3.8. Нетрадиційні способи забезпечення інтересів учасників господарського товариства

Крім вищезгаданих традиційних способів забезпечення та захисту інтересів учасників товариства, що були сприйняті українським законодавством, у сучасний період широкого застосування набули такі правові засоби, як подання непрямих і колективних позовів, а також право на незгоду. Слід, однак, зазначити, що навіть традиційний судовий спосіб захисту прав учасників товариства шляхом подання позовів у власних інтересах – прямих позовів¹ Законом України «Про господарські товариства» взагалі не згадується (на відміну від, скажімо, законодавства Китаю², Російської Федерації [274 – Ст. 84; 279 – Ч. 5 ст. 5, ст. 14], Німеччини [288 – Параграфи 245, 250, 251, 254, 255]). Подання таких позовів можливе на підставі норм процесуального законодавства – цивільного процесуального [4 – Ст. 4, п. 1 ст. 5] і господарського процесуального [20 – Статті 1, 2].

Згадані нетрадиційні механізми захисту прав та законних інтересів учасників корпоративних відносин були започатковані в США, що стали останнім часом своєрідним «законодавцем моди» у сфері корпоративного права [1156 – C. 6], і головним чином застосовуються акціонерами підприємницької корпорації. Широке використання американського досвіду в інших країнах ринкової орієнтації, особливо тих з них, в яких, по суті, заново формується корпоративне (в т. ч. акціонерне) законодавство після тривалого періоду панування планово-розподільчої економіки, зокрема в Російській Федерації [274 – Ч. 5 ст. 71, ст. 76; 279 – Частини 4-5 ст. 5], пояснюється тим, що американське законодавство чудово пристосовано до ринкових відносин і забезпечує збалансовані механізми захисту загального та індивідуального корпоративних інтересів.

Право на незгоду, якому присвячена ціла глава з 14 статей Модельного Закону «Про підприємницьку корпорацію» [299], за американським законодавством, має власник акцій¹ підприємницької корпорації, яка за своїм правовим становищем подібна до акціонерного товариства країн континентального права. Започаткування Російською Федерацією [274 – Ст. 76; 279 – Ч. 4 ст. 5] і в обмеженому вигляді Україною (Державними програмами приватизації на 1998 р. [55/2 – П. 90], 1999 р. [116 – П. 117], 2000–2002 років [69 – П. 144], підзаконним нормативним актом ДКЦПФР [210]) своєрідного варіанту права на незгоду в своєрідному варіанті зумовлює доцільність порівняння та аналізу цих двох варіантів з метою віднайдення більш прийнятного для вирішення порушених в даній роботі питань.

Зміст права на незгоду полягає в тому, що акціонеру, у випадку його незгоди з певними рішеннями корпорації, що порушують його інтереси, надається право вимагати оплати справедливої вартості своїх акцій. Право на незгоду і відповідне відшкодування, за законодавством США, виникає лише за наявності таких обставин: 1) якщо акціонер має право голосувати за прийняття рішення, з яким він не погоджується; 2) ці рішення приймаються з питань: про злиття корпорації з іншою (в т. ч. дочірньою) корпорацією; здійснення плану продажу або обміну всієї або основної власності корпорації (якщо це не відбувається в межах звичайного перебігу бізнесу і не грунтується на рішенні суду); про внесення змін до статуту корпорації, які істотно порушують права незгідного акціонера (зокрема, поправки про зміну або скасування привілейованих прав акціонерів; про створення, зміну або скасувння права щодо викупу акцій корпорацією; про скасування або обмеження існуючого права акціонера голосувати з будь-якого питання на загальних зборах, за винятком встановлення такого обмеження шляхом випуску акцій з аналогічними правами щодо голосування, а також з інших питань, якщо відповідно до статуту, внутрішнього статуту або ухвали ради директорів (виконавчого органу корпорації) рішення з таких питань можуть бути підставою для незгоди); 3) акціонер не може оскаржити рішення корпорації з метою встановлення своїх прав за винятком, якщо вказане рішення є незаконним або обманним стосовно акціонера або корпорації.

