1.3. Право, регулирующее различные аспекты соглашений о выборе применимого права

1.3.1. Право, определяющее допустимость заключения соглашений о выборе применимого права

В условиях широкого признания принципа автономии воли в между, народном частном праве постановка вопроса о праве, определяющем допустимость заключения соглашений о выборе права, может показаться надуманной и не имеющей практической значимости. Следует сразу отметить, что это не так.

Прежде всего, и сегодня в мире сохраняются страны, которые отвергают коллизионный выбор полностью или в существенной части. Так, исходя из имеющейся информации, за рамками международного коммерческого арбитража соглашения о выборе права не признаются в целом ряде южно-американских государств. В Бразилии, Боливии и Колумбии данный подход является практически общепризнанным, в отношении Коста-Рики, Сальвадора, Гондураса, Никарагуа и Парагвая однозначный вывод сделать сложно, поскольку сложившаяся судебная практика по этому вопросу отсутствует . По информации Х.-Э. Расмуссен-Бонне, соглашения о выборе права не признаются в Саудовской Аравии и Бангладеше . В соответствии с нормами международного частного права Ирана коллизионный выбор не допускается, если договор заключен на территории Ирана и хотя бы одной из сторон договора является иранское физическое или юридическое лицо, либо (вне зависимости от места заключения договора) если объект договорного обязательства расположен на территории Ирана . В литературе отмечается, что во многих арабских странах (в частности, в ОАЭ и Кувейте) не допускается включение соглашения о выборе иностранного права в договоры, одной из сторон которых являются местные организации, находящиеся под контролем государства .

Переделенные ограничения действия автономии воли свойственны и ВездаШШушому частному праву развитых стран. Важно подчеркнуть, что набор таких ограничений и пределы их применения не совпадают в разных странах мира. Например, в соответствии с преобладающей в США «докой зрения коллизионный выбор права допустим только в той степе* Л .ни, в которой выбранное сторонами право имеет объективную связь с до* ИрвОДОМ или иное разумное обоснование. В соответствии со ст. 120(2) ^Закона Швейцарии 1987 г. о международном частном праве выбор при- менимого права вообще не допускается в договорах с участием потреби- ';^теля. В ст. 5(2) и 7(3) Регламента Рим 1 установлен исчерпывающий (гопёречень правопорядков, из числа которых могут осуществить коллизи- онный выбор стороны договора перевозки пассажиров и договора стра- ховании 'рисков, не относящихся к разряду крупных рисков (large risk). В связи с этим вопрос о праве, определяющем допустимость К0ЛЛИЗИ0Н- Шйого выбора, в ряде случаев приобретает важное практическое значение.

Н В § 1.2. было продемонстрировано, что коллизионный выбор при- Вмёнимого права самими участниками отношений становится воэмож- 'ч^ным благодаря санкции (разрешению), содержащемуся в праве суда ь£^(1ех fori). Вполне естественным является то, что именно это право не 'только санкционирует заключение соглашений о выборе применимого права (выполняет описанную выше негативную функцию, устраняя ЕмШимененис материально-правовых и коллизионных норм lex fori), но |ЕЙрпределяет допустимые пределы автономии воли сторон (выполняет функцию позитивного регулирования* института автономии воли).

- . Право суда является естественной точкой отсчета для определения Явдопустимости коллизионного выбора по соглашению сторон, посколь- ку для государственного суда единственным источником, открывающим 0путь к*применению иностранного права, является (наряду с международными договорами и международными обычаями) отечественное Ишезкдународное частное право. Применительно к российскому право- порядку это следует из нормы п. 1 ст. 1186 ГК РФ. В иностран- £ ной литературе данный тезис характеризуется как применение «общего Шпринципа права суда» (Grundsatz der lex fori), согласно которому ино-странное право действует лишь постольку, поскольку его применение санкционируется положениями отечественного права. Как образно пишет П. Най, «право суда, каким оно будет, предоставляет ‘выездную визу”, разрешающую сторонам покинуть сферу действия объективно применимого права...»,4i.

Основной недостаток применения права суда для определения допустимости коллизионного выбора заключается в том, что в момент заключения сторонами соглашения о выборе применимого права место рассмотрения спора может быть не известно: более того, исходя из широкого распространения норм об альтернативной международной подсудности таких потенциальных мест разрешения будущих споров может быть несколько. Как метко отмечал Л. Раапе, право суда, санкционирующее коллизионный выбор и определяющее его пределы, появляется «как dües ex machine» (бог из машины). Многие коллизионисты конца XIX - начала XX вв. усматривали в этом обоснование логической невозможности признания автономии воли сторон.

