения о применении другого права. Так, в решении Верховного суда Германии от 19.01.2000 г. отмечается, что соответствующие нормы Вводного закона к ГГУ (в свою очередь основанные на положениях ст. 3 Римской конвенции) не ограничивают возможность изменения ранее заключенного прямо выраженного соглашения о применимом праве путем подразумеваемого выбора сторонами другого применимого права. Данный вывод в равной степени применим к изменению соглашенияи о выборе права, осуществляемому в ходе судебного разбирательства.

Более того, в ряде случаев германские суды усматривали подразумеваемое соглашение о выборе применимого права в ситуации, когда одна сторона (как правило, истец) ссылалась на опреденное материальное право (как правило, право суда), а другая сторона ие заявляла возражении против применения такого права . »Несмотря на широкое применение описанных подходов в герман-ской судебной практике, они подвергаются постоянной критике со сто- Кроны немецких ученых. В наиболее концентрированной форме эта критика представлена в работах известного немецкого процессуалиста с-Х* Шака. Он полагает, что в большинстве случаев представители сто- |рон, ссылающиеся в ходе судебного разбирательства на право суда, вообще не осознают наличие коллизионной проблемы и не отдают себе Во%зета в том, что их ссылки на материально-правовые нормы опреде- ийтой страны (либо отсутствие возражений в отношении ссылок, ко- итаме- делает процессуальный оппонент) будут квалифицированы су- ром в качестве подразумеваемого соглашения о выборе права. В связи £с|ётим, по мнению германского автора, невозможно говорить о нали- йийгсоглашения сторон о выборе права, поскольку отсутствует осознан- Йое^Волеизъявление двух сторон соглашения (Erklärungsbewusstsein): ^кК|сожалению, процессуальное поведение сторон не во всех случаях Вршеет осознанный характер, чтобы

шШвВШтинстанции, просто не знают о том, что правовой спор потенциально Шожет быть решен на основании иностранного права; стороны рутин- Щым образом ссылаются на немецкое право без учета наличия проблем Вшёждунаоодного частного права. Если суд слепо следует предписани- р.ям. .немецкого права, то он превращает двусторонний “сон” (allseitiges Schlafen) в подразумеваемый выбор права. Тот кто спит, ничего не Швыбирает. Или иными словами, в оцениваемом волеизъявлении сторон в ходе процесса отсутствует осознанное волеизъявление сторон» . РПреобладающее мнение германской доктрины заключается что в описанной ситуации, когда спорящие стороны ссылаются в сво- их процессуальных документах на определенное право, суд обязан об- р ратить внимание сторон на наличие коллизионной проблемы и уточ- IV нить, действительно ли стороны желают на стадии судебного разбира- 

тельства заключить соглашение о выборе применимого права: «Если ни одна из сторон или только одна сторона увидела коллизионно-правовую постановку вопроса, тогда в соглашении о выборе права недостает необходимого осознания для выражения воли. Задав соответствующий вопрос, судья обязан убедиться в его наличии, прежде чем применять германское право как согласованное сторонами» .

В русле этого немецкого доктринального подхода развивается швейцарская судебная практика, которая находит поддержку в швейцарской литературе. Так, в одном из своих решений Верховный суд Швейцарии отметил следующее: «...с логической точки зрения о выборе права определенной страны и отказе от применения другого права можно говорить только тогда, когда стороны понимали существование вопроса об определении применимого права».

Следует подчеркнуть, что механизм, предлагаемый в работах немецких и швейцарских авторов, который обязывает суд удостовериться в наличии волеизъявления обеих сторон, направленном на выбор применимого права, неизбежно ведет к полному отказу от использования института подразумеваемого выбора права на стадии судебного разбирательства: при наличии подобного рода требований любой выбор права приобретает характер прямо выраженного. Многие ученые из германской правовой семьи не видят в этом проблемы и указывают на целесообразность исключения подразумеваемых соглашений о выборе применимого права на стадии судебного разбирательства. Более того, в некоторых странах данная идея нашла поддержку на законодательном уровне. В частности, § 11(2) Закона Австрии 1978 г. о международном частном праве предусматривает, что «не подлежит учету осуществленный только подразумеваемым образом выбор права в ходе (судебного) процесса» . 

йрледует согласиться с тем, что с догматической точки зрения невозмож- ^сгановить наличие соглашения о выборе применимого права (к которому Г применимы общие правила о сделках) в ситуации, когда одна из сторон ведет Iл.себя пассивно и не заявляет возражений против применения определенного Справа, на которое ссылается другая сторона. Равным образом с точки зрения Лц^рбщего учения о воле и волеизъявлении трудно констатировать наличие не Ирйеющего внутренних пороков встречного волеизъявления сторон на приме- гиШШние определенного права в ситуации, когда одна или обе стороны заблуж- ^даются относительно значения совершаемых ими процессуальных действий. йЬВмдном из ведущих немецких комментариев справедливо отмечается, что ^^Лавным догматическим препятствием на пути признания подразумеваемо-выбора права на основе процессуальных действии сторон является сде- ЯЙ^бчная природа соглашения о выборе права (rechtsgeschaftlicher Natur). |Еще одна практическая проблема связана с тем, что процессуальные Щрдкументы, как правило, подписываются не самими сторонами, а их пред- щсрзвителями, которые имеют полномочия, ограниченные совершением дооцессуальных действий в рамках конкретного судебного разбирательств! а. В то же время заключение соглашения о выборе применимого права Й&фенове общих положений об автономии воли в международном частном Вше предполагает наступление правовых последствий, выходящих за р$мки конкретного судебного разбирательства. В частности, при возник- Шшнии нового спора из того же договора будет считаться применимым то право, которое было согласовано в предыдущем судебном разбирательстве. Возникает сложная практическая проблема того, что процессуаль- |||ные представители, как правило, не будут иметь полномочий для заклю- чения подобного рода соглашений, чей правовой эффект выходит за рам- щїфлконкретного судебного разбирательства. В российской литературе •на данную проблему обращает внимание А.Б. Покровская: «По природе §|Воей соглашение о применимом праве не является актом процессуального характера, следовательно, субъект, избирающий право в ходе процесса, ... должен обладать полномочиями, аналогичными полномочиям на совершение гражданско-правовой сделки соответствующего вида» . 