Встановлений згаданим законом механізм реалізації права на незгоду передбачає такі етапи:

1) етап першого повідомлення (оголошення), протягом якого акціонер повинен бути повідомлений про прийняття корпорацією рішення, що дає право на незгоду, шляхом зазначення в оголошенні про скликання загальних зборів акціонерів про наявність у останніх права заявити свою незгоду із пропонованим рішенням корпорації (якщо таке рішення ставиться на голосування на зборах власників акцій) або шляхом письмового повідомлення акціонерів про прийняте виконавчим органом корпорації (без голосування на загальних зборах акціонерів) рішення;

2) етап відповіді акціонера на перше повідомлення: отримавши таке повідомлення або ознайомившись з вищезазначеним оголошенням, власник акцій, який бажає заявити про свою незгоду із запропонованим рішенням корпорації, повинен до голосування в письмовій формі повідомити корпорацію про свій намір вимагати оплати належних йому акцій і не брати участі своїми акціями у голосуванні за таке рішення (недотримання зазначених вимог позбавляє акціонера права на оплату акцій);

3) етап другого повідомлення настає у разі прийняття зборами акціонерів або виконавчим органом корпорації рішення, яке створює право на незгоду; корпорація в цьому випадку протягом 10 днів з моменту прийняття такого рішення повинна надіслати усім власникам акцій, які виконали вимоги другого етапу, письмове повідомлення про порядок, місце, строки надсилання незгідними акціонерами вимог про оплату та депонування сертифікатів акцій (при цьому строк для отримання корпорацією вимог про оплату повинен встановлюватися в межах від 30 до 60 днів з дня надсилання другого повідомлення);

4) етап відповіді акціонера на друге повідомлення, отримавши яке власник акцій, що бажає реалізувати своє право на незгоду з прийнятим корпорацією рішенням, повинен: а) подати вимогу про оплату акцій в строк і місці, які зазначені в повідомленні; б) засвідчити, що він став власником-бенефіціарієм перед датою першого повідомлення (оголошення), тобто до початку першого етапу процедури реалізації права на незгоду; в) депонувати свої сертифікати на акції в строк і місці, зазначені в другому повідомленні. Власник акцій, що виконав ці вимоги, зберігає усі права акціонера до того часу, доки вони (права) будуть скасовані або змінені прийняттям корпорацією пропонованого рішення, що дає акціонеру право на незгоду (невиконання вищезазначених вимог позбавляє акціонера права на оплату його акцій);

5) етап оплати акцій незгідного акціонера: одразу після прийняття корпорацією запропонованого рішення, щодо якого було оголошено про право на незгоду, або після отримання вимоги про оплату, корпорація повинна оплатити незгідному акціонеру (власникові акцій), який виконав усі передбачені законом вимоги, суму, що, на думку корпорації, відповідає справедливій вартості його акцій плюс належні по них проценти (дивіденди). При цьому оплата повинна базуватися на результатах діяльності корпорації за останній фінансовий рік і супроводжуватися балансовим звітом корпорації та заявою про стан паїв за цей період, а також поясненням того, у який спосіб нараховано проценти;

6) етап узгодження розбіжностей в оплаті акцій: якщо акціонер не згоден з пропонованою корпорацією оцінкою його акцій та належних по них дивідендів, він може письмово, протягом 30 днів з дня пропозиції про оплату або самої оплати повідомити корпорацію про свою оцінку акцій і дивідендів та вимагати їх оплати; корпорація повинна розглянути пропозиції акціонера і у разі їх обгрунтованості – прийняти і відповідно (тобто згідно з розрахунками акціонера) оплатити його акції та відсотки (дивіденди) по них;