Другие исследователи пытались найти иной правопорядок, который был бы пригоден для определения допустимости коллизионного выбора. Вполне естественно, что в качестве возможного варианта было предложено рассматривать объективно применимое право, которое, на первый взгляд, выступает единственным объективным критерием для оценки договорного обязательства и якобы способно обеспечить международное единообразие решений по вопросу о допустимости коллизионного вы-бора. Логические аргументы, стоящие за таким подходом, описываются А. Страйкеном следующим образом: «Существует (или существовало ранее) ощущение, будто бы право, на которое указывает коллизионная норма, должно признаваться в качестве права, свойственного договору (proper law), и, следовательно, суду не следует вторгаться в область действия такого права, предоставляя сторонам свободу усмотрения, которая позволила бы им выйти за границы, установленные этим правом. Соответственно, тогда именно право, свойственное договору, определяет, в каких пределах сторонам предоставляется такая свобода».

Одним из последовательных сторонников данного подхода выступал известный швейцарский коллизионист А. Шнитцер (A. Schnitzer): «С точки зрения правовой логики следует считать правильным, что суд вначале должен осуществить общую проверку того, какой правопорядок в соответствии с учением о характерном исполнении и согласно локали- ^^ш)Шраэоотношении по выполняемой ими функции является примени- мым, илолько потом проверить, разрешает ли такой правопорядок, и если ИЗгадешает, то в каких пределах, коллизионный выбор». Эта точка зре- дайяяакже отстаивалась в различных изданиях авторитетного английского ВШрЗника по международному частному праву вплоть до 80-х гг. XX в. ИИ^ЯЙсанный подход нашел свое отражение в отдельных междуна- > родных актах и национальных законодательствах. В качестве примера вмогшЪг'Привести унификацию коллизионного регулирования договорных в|бязательств, которая была предпринята южноамериканскими странами Щ1940 п в-рамках международного конгресса Монтевидео. Заключен- йй^ДОгда Договор о международном гражданском праве 1940 г. (Моп- tevideo (uvil International Law Treaty) 0 не содержал упоминания об автономии- воли сторон и в качестве основной использовал традиционную ^Л^^^ноамериканских стран привязку к месту исполнения обязательст- |ва^В то же время в ст. 5 Дополнительного протокола, принятого в ходе ртснВ же ^международной конференции, было предусмотрено, что «под- ^Шность и право, применимое согласно соответствующим Договорам, Везможет быть изменено по воле сторон, за исключениями и в пределах, ррторые.установлены таким правом» . Определение допустимости автономии воли сторон по объективно применимому праву предусматрива- лось в Законе Чехословакии 1948 г. о международном частном праве. ^Разрозненные отголоски рассматриваемого подхода можно найти Щрйодня. Например, ст. 9 Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной к)щли~продажи товаров, уста- рнавливает- следующее правило: «Купля-продажа на аукционе или на ||овдрной или иной бирже регулируется правом, избираемым сторонами £в|сйтветствии со статьей 7, в той степени, в какой право государства ^места проведения аукциона или местонахождения биржи не запрещает р^ой-выбор. В отсутствие такого выбора или в той мере, в какой такой выбор запрещен, применяется право государства места проведения аукциона или местонахождения биржи». Статья 7(3) Регламента Рим I, копируя правила, которые ранее были зафиксированы на уровне директив ЕС, предусматривает перечень правопорядков, из которых стороны договора страхования так называемых массовых рисков могут выбрать применимое право. Дополнительно указывается, что указанные в этом списке правопорядки могут предоставить сторонам более широкие возможности по использованию коллизионного выбора.

Механизм определения допустимости коллизионного выбора на основании объективно применимого права был подвергнут разрушительной критике как по практическим, так и по теоретическим причинам.