Сложная практическая проблема также может возникнуть в случае, ко И да стороны включают в свой договор достаточно распространенное условий отом, что все последующие изменения условий договора могут быть совершены только в письменной форме, причем из толкования данного положения следует, что оно распространяется не только на материально-правовые положения договора, но и на содержащееся в нем соглашение о выборе применимого права. Могут возникнуть большие сложности в обосновании того, что адресованные суду процессуальные документы, а тем более устные выступления представителей сторон в ходе заседания представляют собой письменную форму, необходимую для изменения соглашения о выборе права.

Однако попробуем посмотреть на проблему не с догматической точки зрения, а с позиции оценки различных нормообразующих факторов. В большинстве случаев в рассматриваемой ситуации не будут затрагиваться интересы оборота. Как мы установили выше, с точки зрения индивидуальных коллизионных интересов принцип автономии воли обычно является для сторон предпочтительным в сравнении с объективными коллизионными привязками. Если стороны своими конклюдентными действиями демонстрируют расположенность к применению определенного права, то необходимы веские причины для того, чтобы игнорировать подобные действия сторон или подвергать их повышенному судебному контролю. Предоставление одной из сторон возможности отрицать на более поздних стадиях судебного разбирательства правовые последствия сделанных этой стороной ссылок на нормы права определенной страны граничит с нарушением принципа добросовестности . В особенности сомнительной эта конструкция выглядит применительно к разрешению споров из предпринимательских и иных экономических споров, стороны которых являются профессиональными участниками оборота и, как правило, представлены в процессе профессиональными юристами.

С точки зрения материальных факторов предлагаемая активная роль суда вступает в противоречие с природой договорных отношений, которые с точки зрения как материально-правового, так и про- цессуально-правового регулирования основаны на принципе диспозитивности* Возникает вопрос о том, почему в других сходных случаях ^проявляет аналогичной инициативы и не разъясняет заинте- [эИИр&ванной стороне правовые последствия ее процессуальных дейст- ШЙ^ила^действия. В частности, напрашивается аналогия с такими Ишя&тутами, как исковая давность, уменьшение неустойки, несо- мрзмерной последствиям нарушения обязательства, направление |^^таордні.в^третейский суд (при наличии заключенного между ними |щ№юет^йского соглашения) или другой государственный суд (при на- Іричйи заключенного сторонами пророгационного соглашения), алее, не ясно, насколько подробные и глубокие пояснения суд дол- жен давать сторонам по вопросу о применимом праве. Очевидно, что если ждяіОфаничится указанием на то, что ссылки сторон на определенное пра- ЙІадмЬгут быть квалифицированы судом в качестве выбора применимого Шправа. то правовые последствия такого выбора все равно останутся неяс- айтьТми для одной или обеих сторон, которые интересует не вопрос о при- ^В^нимом праве как таковой, а материально-правовой результат разрешения спора на основе того или иного права. Если быть последовательным, «щШриедует признать, что любимое германскими авторами «осознанное ^Ншмгизъявление» (Егк1аП^5Ье\У1155І5ЄІп) сторон будет иметь место лишь ;В,томслучае, когда суд объяснит сторонам, какие материально-правовые 1ЁЖОРМЫ будут применены им при достижении или недостижении сторо- Вшами г соглашения о выборе права. Однако разработка судом для сторон НЩркрго «меню» с материально-правовыми решениями, основанными на раюименении различных правопорядков, явно нарушает принцип состя- Щ|||:|1льности сторон и превращается в обременительную (если не сказать Непосильную) задачу для суда, приходя, таким образом, в противоре- ірірпіе с одним из коллизионных факторов, относящимся к группе интере- ; сов правопорядка (интерес в облегчении стоящих перед судом задач). геДаким образом, анализ нормообразующих факторов свидетельствует ^пользу предпочтительности применения того права, на которое стороны ЁШР^ылаются в своих процессуальных документах. Возникает вопрос о том, возможно ли подобрать подходящий правовой институт (создать догматическую конструкцию), который смог бы оптимальным образом реализовать данное предпочтительное решение, не вступая в непримиримые противоречия с другими частноправовыми конструкциями. Вполне естественным при этом является обращение к опыту других зарубежных стран.

Функцию, которую в германской судебной практике реализует подразумеваемое соглашение о выборе применимого права в ходе судебного разбирательства, в целом ряде других стран выполняют различного рода процессуальные механизмы. Эти процессуальные механизмы объединяет то, что все они, так или иначе, основаны на процессуальном принципе диспозитивности и ставят применение иностранного права в зависимость от совершения сторонами судебного разбирательства тех или иных действий (бездействия), с которыми ассоциируются определенные правовые последствия. Отличительной чертой всех подходов также яв-ляется признание предпочтительности применения права суда в ситуации, когда применение иностранного права не обусловлено какими-то важными соображениями. Сторонники использования этих процессуальных механизмов исходят из того, что для применения иностранного права недостаточно указания коллизионной нормы или санкционирования соглашений сторон о выборе права - для запуска действия этих норм международного частного права необходимо выражение воли сторон уже на стадии судебного разбирательства. Не случайно для обозначения данных подходов было предложено использовать термин «теория факультативного применения коллизионных норм» (facultative ог optional choice of law, fakultatives Kollisionsrecht) . В последние годы в зарубежной доктрине наблюдается повышенное внимание к этой теории, которая практически не получила известности в отечественной литературе.

ВЦ кЙггературе иногда встречается упрощенный взгляд на проблему, в со- [ЙЩгсгвии с которым отказ суда от применения коллизионных норм по соб- ; £ГГВенцой инициативе автоматически приравнивается к использованию под- шсоответствии с которым иностранное право рассматривается не как щравовые нормы, а как фактические обстоятельства дела. Подобное смеше- риедаух различных элементов (вопроса о применении судом коллизионной шормы по собственной инициативе и вопроса об установлении содержания Внййранного материального права, к которому отсылает примененная кол- Йяайбнная норма) наблюдается, например, в диссертации И.А. Некрасо- ^ва^сЬторый полагает, что одна из характеристик подхода к иностранному шсгному праву как к фактическому обстоятельству, - это применение кол- вшэионных норм по инициативе участников судебного разбирательства. ДШрубежной науке международного частного права подчеркивается, что юёобходимо различать два элемента процедуры применения иностранного трава, поскольку использование одного элемента совершенно необязатель- рйоНсвязано с обязательным использованием другого элемента (например, Применение коллизионных норм судом ex officio не исключает возложе- |ние на стороны бремени доказывания содержания иностранного права) .