7) етап судового рішення: якщо вимога акціонера про оплату позитивно не вирішена, корпорація повинна у 60-денний термін з дня одержання від акціонера вимоги про оплату розпочати (ініціювати) судовий розгляд (пред’явити відповідний позов до суду) і просити суд визначити справедливу вартість акцій незгідного акціонера та належні по них дивіденди (у разі непередачі спору на розгляд суду корпорація повинна заплатити кожному незгідному акціонеру визначену ним суму). Вирішуючи спір, суд також визначає і покладає на корпорацію судові витрати, включаючи належну компенсацію та оплату видатків призначених судом оцінювачів, послуги адвоката (за винятком випадків покладення цих витрат на незгідного акціонера, який діяв самочинно або недобросовісно, що й призвело до судового спору).

Право на незгоду та механізм його реалізації, таким чином, дозволяє оптимально враховувати інтереси тих акціонерів, які своїми голосами не можуть впливати на рішення корпорації, що, в свою чергу, може призвести до прийняття невигідних для них рішень. Американський законодавець при цьому встановлює додаткові обов’язки для корпорації, обмежуючи тим самим свободу її дій із захисту індивідуального корпоративного інтересу таких акціонерів на отримання справедливої вартості акцій, якщо рішення корпорації не відповідає їх інтересам.

У дещо спрощеному варіанті право на незгоду передбачається акціонерним правом Російської Федерації, яке зазнало значного впливу американського законодавства. Хоча російське законодавство не застосовує поняття «право акціонера на незгоду», однак дві статті Закону Російської Федерації «Про акціонерні товариства» [274 – Статті 75 і 76] містять основні елементи цього права, закріплюючи за акціонером «право вимагати викупу товариством належних йому (акціонеру) акцій». Можливість реалізації зазначеного права, за російським законодавством, обумовлена необхідністю дотримання певної процедури, що передбачає:

а) наявність акціонера – власника «голосуючих» акцій права вимагати викупу товариством усіх або частини належних йому акцій у випадках, передбачених законом (реорганізації товариства; внесення змін і доповнень до статуту товариства чи прийняття статуту в новій редакції, які обмежують права акціонерів; рішення про здійснення товариством значної угоди¹, що вимагає схвалення загальними зборами акціонерів [274 – Ч. 1 ст. 75]) та статутом товариства;

б) несхвалення акціонером рішення із зазначених питань в активній (голосував проти прийняття такого рішення) чи пасивній (не брав участі у голосуванні) формі;

в) покладення на товариство обов’язку інформувати акціонера про наявність у нього права вимагати викупу АТ належних акціонеру акцій, про ціну і порядок здійснення викупу, для чого товариство зобов’язане опублікувати повідомлення про скликання загальних зборів акціонерів з порядком денним із зазначенням питань, рішення з яких дають акціонеру право вимагати викупу товариством належних акціонеру акцій, а акціонерам, що не мають право брати участь у загальних зборах акціонерів, надіслати протягом 7 днів з дня прийняття рішення, що дає право вимагати викупу товариством належних акціонерам акцій, інформацію про наявність у них та порядок реалізації такого права;

г) направлення акціонером товариству вимоги про викуп належних йому (акціонеру) акцій протягом щонайбільше 45 днів з дати прийняття відповідного рішення, що дає право вимагати такого викупу;

д) покладення на АТ обов’язку після закінчення зазначеного строку викупити в акціонера належні йому акції протягом 30 днів з моменту надходження такої вимоги за ціною, зазначеною у повідомленні про загальні збори акціонерів, порядок денний яких містив питання, рішення з яких спричинили виникнення в акціонера права вимагати викупу належних йому акцій; при цьому ціна акцій визначається радою директорів (наглядовою радою), але не нижче її ринкової вартості, яка має бути визначена незалежним оцінщиком [274 –Ч. 3 ст. 75];