С точки зрения анализа индивидуальных коллизионных интересов обращение к объективно применимому праву не улучшает, а только ухудшает положение сторон договора, лишая их основного преимущества автономии воли - предсказуемости и правовой определенности. Проблема заключается в том, что используемые различными национальными законодательствами объективные коллизионные привязки существенно различаются между собой. Соответственно, невозможно говорить о некоем «универсальном» и общепризнанном объективно применимом праве для договорных обязательств. Определение объективно применимого права возможно только после установления страны, в суде которой будет рассматриваться спор, поскольку только после этого можно установить коллизионные нормы, руководствуясь которыми, суд сможет сделать вывод об объективно применимом праве. Таким образом, с точки зрения предсказуемости результата ситуация только усугубляется, поскольку для определения допустимости коллизионного выбора оказывается необходимым не только предугадать место разрешения потенциальных споров, но и спрогнозировать выводы, к которым придет суд, применяя собственные коллизионные нормы об определении объективного договорного'статута. Последний прогноз значительно осложняется с учетом существующей тенденции усиления гибкости объективных коллизионных норм в сфере договорных обязательств: используя гибкие коллизионные нормы о применении права, имеющего наиболее тесную связь с договором, либо задействуя корректирующие оговорки, суд имеет значительную свободу усмотрения при определении объективно применимого права. В этих условиях любые прогнозы относительно объективно применимого права в потенциальном судебном

цессе обладают очень невысокой степенью достоверности. 1аким оора- § зом можно сделать вывод о том, что определение допустимости коллизи- Щ онного выбора на основании объективно применимого права вместо уси - Шления правовой определенности, наоборот, только удваивает проблемы.

^•С^гочки зрения анализа коллизионных интересов правопорядка обра- щение к объективно применимому праву противоречит не только описан- . ному выше интересу в предвидимости и правовой определенности, но и ин- йргфесу в облегчении выполняемых судом функций. Применение рассматриваемой теории, безусловно, усложняет работу суда, поскольку требует йгот него решения непростой дополнительной задачи определения объектив- Щногодоговорного статута, причем только для того, чтобы удостовериться в§опустимости сделанного сторонами коллизионного выбора и больше ни- котаа не возвращаться к нормам объективно применимого права. Очевид- щнбу что такой подход к решению проблемы нельзя считать эффективным.

теоретической точки зрения обращение к объективно применимому Вшраву означает продолжение попыток поиска так называемого «первичного » Щсгатута, который якобы имеет определяющее значение для коллизионного дарегулирования договорных обязательств. Такой поиск «первичного» статута в своей основе неизбежно подразумевает второстепенный характер автоно- 0Мии воли, ее подчиненность объективному коллизионному регулированию.

Описанный взгляд явным образом вступает в противоречие с современным ^пониманием места автономии воли сторон в международном частном праве.

Если в общем плане от попыток определения допустимости коллизи- онного выбора по объективно применимому праву большинство авторов щоггказалось еще в середине XX в., то по некоторым частным вопросам | эта теория продолжает в скрытом виде влиять на ход дискуссии. В част- Ц: ности, в большинстве правопорядков сегодня признается право сторон ^выбрать применимое право не только при заключении основного кон- ^ тракта, но и на более поздней стадии, причем сделанный выбор по общему правилу имеет обратную силу (см. соответствующие правила в п. 1 и : п. 3 ст. 1210 ГК РФ). Многими авторами высказывалась точка зрения о том, что допустимость последующего изменения договорного статута по '11 соглашению сторон следует определять в соответствии с нормами перво- щ начального договорного статута (ранее выбранного сторонами или опре- ^ деленного в соответствии с объективными коллизионными нормами).

Данная точка зрения нашла отражение, например, в ст. 10 Гаагской конвенции 1985 г. о праве, применимом к трастам, и их признанию. Очевидно, что этот подход страдает всеми описанными выше недостатками, в особенности в ситуации, когда ранее стороны не осуществили выбор применимого права и первоначальный договорный статут подлежит установлению на основании объективных коллизионных норм. В частности, на практике важным побудительным стимулом для выбора применимого права уже в ходе судебного разбирательства являются сложности с установлением содержания объективно применимого права.

В современной российской доктрине неожиданно широкое распространение получила точка зрения, согласно которой допустимость коллизионного выбора следует определять в соответствии с правом, выбранным самими сторонами. Данной точки зрения, очевидно, придерживается Н.В. Три- губович, которая отмечает, что «возможно, более приемлемым было бы определять действительность соглашения о выборе права по избранному сторонами праву». Еще дальше идет О.Ю. Малкин, который предла-гает альтернативную норму, в соответствии с которой соглашение о выборе иностранного права будет считаться допустимым, если оно разрешено правом, которое выбрали стороны, либо российским правом, то есть lex fori139.