ЩВ [законодательстве, судебной практике и доктрине иностранных государств используются разные варианты теории факультативного применения жрХлизионных норм, в которых придается несовпадающее значение указанным двум элементам процесса определения применимого права и установления его содержания. Рассмотрим основные варианты данной теории.

Англосаксонская модель. Наибольшую известность имеет ан- глосаксонская модель, в соответствии с которой иностранное право рассматривается в качестве вопроса факта, бремя доказывания которого ;{как и в отношении обычных фактических обстоятельств дела) лежит КЗ сторонах судебного процесса. Английский суд лишен возможности устанавливать содержание иностранного права по собственной инициативе й исходит из фикции того, что, пока не доказано иное, иностранное материальное право полностью совпадает с английским материальным правом. Важно отметить, что этот подход применяется как в ситуации, когда применение иностранного права вытекает из объек тивных коллизионных норм, так и при наличии соглашения сторон о вы боре иностранного права. Так, при вынесении решения по делу А1ц minium Industrie Vaasen B.V. v. Romalpa Aluminium Ltd. английский суд, несмотря на содержавшийся в договоре прямо выраженный выбор голландского права, применял исключительно нормы английского права, поскольку ни одна из сторон в ходе судебного разбирательства не делала заявления о необходимости применения голландского права. Преобладающее мнение английских комментаторов основано на том, что положения Римской конвенции и Регламента Рим I не затрагивают подход, сложившийся в английском общем праве (common law), поскольку вопросы доказывания и процесса исключены из сферы действия данных документов. Необходимо также отметить, что в некоторых исключительных случаях английские суды считают необходимым применение иностранного права по собственной инициативе, однако перечень таких исключении является предметом оживленных дискуссии .

В принципе и в английской юридической терминологии различаются само заявление стороны о необходимости применения иностранного права на основании коллизионной нормы или соглашения сторон о выборе применимого права (pleading), с одной стороны, и доказывание содержания иностранного права (proof), с другой стороны. Однако на практике четкое разграничение между этими двумя элементами не проводится, поскольку доказывание стороной содержания иностранного права логически всегда подразумевает то, что ранее эта сторона заявила о необходимости применения такого права.

Разграничение двух элементов применения иностранного права приобретает практическое значение в американском коллизионном праве. Если в вопросе об определении применимого права в США продолжает при- шеняться английский подход (сторона должна сделать заявление о необ- Ийгшшости применения иностранного права), то процедура установления ИВодержания иностранного права характеризуется в США существенным ВИ|8£образием, поскольку суд вправе принимать меры по установлению со- В держания иностранного права по собственной инициативе. Так, Прави- fooA4A принятых в 1966 г. Федеральных правил гражданского процесса ^И©ОТЯ?матривает, что «сторона, которая намерена поднять вопрос, касаю- щийся права иностранного государства, должна сделать заявление в ходе ррйцесса или иное разумное письменное заявление. Суд, устанавливая ЕШюдержание иностранного права, может использовать любые относимые |ННШ|аяериалы или источники, включая свидетельские показания, вне зависи- Вшости от того, представлены они стороной или нет, а также допустимы ли Щрни в?с0ответствии с Федеральными правилами о доказательствах. Выво- Щдьг суда должны расцениваться как постановление по вопросам права».

2) Французская модель. Значительным своеобразием отличается в^^^нцузский вариант теории факультативного применения коллизион- Щных норм. Зарождение специфического французского подхода связано #даёшением Кассационного суда Франции от 12.05.1959 г. по делу Bis- ШшМЩ В французский суд было подано заявление о разводе. Оба супруга Щявлялнсь гражданами Испании, при этом супруга, подавшая заявление, проживала во Франции, а супруг продолжал проживать на территории ВШспании. В соответствии с коллизионной нормой, применявшейся в тот йериод времени французскими судами, в данной ситуации подлежало при- ршенению испанское право как право общего гражданства супругов. Однако/ни одна из сторон в ходе судебного процесса не заявляла о применении Испанского права, и французский суд решил дело на основе норм французского права. Кассационный суд Франции оставил данное решение в^силе, указав, что в отсутствие заявления одной из сторон о необходимости применения иностранного права, французский суд не обязан применять коллизионные нормы по собственной инициативе, поскольку они не 'относятся к нормам международного публичного порядка . В решении от 02.03.1960 г. по делу Compagnie algérienne de Credit et de Banque v. 

Chemouny Кассационный суд Франции дополнительно подчеркнул, что; французский суд не лишен права применять иностранное право по собсг-1 венной инициативе, однако речь идет о праве, но не обязанности судаУ

С 01.01.1976 г. были введены в действие первые две книги НОВОГО.! Гражданского процессуального кодекса Франции. Статья 12 нового ко Л декса содержит указание на применение иностранного права в случаях, прет 1 дусмотренных нормами международного частного права, а также вводит новый процессуальный институт прямо выраженного соглашения сторон | (accord procedural) о применении французского материального права в изъятие из положений французского коллизионного права. Этот новый инсти-1 тут процессуального соглашения сторон существенно отличается от привычной коллизионной конструкции соглашения о выборе применимого права.

Во-первых, процессуальные соглашения о применении французского права могут заключаться и в тех областях, в которых коллизионный принцип автономии воли сторон не действует. Критерием для определения допустимости заключения процессуального соглашения является не императивный или диспозитивный характер коллизионной нормы, регулирующей соответствующий вид отношений, а наличие процессуальной диспозитивности в вопросе распоряжения соответствующим правом (допустимость отказа от иска, признания иска или заключения мирового соглашения по данному вопросу). Таким образом, сфера применения процессуальных соглашений о применении права является значительно более широкой и охватывает практически все имущественные частноправовые отношения. В работе Г. Вагнера дается интересное объяснение того, почему на стадии судебного разбирательства допустимы более широкие границы для соглашений сторон о выборе применимого права. Он отмечает, что автономия воли в международном частном праве, как правило, ограничивается в целях защиты слабой стороны в договоре, а также третьих лиц, не участвующих в заключении соглашения о выборе применимого права. По мнению германского автора, эти опасения отпадают на стадии судебного разбирательства, которое не затрагивает права третьих лиц и выравнивает экономическое неравноправие участников договора.