е) обмеження суми коштів, що спрямовуються на викуп таких акцій 10% вартості чистих активів АТ, а у разі якщо загальна вартість заявлених до викупу акцій перевищує цей розмір, акції мають викупатися пропорційно заявленим вимогам;

є) встановлення положень щодо подальшої долі таких акцій: якщо такі акції викуплені товариством під час його реорганізації, то вони погашаються; акції, викуплені в інших виипадках, надходять у розпорядження АТ з встановленням для них спеціального правового режиму: такі акції не дають права голосу, не враховуються під час підрахунку голосів, по них не нараховуються дивіденди, а на АТ покладається обов’язок реалізувати такі акції за їх ринковою вартістю протягом щонайбільше одного року з моменту викупу таких акцій, а у разі недотримання цієї вимоги – прийняти рішення про відповідне зменшення статутного капіталу шляхом погашення зазначених акцій.

Російський варіант права на незгоду є значно обмеженим порівняно з американським. Останній не передбачає: ні обов’язку акціонера прибути на загальні збори і голосувати проти прийняття рішення, з яким він не згоден: ні максимальну частку статутного фонду, в межах якої може бути здійснений викуп акцій; ні оцінки акцій за їх ринковою вартістю (остання може бути штучно занижена з використанням різноманітних засобів). Відтак, не зобов’язаний прибути на загальні збори і відповідно голосувати, акціонер має широкі можливості щодо отримання вартості акцій згідно з власною оцінкою, але не нижче справедливої їх вартості, тобто відповідно до дійсного стану справ у товаристві (на підставі даних бухгалтерського обліку та звітності). З іншого боку, задовольняється загальний корпоративний інтерес щодо прийняття відповідного рішення (незгодні з ним акціонери просто не братимуть участі в голосуванні) або можливе його коригування відповідно до кількості поданих до початку загальних зборів заяв (так, необхідність оплати значної кількості акцій незгодних акціонерів може свідчити про недоцільність прийняття такого рішення через значне зменшення акціонерного капіталу).

Російський варіант передбачає, насамперед, захист загального корпоративного інтересу, обмежуючи можливості акціонерів, хоча у разі переваги голосів незгідних акціонерів їх інтереси набудуть відповідного забезпечення. Подібне реально щодо випадків, коли незгодними є крупні акціонери або навіть один акціонер – власник контрольного чи блокуючого пакета акцій.

З названих мотивів американський варіант слід визнати таким, що: (а) є більш демократичним щодо дрібних акціонерів, (б) дозволяє то- вариству адекватно своїм можливостям відреагувати на заяви незгід- них акіонерів, знявши спірне питання з розгляду, або (в) забезпечити задоволення загального корпоративного інтересу з одночасним ура- хуванням індивідуальних інтересів незгідних акціонерів щодо отримання відповідної компенсації за неучасть у голосуванні та вихід з товариства.

Сучасне українське законодавство орієнтується переважно на російський варіант права на незгоду, передбачаючи його лише для акціонерів створених у процесі корпоратизації та приватизації відкритих акціонерних товариств [55/2 – П. 90; 116 – П. 117; 69 – П. 144] та учасників господарських товариств, щодо яких приймається рішення про реорганізацію [210 – П. 1.7]. Оскільки цей варіант є, на наш погляд, менш ефективним і не забезпечує оптимального балансу загального і індивідуального корпоративних інтересів, пропонується врахувати при розробці нового проекту Закону “Про акціонерні товариства” та/або включити в чинний Закон «Про господарські товариства» статтю такого змісту:

«Стаття Х. Право акціонера на незгоду

1. Акціонер – власник акції має право на незгоду і відповідно - право вимагати у товариства викупу належних йому акцій у разі прийняття загальними зборами акціонерів рішень:

– про реорганізацію товариства;

– внесення змін і доповнень до статуту товариства, що обмежують права акціонерів, у т. ч. щодо обміну акцій, зміни або скасування привілеїв акціонерів, щодо обов’язку товариства викупити в акціонерів їх акції;

– щодо схвалення угоди товариства, сума якої перевищує 50% статутного фонду товариства, якщо така угода здійснюється поза межами звичайної для товариства господарської діяльності;

– з інших питань, що відповідно до статуту товариства дають право на незгоду.