Определение допустимости коллизионного выбора по выбранному сторонами праву означает, что сами стороны своей волей могут установить стандарт разрешения коллизионной проблемы в государственных судах и устранить применение коллизионных норм lex fori. Это означает что «иное, как признание соглашения сторон о выборе права само- аоятельным источником международного частного права, что возможно Только в рамках теорий, согласно которым автономия воли базируется ис- включительно на воле сторон или международном обычае. Невозможность Использования этих теорий в современных условий была продемонстрирована в § 1.2. настоящей главы. Вывод о том, что выбранное сторонами Зшаво не может определять допустимые пределы автономии воли явля-

•етсйтобщепризнанным в современной западноевропейской доктрине . |№ качестве иллюстрации приводится тот же пример, в котором стороны ИЗйДУнародного контракта, не имеющего объективных связей с террито- фией США, тем не менее выбрали право одного из североамериканских пппатов ЕГкачестве применимого. Если спор из такого договора рассматривается в суде одного из западноевропейских стран (или в России), международное частное право которой не знает подобных ограничений для сопла - биений о-выборе права, то точка зрения американского законодателя и суда вихляются г безразличными161. Другой распространенный пример связан сЩдожением ст. 120(2) Закона Швейцарии 1987 г. о международном расгаом праве, согласно которому выбор применимого права в договоре ’с^часгием потребителя полностью запрещен. Западноевропейские авторы Подчеркивают, что при рассмотрении спора из такого договора в суде страны - участницы ЕС, где в соответствии со ст. 6 Регламента Рим I (ранее - ст. 5 Римской конвенции) в определенных пределах допускается за ключе- -'ние^ооплашения о выборе права применительно к потребительским договорамг данный запрет швейцарского законодателя не должен учитываться »Некоторые авторы в достаточно непоследовательном ключе, в целом Коглашаясь с определением допустимости коллизионного выбора по пра- вучуца, тем не менее предлагают решать отдельные вопросы о пределах ^действия автономии воли на основании выбранного самими сторонами '/трава. Свой подход они объясняют ограничительным толкованием понятия допустимости автономии воли. Например, по мнению П. Ная, вопрос о том, какое право должно санкционировать возможность изменения применимого права на основании последующего соглашения сторон (соглашения о выборе права, заключенного не одновременно с основным контрактом, а позднее), следует квалифицировать не как вопрос о допустимости коллизионного выбора, а как вопрос о наличии и действительности соглашения сторон о выборе применимого права.

С таким подходом вряд ли можно согласиться. Под допустимостью коллизионного выбора следует понимать не только вопрос о том, разрешается ли заключение соглашений о выборе применимого права как таковых, но и вопрос о допустимых пределах автономии воли, то есть о наличии ограничений применительно к моменту времени, объекту выбора, отдельным разновидностям договорных обязательств.

С учетом сказанного выше наиболее обоснованным представляется подход, в соответствии с которым как допустимость последующего выбора применимого права, так и другие вопросы о допустимых границах осуществления сторонами коллизионного выбора подлежат решению на основании lex fori . К другим вопросам о допустимых границах коллизионного выбора относятся, в частности, вопросы о необходимости наличия объективной связи выбранного сторонами правопорядка с договором, о допустимости выбора сторонами применимого права для отдельных частей контракта, о допустимости так называемого цементирования выбранного права (указания на то, что применимое право подлежит применению в том виде, который оно имело в момент заключения договора)1, о возможности коллизионного выбора вненациональных источников .

Нормы, регулирующие данные вопросы, представляют собой позитивное (регулирование со стороны специального материально-правового мгститута lex fori, являющегося частью большинства современных нацио- ральньгх систем международного частного права. В германской док- трине международного частного права данные специальные материаль- ^н^даавовые нормы получили название «нормы о принятии решений» BilanEscheidungsnonnen)1 . Эти нормы устанавливают правила, в соответст- вии^которыми суд определяет возможность руководствоваться соглашен и- ем'сгорон для определения применимого права. Такие специальные правила вркреплены в российском международном частном праве в сг. 1210 ГК РФ.

ВШощщёние всех вопросов о допустимых пределах коллизионного удабора праву суда , действительно, создает известную долю неопреде- ленности для сторон, которые в момент заключения соглашения о выборе применимого права могут не иметь уверенности в том, суд какого государства будет рассматривать потенциальные споры между сторонами.