ВШгвторых, процессуальное соглашение действует только в рамках Ишнкретного судебного процесса и прекращает свое действие после завершения этого судебного разбирательства. Если впоследствии между по тому же договору возникнет другой спор, то про- Ирсеуальное соглашение, заключенное сторонами в рамках предыдущего Вт&цёсса;;не будет иметь юридического значения. В противоположность ИрртбмУ; заключение обычного коллизионного соглашения о выбора приме- ^Шмого^ррава предполагает его применение к любым спорам из соответ- |Дкетв^щего договора . Данная особенность процессуальных соглашений ^^шшо^снимает проблемы, связанные с наличием у процессуальных ^представителей необходимых полномочий на заключение соглашения, ^а^гакже присутствием в договоре условия о том, что все последующие йкизменения условий договора должны совершаться в письменной форме. ИВ-£Гретьих, предусмотренное ст. 12(3) нового Гражданского про- визуального кодекса Франции процессуальное соглашение может пре- ^Е^матривать договоренность о применении только французского, но не graocipaHHoro права.

Иш[риентируясь на новые законодательные положения, Кассаци- суд Франции в двух решениях, вынесенных в октябре 1988 г., М®рРинял попытку пересмотра ранее сложившихся подходов к при- менению коллизионных норм. При вынесении этих решений высшая судебная инстанция Франции истолковала ст. 12(1) нового ГПК ВШранции как норму, устанавливающую обязанность французского суда Вкприменять коллизионные нормы ex officio. Отход от данного принципа ЩЗыл возможен только в силу достижения сторонами прямо выраженного Нбдоцессуального соглашения о применении французского права (accord BgftQcedural). По свидетельству западных специалистов, во французской ^^Л|р>ктрине того периода эти судебные решения были восприняты как ра- ШШшкальное изменение подходов к применению коллизионных норм . Однако уже в начале 90-х гг. XX в. практика французского Кассационного суда возвращается к состоянию, в котором она находилась до принятия двух решений в октябре 1988 г. В решении от 10.05.1995 г. 

высшая судебная инстанция Франция попыталась сформулировать общие подходы к проблеме. В этом решении отмечается, что французские суды обязаны применять коллизионные нормы ex officio ТОЛЬКО В трех случаях: 1) если одна из сторон ссылается на необходимость применения иностранного права; 2) если принцип диспозитивности не действует в отношении спорного субъективного права; 3) если коллизионная норма установлена в обязательном для Франции международном договоре43?.

В последующем сфера действия сформулированных ограничений из правила о факультативном применении коллизионных норм была еще более сужена. Так, в решении от 26.05.1999 г. по делу Mutuelle de Mans IARD с. M. Boedec et autres Кассационный суд Франции согласился с применением французского права, несмотря на то что спорная ситуация покрывалась действием коллизионных норм Гаагской конвенции 1955 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, и эти коллизионные нормы отсылали к праву Германии. 

Параллельно с описанной судебной практикой по вопросу о применении коллизионных норм развивалась французская судебная практика об установлении содержания иностранного права. Долгое время преобладающим считался подход, установленный в двух решениях французского Кассационного суда (решение от 25.05.1948 г. по делу Lautour и решение от 24.01.1984 г. по делу Thinet). Французский суд высказался в пользу возложения бремени доказывания содержания иностранного права на стороны судебного разбирательства. Своеобразие этого подхода заключалось в том, что бремя доказывания возлагалось не на ту сторону, которая заявляла о необходимости применения иностранного права, а на ту, чье требование в силу указания коллизионной нормы или соглашения о выборе права основывалось на иностранном праве. Например, в ситуации, когда лицо предъявляло иск о возмещении вреда здоровью, причиненного на территории иностранного государства, оно несло бремя дока-зывания содержания права по месту причинения вреда, несмотря на то что эта сторона предпочла бы применение права суда, а на ино- ргранное право ссылалась другая сторона. Неисполнение обязанно- ЩВЩяо Доказыванию содержания иностранного права влекло отказ В|ШискеШэд н а ко если суд приходил к выводу, что установление содер- Н^^^Шностранного права было затруднительным по объективным

причинам, т° он мог разрешить спор на основании права суда . Втадосанный подход был скорректирован французским Кассационным суд о м в решениях от 05.11.1991 г. и от 16.11.1993 г. Выс- бная инстанция Франции провела параллель с решением вопроса о применении коллизионных норм: французские суды только ^р^гдашбязаны устанавливать содержание иностранного права ex officio, Щкогда;*существует обязанность ex officio применять коллизионные нор- ^Кш^Кроме того, было скорректировано распределение бремени до- •• Оказывания в ситуациях, когда суд был не обязан самостоятельно уста- ?ч навливать содержание иностранного права: данное бремя теперь воз- Щ.'латалось на сторону, которая заявляла о необходимости применения Яшрртранного права. В случае непредставления стороной доказательств Ищдержания иностранного права французские суды применяют lex fori , аким образом, вариант теории факультативного применения колли- ^^ВмШшых норм, используемый во французской судебной практике, как ®^рШийский вариант, характеризуется совпадающим подходом к двум ^юлейентам применения иностранного права - использованию колли- |донных норм и установлению содержания иностранного права. В от- Шчие от английского подхода, французский суд во всех случаях имеет {храво (но не обязанность!) по собственной инициативе применить кол- ^^1шГйонные нормы и принять меры к установлению содержания иност-

Sfeaiffioro права. Кроме того, во французской практике более определен- яЩШщШ. й Щ и *ю$еформулированы исключения, при наличии которых французский обязан применять коллизионные нормы и устанавливать содержали#' иностранного права ex officio: это все случаи, когда принцип дис- ВЮрзйтивности не распространяется на спорное субъективное право, ИШ^лгакже сфера действия коллизионных норм, унифицированных полпредством обязательных для Франции международных договоров, р, По свидетельству Т. де Бура подход, аналогичный французскому, ^применяется в судебной практике Люксембурга. В значительной степени аналогичный подход используется также в судебной практике Да-1 нии и Финляндии.