2. Товариство зобов’язане інформувати усіх акціонерів про наявність у них права на незгоду шляхом публікації в органах преси, визначених для публікації відомостей державної реєстрації суб’єктів господарювання, оголошення про скликання загальних зборів акціонерів із зазначенням: порядку денного і питань, рішення з яких дають право на незгоду; вартості акцій товариства, визначених за результатами останнього фінансово-господарського року, а власникам іменних акцій – надіслати у письмовій формі відповідне повідомлення щонайменше за 45 днів до проведення загальних зборів акціонерів.

3. Акціонер – власник акцій (акції), що не погоджується з пропонованим рішенням, яке дає право на незгоду, зобов’язаний протягом щонайбільше 35 днів з моменту публікації оголошення або отримання повідомлення, зазначеного у п. 2 цієї статті: подати правлінню товариства письмову заяву про його незгоду з пропонованим рішенням загальних зборів акціонерів і про вимогу до товариства оплатити акції, які належать акціонеру, депонувати ці акції в товаристві та не брати участь у голосуванні з питань, що дають право на незгоду.

4. У разі прийняття загальними зборами акціонерів рішення, яке дає право на незгоду, товариство зобов’язане протягом 45 днів з моменту отримання заяви акціонера про його незгоду з пропонованим рішенням сплатити належні акціонеру акції за ціною, що була визначена в оголошенні (повідомленні), зазначені у п. 2 цієї статті.

5. У разі відмови товариства оплатити акції акціонеру, який заявив про свою незгоду з пропонованим рішенням загальних зборів, протягом строку, зазначеного у п. 4 цієї статті, або незгоди акціонера з розміром сплачених йому товариством за акції сум акціонер вправі протягом 45 днів після закінчення передбаченого п. 4 цієї статті строку, з моменту відмови в оплаті або фактичній оплаті акцій звернутися з позовом до господарського суду».

Це буде своєрідною компенсацією відсутності в акціонера такого, подібного до решти господарських товариств, механізму реалізації права виходу з товариства, як отримання від останнього грошового еквіваленту своєї частки, і сприятиме поліпшенню захисту прав та законних інтересів дрібних акціонерів.

Варто також дослідити не менш грунтовно розроблену систему позовного захисту прав учасників господарських товариств (насамперед, акціонерів) за законодавством США. Вона включає, крім традиційних прямих позовів (що подаються до корпорації її учасником від свого імені і у власних інтересах), і так звані «колективні» та «похідні» позови.

Система «прямих позовів» передбачає можливість подання акціонерами позовів про: право на голос; право на отримання інформації про діяльність корпорації (право проінспектувати цю діяльність); надання передбачених статутом корпорації дистрибуцій¹; реєстрацію передачі акцій іншій особі та внесення осіб, які набули права власності на акції, в реєстр акціонерів; а також позови до менеджерів корпорації, які обманним шляхом примусили або схилили акціонера придбати або продати акції (у випадку, наприклад, надання завідомо недостовірної інформації).

Пред’являючи «прямі позови», акціонери в США нерідко користуються механізмом «колективних позовів», що передбачає подання потерпілим акціонером позову від імені усіх акціонерів, які перебувають в аналогічному становищі. Це дозволяє об’єднати зусилля (і відповідно – кошти) усіх акціонерів, потерпілих від неправомірних дій корпорації чи її посадових осіб, зменшити їх видатки на ведення справи в суді, одночасно надаючи їм можливість обрати кваліфікованого адвоката, а також провести судовий розгляд справи найбільш економним способом. Водночас закон вимагає у разі подання «колективного позову» сповістити про це усіх акціонерів, в чиїх інтересах він пред’являється.