Вместе с тем данная неопределенность является естественным след- ствием антиномии (противоречия) между транснациональными функциями международного частного права и преимущественно национальным инструментарием решения коллизионной проблемы. Более того, известная доля неопределенности в правовой квалификации действий участии* ков оборота присутствует и во внутреннем праве, поэтому невозможно утверждать, что рассматриваемая проблема является уникальной и касается только соглашений о выборе применимого права. Это было убедительно продемонстрировано известным скандинавским ученым О. Ландо: «Невозможно утверждать, что право суда не в состоянии “контролировать” соглашение сторон только потому, что суд может бьггь неизвестен в момент заключения контракта. Как было показано датским автором Россом (Ross), ни одна правовая норма не имеет полной определенности в своем применении к нашим действиям в момент, когда мы их осуществляем. В реальности, ни одна правовая норма не работает, пока суд не применит ее в ходе судебного разбирательства. В любой правовой системе существуют пробелы и противоречия, которые делают неопределенным применение существующих норм к некоторым фактическим ситуациям. Это справедливо не только в отношении правовых норм внутри одной правовой системы, но и в отношении нескольких правовых систем. Многие трансграничные договоры демонстрируют настолько рассредоточенные (по различным правопорядкам) связи, что вероятность применения к ним одной определенной правовой системы может быть оценена только с очень большой степенью условности. Вероятность зависит от определенности, с которой можно предсказать место нахождения суда и правовую систему, применимую в соответствии с коллизионными нормами lex fori. Утверждение о том, что действия сторон подчинены определенному праву, означает только то, что существует вероятность применения судом этого права. Сказанное является справедливым и для правовых норм, регулирующих соглашения сторон о выборе права». Как справедливо отмечает О. Кан-Фройнд, правильно говорить о том, что функцией права суда является не выдача разрешения на осуществление сторонами коллизионного выбора, а признание (или отказ в признании) уже состоявшегося соглашения сторон в качестве юридического факта, в соответствии с которым подлежит определению применимое право . При этом вполне естественным является то, что разные правопорядки могут придерживаться различной точки зрения в отношении допустимости коллизионного выбора в конкретной ситуации. Иными словами, при рассмотрении споров из одного и того же договора в судах различных стран разные суды могут прийти к противоположным выводам по вопросу о юридической квалификации заключенного сторонами согла- Р^чиения о выборе права. Данное явление хорошо известно в международ- В ном частном праве под названием forum shopping и является тем «злом», Нйдорое в значительной степени невозможно искоренить, пока основная ^к£жёсть правового регулирования в сфере международного частного права ^Вврходится на уровень отдельных национальных правопорядков.

В Щзи со сказанным возникает интересный вопрос о том, как следует квалифицировать соглашение о выборе применимого права в ситуации, когда в соответствии с правом суда коллизионный выбор оказыва- V ется недопустимым. Большинство авторов традиционно говорят в этой ^Бстуации о недействительности соглашения сторон . С точки зрения ЦЩвтора, правильнее говорить не о недействительности, а о неисполнимости соглашения о выборе применимого права. В данном случае уместно Нпровести аналогию с тем, как в сфере международного коммерческого 1ЦЕрбитража соотносятся понятия «действительность арбитражного соглашения» и «арбитрабильность спора» (допустимость разрешения спора «международном коммерческом арбитраже). Как справедливо отмечает ^Б.Р; Карабельников, предпочтительным является подход, который четкой различает эти два понятия и исключает признание арбитражного соглашения недействительным только на том основании, что по праву суда [спор не может рассматриваться в международном коммерческим арбитраже. С практической точки зрения это разграничение важно, поскольку вопросы о действительности арбитражного соглашения и об ар- Итрабильности спора подлежат разрешению на основании различного применимого права. Как будет ясно из последующего изложения, точно так же следует подходить и к соглашениям о выборе применимого права.

Отказ от квалификации соглашения о выборе права недействительным в рассматриваемой ситуации означает, что сторона, добившаяся в суде определенной страны вынесения судебного решения, в котором на основе собственных норм международного частного права суд сделал вывод о недопустимости коллизионного выбора, не может требовать признания данного решения в другой стране, как это было бы возможно в отношении решения о признании сделки недействительной. Если спор, покрываемый действием того же соглашения о выборе применимого права, попадет на рассмотрение суда другой страны, международное частное право которой не ограничивает коллизионный выбор в рассматриваемой ситуации, то следует считать, что этот второй суд не будет связан выводами первого суда о неисполнимости соглашения о выборе применимого права.