(3) Венгерская модель. В отдельный вариант теории факульта-1 тивного применения коллизионных норм можно выделить описанный! выше французский институт прямо выраженного процессуального со-1 глашения сторон о применении lex fori (accord procedural) в его букваль-1 ном выражении в ст. 12(3) нового ГПК Франции. Отличительной 1 чертой этого варианта можно считать исключение применения колли-1 зионных норм только при наличии прямо выраженного согласия обе-1 их сторон на применение другого права (права суда). Однако в реаль-\ ности французские суды не стали предъявлять к процессуальным со- j глашениям требование о наличии прямо выраженного согласия обеих сторон на применение французского права, признавая наличие подобных соглашений и в ситуации, когда одна сторона ссылается на французское право, а другая сторона не заявляет против этого возражении .

Признакам описанного варианта теории факультативного применения коллизионных норм соответствует подход венгерского законодателя: в соответствии с § 9 Указа 1979 г. о международном частном праве «если обе стороны просят не применять подлежащее применению согласно положениям настоящего Указа иностранное право, вместо него подлежит применению венгерское право или, при возможности выбора (права сторонами), - избранное (ими) право».

Этот вариант теории факультативного применения коллизионных норм также находит поддержку в доктрине некоторых других стран .

(4) Голландская модель. Т. де Бур выделяет в качестве отдельной разновидности теории факультативного применения коллизионных норм так называемый голландский вариант, который сложился в практике голландских судов при рассмотрении дел о разводе. Для применения голландского права по данной категории дел было достаточно того, что заявитель ссылается в голландском суде на применение голландского права, а другая сторона не заявляет против этого возражении . ЯВ<Р^§гттрй ргочки зрения, к данному подходу также близко реальное при- НШёние института accord procedural во французской судебной практике. |W^0)rMö4&/ib Флесснера и де Бура. Выше уже отмечалось, что фа- ИНрЩтивное применение коллизионных норм (их применение только Нррсновании заявления стороны в процессе) не обязательно влечет ав- ^^^щшкоё возложение бремени доказывания иностранного права на бороны и освобождение суда от обязанности устанавливать содержание шостранного права ex officio. Следует согласиться с германским исследо- ‘Г^Вагнером, который отмечает: «Учение о факультативном кол- рёйонном праве совместимо с точкой зрения, в соответствии с которой суйЩолжен в силу своего должностного положения изучать доступные ^Яочники, когда правовой спор подлежит разрешению на основании ^вдВшнного права в силу того, что как минимум одна из сторон сослалась на его применение. Настоящей проблемой является не процессуаль- ^^^&ш-етатус иностранного права, а статус коллизионного права ... Принцип iura novit curia (“суд знает право”) говорит только о том, что содержание правовой нормы внутреннего права не требует доказывания, но не ^^рсЩ)М, что правовая норма должна применяться против воли сторон» . Р^В'связи с этим в литературе был предложен еще один вариант теории фа- Ишьтативного применения коллизионных норм, который в большей степени Воовместим с традиционными подходами к международному частному праву ]|рранах германской правовой семьи (и в том числе в России). Этот вариант исходит из четкого разделения факультативного применения коллизионных норм, с Одной стороны, и вопроса об установлении содержания иностранного Права, с другой стороны. Согласно данному варианту суд применяет коллизионные нормы (или соглашение сторон о выборе права) только в том случае, |если в ходе судебного разбирательства хотя бы одна из сторон заявит о необхо- |рзмости применения иностранного права. Таким образом, коллизионные нор- |й~имеют факультативный характер, поскольку в отсутствие заявления хотя бы одной из сторон о применении иностранного права презюмируется обра- В&ение суда только к собственному материальному праву. Принцип факультативного применения коллизионных норм не ограничен сферой действия принципа автономии воли в международном частном праве и действует в отноше- ||Снйи споров по поводу любых субъективных прав, которыми сторона может свободно распоряжаться . Однако если хотя бы одна из сторон заявила о не-обходимосги применения иностранного права, и данное заявление соответсгд вует указаниям коллизионных норм (или соглашения сторон о выборе праващ то суд. обязан относиться к применимому иностранному праву как к вопрос! права и предпринимать активные действия по установлению его содержаний!

Именно такой вариант теории факультативного применения коллизи! онных норм описывается в качестве предпочтительного в работах наибоЦ лее влиятельных сторонников теории - германского ученого А. Флесс§ нера и голландского исследователя Т. де Бура. Вот как резюмирует своим воззрения Т. де Бур: «Для меня существенной характеристикой факульД тативного выбора права является свобода, которая разрешает сторонам« поднимать или не поднимать коллизионный вопрос (в ходе судебногощ процесса). Если ни одна из сторон этого не делает, то подлежит при-щ менению право суда, даже если коллизионные нормы права суд а отсы- 1 лают к иностранному праву и даже если применение такого права не 1 представляет проблемы для суда. С другой стороны, если одна из сто- і рон желает использовать иностранное право, применимое в соответствии 1 с коллизионными нормами права суда, суд должен применять его, как і будто это право является его собственным. Если стороны желают и спо- 1 собны предоставить информацию о его содержании, то это замечательно, 1 но в принципе в обязанности суда входит разрешение дела в соответст- -3 вии с применимым правом, как отечественным, так и иностранным».

В иностранной литературе теория факультативного применения коллизионных норм подвергается серьезной критике. Сторонники данной теории пытаются представить не менее убедительные контраргументы в ее поддержку. Подробный анализ этой дискуссии выходит за рамки настоящей работы.

^ЮК'шелей настоящей работы важно констатировать, что в целом ^Шде^^грдн проблема выбора применимого права в ходе судебного раз- ^^ЧЯИшд»ства решается не на основе коллизионного института автоно- #ии .воли історон, а с помощью особых процессуальных механизмов.

на спорность многих положений теории факультативного Шия коллизионных норм в различных ее вариациях, следует Ирризнать, >>что в сфере договорных обязательств существуют весомые приводы в ^пользу того, чтобы материально-правовая диспозитивность ИШарового регулирования находила адекватное выражение в процессу- Шальньїх рравилах. В ситуации, когда в рамках конкретного судебного щразб^^уельсгва затрагиваются исключительно индивидуальные инте- ^^есьі;.сгїорящих сторон, было бы странным навязывать сторонам в от- :...:-сутствие их выраженного волеизъявления применение иностранного ЯЗправа* если функции осуществления правосудия значительно более эф- ИЕ^ктивно выполняются судом при применении его собственного права.