Позови акціонерів від імені корпорації, що дістали назву «похідних позовів», є одним із засобів здійснення контролю за діяльністю менеджерів корпорації. Такі позови подаються з метою відшкодування заподіяних корпорації збитків, хоча позивачем є окремий акціонер (акціонери). Підставою для подання «похідних позовів», як правило, є порушення менеджером (посадовою особою) корпорації покладених на нього обов’язків, зловживання своїми правами, що спричинило завдання корпорації шкоди (наприклад, встановлення менеджерами надмірно високої оплати своєї праці, розтрата коштів корпорації, діяльність у власних інтересах на шкоду корпорації, привласнення можливості ведення бізнесу [1156 – С. 75] шляхом, скажімо, «перехоплення» у корпорації її можливих контрагентів). Похідні позови можуть подаватися й до третіх осіб, до інших учасників корпорації у разі завдання ними шкоди товариству.

Водночас можливість подання акціонерами позовів від імені корпорації пов’язана певною процедурою, яка має на меті: а) запобігання необгрунтованим позовам з метою шантажу; б) економію судової процедури у тих випадках, коли вимоги акціонерів можуть бути задоволені іншим способом. Першим і основним елементом цієї процедури є вимога до акціонерів пред’явити претензію до ради директорів (виконавчого органу) корпорації за 90 днів до подання «похідного позову». В цій претензії має бути висвітлена суть майбутнього позову та вимога до ради директорів прийняти рішення про виправлення іншим способом порушення, що викликало занепокоєння акціонера.

Наступними етапами згаданої процедури, що також дозволяють запобігти поданню необгрунтованих позовів, є такі заходи: 1) подання (забезпечення) позивачем на вимогу корпорації застави для відшкодування можливих втрат відповідача; 2) регулювання законодавством порядку укладення мирових угод між позивачем і корпорацією (відмова від позову або мирова угода без дозволу суду та попереднього повідомлення інших акціонерів ст.7.45 Модельного Закону «Про підприємницьку корпорацію» забороняється); 3) надання суду права зобов’язати позивача оплатити в розумних межах видатки відповідача (включаючи й оплату послуг адвокатів), якщо суд визнає, що позов було подано (судовий розгляд було розпочато) без достатніх підстав або з невідомою метою [299 – Ст. 7.46].

Процедура подання «похідних позовів», таким чином, захищає інтереси сумлінних акціонерів, оберігаючи водночас корпорацію від зловживань акціонерами правом на подання таких позовів. Завдяки подібній властивості цих позовів, можливість їх запровадження обґрунтовується науковцями (хоча іменують подібні позови по-різному: непрямими [661 – С. 159; 438; 439; 453; 1040 – С. 54-83; 1313-1315] або різновидом позову на захист корпоративного інтересу (корпоративним позовом [945 – С. 86-106]).

Непрямі позови застосовуються на практиці в процесі реалізації уповноваженими органами (особами) функцій держави щодо захисту заздалегідь невизначеного (кількісно) кола осіб і зазвичай належать одночасно до групових позовів. У сфері приватних відносин застосування таких позовів чинним законодавством України не передбачено, хоча зарубіжний досвід свідчить про доцільність їх використання на практиці [355; 1040 – С. 54-83; 1156 – С. 75-80; 1313-1315], насамперед для захисту інтересів дрібних акціонерів, що можливо за умови законодавчого закріплення, як це має місце за законодавством США, а також започатковано (хоча і в обмеженому варіанті) російським законодавством.

Адекватність похідних та групових позовів і ринковим відносинам, і забезпеченню їх соціальної орієнтації (цивілізованого характеру) зумовлює доцільність їх запровадження і в Україні. При цьому можливість подання таких позовів має бути надана не лише акціонерам, але й учасникам решти господарських товариств із забезпеченням їх розгляду в господарських судах, що сприятиме уніфікації судової практики.