Рекомендуемая литература:

1. Звеков В., Марышева Н. Новая кодификация норм в международном частном праве//Хозяйство и право. 2002 № 4-6.

2. Кичигина И.Л. Коллизии в международном частном праве: метод регулирования // Вестник МГУ. Сер. 11 «Право»1987. № 6

3. Кудашкин В.В. Актуальные проблемы доктрины обхода закона в международном частном праве // Законодательство. 2004. № 3

4. Кудашкин В.В. К вопросу об «обходе закона»: научная полемика или наукообразный базар?// Законодательство и экономика. 2005. № 2-3

5. Толстых В.Л. Международное частное право. Коллизионное регулирование . СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004

Семинарское занятие № 4 Проблемы применения иностранного права

Время занятия 2 часа

Вопросы занятия:

1.Общий подход к пониманию иностранного права

2.Установление содержания иностранного права.

3.Пределы применения иностранного права:

-оговорка о публичном порядке

-взаимность

-реторсии

-применение императивных норм

Методические указания:

1.Национальное право государств в отличие от международного публичного права обладает территориальным характером, т.е. действует и пределах территории своего государства. Однако интересы международного общения требуют признания и применения в определенных пределах иностранного права. Именно в этих случаях говорят об экстратерриториальном действии права.

Иностранное право применяется на территории другого государства на основе и в рамках национального права последнего и в соответствии с общепризнанными принципами международного права.

Можно выделить три принципиальных положения, определяющих основы применения иностранного права:

-на территории данного государства иностранное право может применяться лишь при наличии прямых предписаний об этом национального права;

-национальное право предусматривает общие принципы, на которых строится применение иностранного права, методы установления его содержания, порядок и пределы его применения;

-применение иностранного права осуществляется также в соответствии с общепризнанными принципами международного права.

2.В случае отсылки коллизионной нормы к иностранной правовой системе, возникает вопрос, а знает ли суд содержание соответствующих иностранных материальных норм, чтобы правильно их применить, должен ли он руководствоваться при установлении содержания иностранной материальной нормы правилами процесса, которые он использует при установлении содержания законов своей страны, или теми процессуальными правилами, по которым производится установление судом фактических обстоятельств.

Этот вопрос вытекает из древней дилеммы: является ли иностранный закон нормой права с точки зрения гражданского процесса, или это всего лишь фактическое обстоятельство, которое должно быть принято судом к сведению, как любое другое доказательство по делу.

В зависимости от ответа на эти вопросы выстроились следующие научные концепции относительно работы суда с иностранным правом.

Презумпция тождества иностранного права характерна для судов англо-саксонской правовой системы, придерживающихся точки зрения, согласно которой иностранный закон это «факт», а не «право», следовательно содержание иностранного закона суду не известно и должно быть доказано сторонами, если же стороны не справятся с возложенным на них бременем доказывания, суд должен исходить из того, что существует презумпция тождественности содержания иностранной нормы соответствующей норме английского права и, как результат, суд применяет эту «тождественную» английскую норму.

Применение иностранного закона ex officio.В ряде стран суд может сам устанавливать содержание иностранной правовой нормы. При этом исходят из того, что суд знает иностранное право и применяет его как обычную правовую норму, без ссылки на нее со стороны участников процесса (ex officio – «по должности»)./см.ст.1191 ГК РФ/.

3.Поскольку до сих пор речь шла о юридической обязательности в предусмотренных законом случаях применить иностранное право, следует отметить, что оно применяется не в правовом вакууме, а в государстве, где существует собственный правопорядок, что неизбежно влияет на результат.

Применяемые нормы иностранного права не должны нарушать основополагающие принципы местного правопорядка.

оговорка о публичном порядке. (ст. 1193 ГК РФ)

Действие коллизионной нормы, т. е. иными словами, применение иностранного права, может быть ограниченно путем использования оговорки о публичном порядке, в соответствии с кото­рой, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен, и основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами государства, делающего оговорку, если такое применение закона противоречило бы публичному порядку данного государства (ст. 158 Основ)

Взаимность (Ст. 1189 ГК РФ) - предоставление физическим и юридическим лицам иностранного государ­ства определенных прав при условии, что физические и юридические лица предоставляющего их государства будут пользоваться аналогичными правами в данном иностранном государстве.