Возможность выявления соглашения сторон о применении права іВрздаз^едствие пассивного поведения одной из сторон (например, полно- Ш игнорирования ответчиком ведущегося против него судебного разбира- ЯЩХьства) не должна становиться непреодолимым препятствием для реализации наиболее эффективных правоприменительных решений. Сложно М^^^Хшласиться с Т. де Буром в том, что по вопросам, в которых междуна- «йфрдное частное право ставит во главу угла принцип автономии воли, труд- |§і?нр.їртвергать процессуальную диспозитивность и основанное на ней право Шороны заявлять или не заявлять различные требования или возражения, основанные на тех или иных правовых нормах: «...против доктрины Факультативного применения коллизионных норм трудно спорить в любой Шїбласти, где признается автономия воли сторон, даже если она ограничена свободой выбора права суда. Поскольку обозначение применимого права полностью предоставлено сторонам, они определяют, какое право применимо, как реализуя свою свободу выбора, так и воздерживаясь от ее реализации, - восприятие автономии воли сторон является ясным свидетельством того, что определение применимого права не находится под воздействием доминирующих соображений публичного порядка». В другом месте своей работы Т. де Бур характеризует факультативное применение коллизионных норм как «негативную обратную сторону» (negative counterpart) позитивного принципа автономии воли сторон .

С нашей точки зрения, при построении оптимального процессуального механизма определения договорного статута на стадии судебного разбирательства можно обратиться к институту арбитражного соглашения, в отношении которого данный механизм хорошо проработан. В соответствии с п. 1 ст. 8 Закона РФ от 07.07.1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» «суд, в который подан иск по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, должен, если любая из сторон попросит об этом не позднее представления своего первого заявления по существу спора, прекратить производство и направить стороны в арбитраж, если не найдет, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может бьггь исполнено». Данное правило уточняется применительно к категориям российского арбитраж-ного процесса в п. 5) ст. 148 АПК РФ: государственный арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после принятия к производству установит, что «имеется соглашение сторон о рассмотрении данного спора третейским судом, если любая из сторон не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в арбитражном суде первой инстанции заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде, за исключением случаев, если арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено».

Таким образом, в ситуации, когда одна сторона желает рассмотрения спора в государственном суде, несмотря на заключенное ранее арбитражное соглашение, а другая сторона представляет в государственный суд возражения по существу спора или ведет себя пассивно, не за- являя возражений против рассмотрения дела в государственном суде, Читается, что сторонами согласовано рассмотрение конкретного спора ^цсударственном суде. Важно обратить внимание на то, что в данном Вдоучае речь не идет об изменении или прекращении ранее заключенно- ^Ггхшрбдггражного соглашения: соответствующая сторона может не осознавать, что своими процессуальными действиями она делает невозможным рассмотрение спора в арбитраже, сторона вообще может не делать ЕЩтсакого волеизъявления на этот счет, представитель стороны может Еабладать исключительно процессуальными полномочиями на ведение Щкела в государственном суде. Вместо этого процедура согласования ком- ^ю&ентного форума реализуется с помощью специального процессуаль- Щнош механизма, основанного на утрате стороной права на возражение, Вкбтррое не было сделано своевременно. Важно также подчеркнуть, что Юданный механизм ограничен рамками конкретного судебного разбирательства: если впоследствии будет инициировано новое судебное разби- Иэательство между теми же сторонами по тому же договору, содержащему Ншюитражную оговорку, то у ответчика вновь появляется возможность Едаоевременно сделать заявление о направлении сторон в арбитраж.

Оптимальным также выглядит момент времени, до которого сторона шдолжна сделать соответствующее процессуальное возражение - не позд- Щнее. дня представления своего первого заявления по существу спора в го- ^^дарственном суде первой инстанции. Установление данного времен- ^^ного предела способствует эффективному ведению процесса, поскольку ^Чрозволяет на ранней процессуальной стадии внести ясность в вопрос . (^наличии компетенции государственного суда на рассмотрение спора. *-С. нашей точки зрения, описанный процессуальный механизм мог бы найти эффективное применение при определении договорного статута - во всяком случае в отношении споров из предпринимательских и иных эконо- ганж^мических отношений, рассматриваемых в государственных арбитражных рсудах. При наличии ссылки истца в исковом заявлении на нормы россий- х ского материального права государственный суд по вопросам, охватывае- £Гмым сферой действия принципа автономии воли сторон и принципа про- цессуальной диспозитивности, должен применять иностранное право (к которому отсылают российские коллизионные нормы или соглашение сгоставления своего первого заявления по существу спора в государственном суде первой инстанции сделает соответствующее процессуальное заявление. При наличии подобной ссылки одной из сторон на иностранное право государственный суд должен установить содержание норм иностранного права в соответствии с действующими правилами ст. 1191 ГК РФ.

Таким образом, предлагаемый в настоящей работе процессуальный механизм определения договорного статута на стадии судебного разбирательства представляет собой сильно редуцированный вариант теории факультативного применения коллизионных норм (модель Флесснера и де Бура). Ограниченность этого процессуального механизма проявляется в том, что его предлагается использовать только для определения применимого права в отношении договорных обязательств, для которых российский законодатель допускает коллизионную автономию воли сторон. Санкционирование законодателем автономии воли сторон в данном случае является свидетельством того, что среди нормообразующих факторов преобладают индивидуальные коллизионные интересы, что делает закономерным использование процессуального механизма, основанного на принципе дис- позитивности. При наличии в российском международном частном праве ограничений автономии воли сторон предлагаемый процессуальный механизм может применяться лишь в той части, в которой стороны могут свободно выбирать применимое материальное право.

Заявление хотя бы одной из сторон в ходе судебного разбирательства о необходимости применения иностранного права переводит ситуацию на привычные «рельсы», когда государственный суд применяет соответствующие коллизионные нормы и принимает меры к установлению содержания иностранного права.

Предлагаемый процессуальный механизм, с одной стороны, помогает реализовать наиболее эффективное решение проблемы определения применимого права на стадии судебного разбирательства, а с другой стороны, не имеет тех недостатков, которые свойственны попыткам объяснить применение определенного права через институт подразумеваемого соглашения о выборе права.

Суд кассационной инстанции отметил, что в заключенном сторонами договоре не определено применимое право, «од- Йако тот факт, что истец обратился с иском о взыскании задолженности Хоздоговору, сославшись на нормы российского права, а ответчик свои ^возражения также обосновывал ссылками на нормы российского пра- Е|ійа|їсвйдетельствует о том, что между сторонами фактически имеет мес- нжрго^пдследующее соглашение о применимом праве. В связи с этим суд Иабоснованно разрешил спор, применив нормы российского законодательства». Таким образом, суд кассационной инстанции признал неправомерными ссылки стороны на коллизионные нормы из ст. 1211 ГК §?РФ уже на стадии подачи кассационной жалобы, несмотря на то что Рробращение к российским коллизионным нормам, скорее всего, привело

Ёрэы к выводу о необходимости применения китайского права (договор ^В&подряда на ремонт судна был заключен между российским заказчиком и китайским подрядчиком, причем ремонт судна происходил на терри- ргории Китая).

^Аналогичный подход сформулирован в одном из постановлений Федерального арбитражного суда Московского округа: «Принимая во внимание, что истец сослался в исковом заявлении на нормы российского щнща, а ответчик сделал письменное заявление о применении при рассмотрении настоящего спора норм российского права, арбитражный суд вделал правильный вывод о том, что стороны договора выбрали право

Необходимо отметить, что российские суды признавали наличие подразумеваемого соглашения сторон на стадии судебного разбирательства и в тех случаях, когда в тексте договора содержался прямо выраженный выбор иностранного права. В качестве примера можно привести постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10.08.1999 г. Проигнорировав содержавшийся в договоре прямо выраженный выбор применимого права, российский суд обосновал применение российского материального права следующим образом: «Несмотря на то, что договором сторон определено, что к отношениям из заключенного между ними договора применяется право Республики Беларусь, ОАО “Минский приборостроительный завод*’ основывал свои исковые требования на нормах российского законодательства. Встречные исковые требования ЗАО “Орэс плюс" также основаны на нормах российского законодательства. Это свидетельствует о том, что стороны представленными суду письменными документами подтвердили свое согласие на разрешение спора в соответствии с правом Российской Федерации. Эти действия правомерно расценены судом как последующее соглашение о праве, применимом к внешнеэкономической сделке, что соответствует п. 1 ст. 166 Основ гражданского законодательства СССР».

Аналогичный подход используется в МКАС. Так, в решении от 10.10.2007 г. по делу № 12/2007 МКАС разрешил спор по иску итальянского продавца к российскому покупателю. В договоре стороны не определили применимое право, и у состава арбитража возникла потребность в определении национального права, которое подлежит применению по вопросам, не урегулированным Венской конвенцией 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров. Несмотря на то, что применение российских коллизионных норм могло с большой степенью вероятности привести к признанию в качестве применимого права Италии (как права страны продавца), состав арбитража руководствовался российским правом в силу следующих обстоятельств:

в исковом заявлении и в заседании МКАС настаивал на при- вменении к правоотношениям сторон по контракту норм российско- го права, мотивируя это тем, что стороны в своих взаимоотношени- ви ях в рамках контракта ссылались на нормы российского права. Истец Й&&йоей; переписке с ответчиком и в переговорах с ним всегда исходил Бязшрименимости в отношении контракта российского права, и ответчик БйротивПрименения российского права не возражал. Ответчик в заседании МКАС согласился с тем, что спор должен рассматриваться по рос- ВШскому праву. Таким образом, из совокупности обстоятельств дела ||В^га|н.означно вытекает, что стороны на основе принципа автономии воли Естзрон ^являющегося одним из широко признанных принципов между- ^^Ейюдного частного права, осуществили выбор применимого права по- щ^ешключения контракта, и этот выбор действителен с момента заключения контракта» .

Щіролее того, в российской судебной и арбитражной практике сущест- ^вуют примеры применения права суда или права места проведения арби- Вдоажного разбирательства, которые невозможно объяснить с помощью НюЮргрукции подразумеваемого соглашения о выборе применимого права ж? Сйлу отсутствия волеизъявления одной или обеих сторон на применение югтакого права. Эти достаточно распространенные примеры можно объяс- І^нить .только с помощью процессуальных механизмов, имеющих в своей

Основе теорию факультативного применения коллизионных норм .

НкоЮемую положениями ст. 28 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже. Подробнее ИЮрішенении коллизионных норм в арбитраже см. главу 4 настоящей работы.

ЩЬ.^Реквизиты других более ранних дел МКАС, в которых использовался описанный подход. £М. в^работе: Толстых В.Л. Международное частное право*, коллизионное регулирование. СПб.. ЩШ Щ149-150. Весьма характерным, в частности, является решение МКАС от 26.02.1998 г. по делу № 242/1996: «Заключенный сторонами контракт не содержит условия о применимом пра- $<|$А$>6иТражная оговорка, как она сформулирована в контракте, содержит указания лишь по Исюцессуальным вопросам. Между тем истец в исковом заявлении ссылается на предписания ГК РФ, то есть исходит из применения к контракту российского гражданского права. Ответчик в выражениях по иску не высказался о применимом праве, хотя и ссылался на необоснованность применения конкретной нормы ГК РФ. Руководствуясь ст. 28 Закона РФ "0 международном коммерческом арбитраже” и п. 1 § 13 регламента МКАС, Арбитражный суд определил, что [применимым является российское гражданское право, согласие сторон на применение кото- рого вытекает из их ссылок на нормы ГК РФ».

Нужно отметить, что в российской литературе иногда предпринимаются попытки обосновать ^выбор применимого права в данных ситуациях через конструкцию соглашения о выборе применимого права: «Обстоятельствами, указывающими на наличие соглашения (о выборе лрава. - АА), могут быть признаны ... отказ ответчика от явки на процесс или представление іИм в суд (арбитраж] ходатайства о рассмотрении дела в его отсутствие, если ответчик при этом ^воспользовался своим правом оспорить правопорядок, на который ссылается истец...» ІПо- кровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к гражданско-правовым сделкам, осложненным иностранным элементом. С. 353). Очевидно, что подобные рассуждения противоречат сделочной природе соглашения о выборе применимого права.

Весьма характерным примером является постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14.11.2000 г.: «Как видно из материалов дела, истец - белорусское юридическое лицо - обратился в арбитражный суд с иском, обосновывая свои требования на основе норм российского права. Ответчик в судебное заседание не явился (как пояснил в заседании кассационной инстанции, знал о возбуждении дела в суде), не представил своих возражений против рассмотрения дела на основании норм российского права. Не представил ответчик и документов, подтверждающих содержание соответствующих норм иностранного права, которые бы он считал необходимо применить при рассмотрении спора... Такие действия сторон правомерно расценены судом как согласие сторон о применимом праве к внешнеэкономической сделке, что соответствует п. 1 ст. 166 Основ гражданского законодательства СССР». В данном случае суд попытался объяснить применение российского права через наличие соглашения сторон о выборе применимого права, однако отсутствие такого соглашение является очевидным, поскольку ответчик вообще не участвовал при рассмотрении дела в суде первой инстанции, а следовательно, не мог (ни прямо выраженно, ни подразумеваемым об“ разом) выразить свое согласие на применение российского права.

При вынесении решения МКАС от 26.04.2004 по делу № 96/2003 применение российского права было обосновано следующим образом: «Предъявляя иск по настоящему делу, в качестве правового основания своих требований Истец сослался на ст. 309, 330, 395, 486, 500 ГК РФ. Ссылка на эти же статьи была сделана Истцом и в ходатайстве об измене- нии предъявленных исковых требований. Представляя свои пояснения по иску, Ответчик никаких возражений относительно избрания российского права, применимым к Контракту, не выдвинул. Поэтому МКАС считает возможным применить к отношениям сторон российское право».

Еще более наглядным является решение МКАС от 01.02.1999 по делу № 17/1998 : «Решая вопрос о применимом праве, МКАС исходил из того, что в исковом заявлении истец, обосновывая свои требования, ссылался на нормы российского права. При этом в отзывах на иск ответчик согласился с применением таких норм, а соответчик не заявил возражений против применения законодательства Российской Федерации».

Р^Описанная практика подвергается критике некоторыми российскими ^Ищ^Зрами. Так, В.Л. Толстых предлагается квалифицировать подобного Нрзд&фглашения о выборе применимого права в качестве сделок, совер- Щ шенных под влиянием заблуждения: «Даже если стороны ссылаются на ^^Ноделенный правопорядок и даже если признать в таких соглашениях Нгадачие соглашения сторон, не бесспорно, что, заключая подобное согла- a I шение, стороны отдают себе отчет в его последствиях и в наличии у них ИВртернативы. Чаще всего на отечественное право ссылаются по причине КрфОДотности в вопросах коллизионного регулирования ... В ситуациях, шйогда стороны провоцируются судом совершить выбор права, можно гово- рить о сделке, заключенной под влиянием заблуждения (ст. 178 ГК РФ), Иж&едовательно, недействительной (вслед за признанием их недействительными должна быть применена регулярная коллизионная норма)».

ВйВыше мы уже отмечали, что подобного рода критика является в зна- ИмтеЛьной степени обоснованной, если рассматривать описанные си- :.'у. туации через призму конструкции подразумеваемого соглашения о вы- Кборе применимого права. Вместе с тем указанная критика теряет свою Нн&фоту и становится неуместной в случае использования основанного на вдтринципе диспозитивности процессуального механизма, в соответствии ШЙГрьш отсутствие возражений ответчика против применения права Що^ачрассматривается в качестве утраты права на подобные возражения ^на*йоследующих стадиях разбирательства. С нашей точки зрения, уси- Щлий доктрины и практики должны быть направлены на формулирование «|| развитие такого специального процессуального института, который крюсобен обеспечить более эффективное правовое регулирование проб- лемы определения применимого права на стадии судебного разбиратель- ЦI сгва, нежели конструкция подразумеваемого соглашения о выборе права.

IВ своем достаточно консервативном варианте соответствующая за- ВкОнодательная норма могла бы иметь следующий вид: «Если выбор при- менимого права по соглашению сторон допускается законом и истец ^^Шврсновывает свои требования на нормах российского права, то в до- шШяустимых пределах суд при разрешении спора применяет российское вИИШ1раво, если ответчик не позднее дня представления своего первого

•Могла бы быть включена как в Раздел VI ГК РФ, так и в российские«процессуальные кодексы.

Подводя промежуточный итог, следует сделать вывод о том, что конструкция соглашения о выборе права имеет сегодня две фор. мы выражения - прямо выраженные и подразумеваемые (косвенные) соглашения. Пользовавшаяся популярностью в разных странах мира вплоть до середины XX в. (а в некоторых странах - и до конца XX в.) конструкция гипотетического соглашения о выборе права в действительности относится к области определения объективного договорного статута, поскольку не свидетельствует о наличии реального намерения сторон договора выбрать определенное право.

Наибольшие сложности вызывает понятие подразумеваемого соглашения о выборе права. Решению возникающих проблем способствует выделение наиболее типичных примеров подразумеваемых соглашений с разграничением свидетельствующих о наличии таких соглашений индикаторов на две группы - самодостаточных и кумулятивных индикаторов. Если существование самодостаточного индикатора в отсутствие доказательств иного является само по себе подтверждением факта наличия подразумеваемого соглашения о выборе права, то кумулятивные индикаторы могут привести к данному выводу не в отдельности, а только в своей совокупности.

Отдельного решения заслуживает проблема выбора применимого права на стадии судебного разбирательства. Учитывая доминирующий в области договорных обязательств принцип материально-правовой и процессуальной диспозитивности, а также преобладающее значение индивидуальных коллизионных интересов, наиболее эффективным является использование не конструкции подразумеваемого соглашения о выборе права, а специального процессуального механизма, в соответствии с которым отсутствие возражений ответчика против применения права суда, о котором ходатайствует истец, рассматривается в качестве утраты права на подобные возражения на последующих стадиях судебного разбирательства. Использование этого процессуального механизма могло бы получить применение в тех областях, где российским законодателем разрешен коллизионный выбор права сторонами правоотношения.